Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
-En relación con el artículo 12 del proyecto: Sustentar la introducción del factor (1,5 o 1, según corresponda) de la variable para la determinación del precio promedio ponderado para el traslado de las compras realizadas por los comercializadores.
-En relación con el artículo 10 del proyecto: Sustentar la adopción de la duración máxima hasta el 28 de febrero de 2026 de los contratos resultantes de la aplicación de la iniciativa regulatoria.
El Proyecto tiene por objeto adoptar medidas temporales dirigidas a promover la suscripción directa de contratos entre comercializadores y generadores para incrementar la cobertura de la demanda regulada frente al comportamiento del precio de la bolsa de energía durante el Fenómeno de El Niño. Para el efecto, el proyecto habilito, transitoriamente, la contratación directa de energía por parte de comercializadores que atienden demanda regulada mediante la suscripción de contratos de (i) pague lo contratado o (ii) pague lo contratado condicionado a la Generación Ideal Nacional no Comprometida en Contratos.
La Superintendencia realizó el análisis desde la óptica de la libre competencia económica centrándose en los siguientes puntos:
En primer lugar, con respecto a la idoneidad de la medida para atender el problema identificado por el regulador esta Superintendencia advirtió que la intervención planteada implica una flexibilización de la regulación vigente aplicable a la suscripción de contratos de suministro de energía eléctrica para la atención de la demanda regulada, concluyendo que la regla propuesta resulta razonable y plantea múltiples ventajas. Se destacan las siguientes: (i) favorece a todos los comercializadores que cuenten con una cantidad deficitaria de energía contratada para cubrir la demanda regulada por un periodo máximo de hasta 24 meses al mitigar el riesgo sistémico que presentan los comercializadores expuestos a la volatilidad de los precios de la bolsa de energía; (ii) evita que el incremento esperado en el Precio de Bolsa Nacional durante la incidencia del Fenómeno del Niño comprometa tanto el bienestar de los consumidores que se verían afectados por el traslado de este precio a la tarifa regulada, como la estabilidad financiera de los comercializadores que a estos atienden ante un mayor riesgo de cartera; (iii) alinea los incentivos de los comercializadores y generadores, motivándolos a participar en las modalidades de negociación; y (iv) proporciona mayor estabilidad y previsibilidad respecto de los ingresos esperados por parte de los generadores de energía, asegurando un ingreso estable en el contexto de un inminente Fenómeno de la Niña y facilitando la planificación financiera y el despliegue de planes de inversión.
A continuación, la Superintendencia se refirió al tope aplicable al precio promedio resultante de la negociación que se puede trasladar al usuario final. Sobre el particular, la Autoridad consideró que la determinación de un límite al precio que se puede acordar en los contratos transitorios protege a los comercializadores de un eventual ejercicio de poder de mercado que pudieran ejercer los generadores, mediante el establecimiento de un precio tope de la energía contratada, evitando que se vean obligados a pagar tarifas desproporcionadamente altas en el contexto del Fenómeno del Niño. Sin perjuicio de lo anterior, consideró que la introducción del factor 1,5 o 1, según corresponda, de la variable para la determinación del precio promedio ponderado para el traslado de las compras realizadas por los comercializadores, carece de fundamento técnico-económico y le recomendó al regulador introducir dicha fundamentación en el acto definitivo.
En tercer lugar, esta Superintendencia se refirió a la máxima duración de los contratos pague lo contratado y PGC del proyecto, y le recomendó al regulador: “Sustentar la adopción de la duración máxima hasta el 28 de febrero de 2026 de los contratos resultantes de la aplicación de la iniciativa regulatoria”.
En relación los artículos 1, 6, 8 y 9 del proyecto: (i) Realizar un análisis de impacto normativo en el que determine al menos dos aspectos. En primer lugar, la probabilidad de que las EPS-C tengan los incentivos suficientes para promover su habilitación para administrar el régimen subsidiado. En segundo lugar, la situación que se presentaría si ninguna de las EPS-C decidiera adelantar esa gestión. En particular, debería determinar si las actuales EPS-S y las EPS que hoy están habilitadas para los dos regímenes están en capacidad para recibir (a) la totalidad de los usuarios del régimen subsidiado que actualmente se encuentran afiliados a una EPS-C y (b) la totalidad de los usuarios de las siete EPS que se encuentran en alguna situación de riesgo que comprometa su permanencia en el mercado.
(ii) Evaluar la suficiencia del plazo de un mes para que las EPS promuevan el trámite orientado a solicitar la habilitación para administrar el régimen – contributivo o subsidiado– para el cual aún no están habilitadas. En caso de que concluya que el plazo en cuestión no es suficiente, establecer uno que efectivamente permita a las EPS desarrollar responsablemente las gestiones orientadas a obtener la habilitación.
(iii) Evaluar la posibilidad de incluir en el proyecto un plan de implementación gradual para la reducción del porcentaje de usuarios de un régimen que actualmente atienden las EPS que no están habilitadas para ese régimen.
• En relación con el parágrafo segundo del artículo 8 del proyecto: (i) Justificar en la parte considerativa del proyecto y en la memoria justificativa, las razones que motivan el trato diferenciado para cumplir con el capital mínimo y el patrimonio entre las EPS que actualmente estén habilitadas y operando simultáneamente el régimen contributivo y subsidiado, con respecto a las EPS que quieran habilitarse con posterioridad. (ii) En caso de no encontrar justificación para la medida, evaluar la posibilidad de eliminar el parágrafo segundo del artículo 8 del proyecto.
El proyecto tiene por objeto modificar las condiciones de asignación de afiliados cuando las EPS se retiren del mercado. Su propósito es garantizar la continuidad del aseguramiento y la prestación del servicio público de salud a los afiliados de las EPS afectadas.
La Superintendencia analizó el proyecto desde la perspectiva de la libre competencia económica, centrándose en tres aspectos. El primero se refiere a la intervención estatal, la cual se justifica cuando hay fallas de mercado que impiden el logro de objetivos sociales importantes. Sin embargo, esta intervención debe cumplir con ciertos criterios, como estar fundamentada en fines constitucionales, ser adecuada para alcanzar sus objetivos, no ser innecesaria ni arbitraria, y sus beneficios deben superar las restricciones impuestas. Se subraya la necesidad de equilibrar la intervención estatal con la promoción de la libre competencia, el bienestar del consumidor y la eficiencia económica.
El segundo aspecto, una propuesta de modificación normativa que busca limitar la asignación de afiliados del régimen subsidiado a EPS autorizadas para operar en dicho régimen. Se argumenta que las EPS-C no habilitadas para el régimen subsidiado afectan la calidad del servicio de salud, generan costos de desplazamiento para los afiliados y representan un riesgo financiero para las instituciones de salud estatales (ESE). Sin embargo, se cuestiona la justificación de esta medida, ya que no hay evidencia clara de la afectación a los usuarios del régimen subsidiado atendidos por EPS-C. Además, se señala que la normativa actual permite a los usuarios trasladarse a otras EPS y que las EPS-C suelen tener una mayor cobertura geográfica que las EPS-S.
En cuanto al impacto financiero en las ESE, se reconoce la legitimidad de proteger su estabilidad financiera, pero se plantea la necesidad de evaluar el impacto económico de la medida propuesta y considerar un período de transición más amplio para que las EPS-C se habiliten en el régimen subsidiado. Se concluye que, si bien la medida busca una finalidad constitucional legítima, es necesario un análisis más detallado de su impacto económico y la conveniencia de establecer un mecanismo de transición adecuado.
El tercer aspecto trata sobre el artículo 8 del proyecto establece que las EPS actualmente habilitadas para operar en el régimen contributivo y subsidiado no necesitarán acreditar un capital mínimo y patrimonio, mientras que las que busquen habilitarse para ambos regímenes sí lo requerirán. La Superintendencia de Industria y Comercio señala que esto crea un trato diferenciado que podría afectar la competencia en el mercado, especialmente porque algunas EPS no cumplen con estos requisitos. Esto podría comprometer la calidad y sostenibilidad del servicio de salud. Además, la Superintendencia pide al regulador justificar esta distinción y considera la posibilidad de eliminarla si no hay una justificación adecuada.
En relación con el artículo 3 del proyecto: Aunque las reglas contenidas en dicho artículo tienen una finalidad constitucional legítima y, además, resultan ser razonables y proporcionales, analizar si la aplicación de estas disposiciones podría promover el incremento de precios del gas natural en contraposición de uno de los objetivos perseguidos por el regulador.
El proyecto tiene por objeto incorporar, de forma transitoria y a corto plazo, medidas adicionales a las estipuladas en la Resolución CREG No.186 de 2020, con el propósito de proporcionar mayor flexibilidad a vendedores y compradores en la contratación del suministro en el mercado mayorista de gas natural. Estas nuevas medidas tienen por finalidad atender la contingencia por la que está atravesando el mercado de gas natural en Colombia; y garantizar el suministro del insumo en favor de la Demanda esencial y la regulada.
El análisis del proyecto desde la perspectiva de la libre competencia se centró en tres aspectos relevantes: (i) la priorización que se le otorga al suministro relacionado con la Demanda Esencial y regulada; (ii) el precio establecido para la compra de gas en el mercado primario y (iii) la flexibilización de las reglas de mercado y la eficiencia asignativa.
Sobre el primer punto, la Autoridad consideró que la prelación contenida en el proyecto es un mecanismo adecuado para (i) prevenir que actores con mayor capacidad económica obtengan beneficios indebidos aprovechando las diferencias entre los mercados primario y secundario de gas natural; y (ii) asegurar que el gas destinado a la demanda esencial y regulada llegue efectivamente a los usuarios correspondientes. De esta forma, se protegen legítimamente los intereses de los sectores especialmente tutelados por el marco jurídico.
Sobre el segundo aspecto, esta Superintendencia concluyó que establecer precios fijos durante la duración de los contratos, a excepción de la demanda no regulada atendida con gas importado, equilibra los propósitos del proyecto con los intereses de los comercializadores frente a la volatilidad inherente del mercado internacional de gas natural. Asimismo, esta Autoridad consideró que la imposición del Precio de Reserva en la priorización y asignación efectiva del recurso para la demanda regulada, en situaciones de subastas o concurrencia simultánea de múltiples compradores, es un instrumento sólido que salvaguarda el interés de los consumidores esenciales frente a la competencia de actores con mayor capacidad financiera. Sin embargo, esta Autoridad advirtió al regulador que la regla de Precio de reserva podría incentivar a los oferentes de gas a establecer precios iniciales de subasta tan elevados que resulten inaccesibles para la capacidad de pago de la Demanda Esencial. Por tal razón, esta Autoridad recomendó analizar si la aplicación de estas disposiciones podría promover el incremento de precios del gas natural en las condiciones que se pretendían evitar
Frente al último punto, esta Superintendencia concluyó que la implementación de medidas orientadas a diversificar las estructuras de los contratos puede contribuir a una mayor adaptación a las condiciones del mercado y a asignar la mayor cantidad posible de volúmenes de gas natural disponibles entre los distintos agentes. Por tanto, la flexibilización contractual tiene la potencialidad de mejorar la asignación de los recursos reduciendo el riesgo de que se genere un desbalance crítico entre la oferta y la demanda en el corto plazo.
Frente al artículo 3 del proyecto: Limitar el término por el cual podrá ser modificada la vigencia del contrato.
En relación el artículo 6 del proyecto: (i) Aclarar lo relativo al alcance del verbo “aligerar” establecido en el numeral 3 del artículo 6. (ii) Delimitar los ajustes que se deben realizar a los requerimientos de CROM, de acuerdo con lo establecido en el numeral del artículo 6. (iii) Establecer cuál será el mecanismo idóneo y los lineamientos por los cuales serán otorgados los incentivos a las empresas cuyas garantías de proyectos fueron ejecutadas como consecuencia de la aplicación del artículo 17 de la Resolución CREG 186 de 2021 y el artículo 18 de la Resolución CREG 107 de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6.
En relación con los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 del proyecto: Definir un periodo concreto para la vigencia de las reglas propuestas y que las mismas sean evaluadas al finalizar cada periodo para establecer la pertinencia de su continuidad.
Evaluar las consecuencias de la declaratoria de nulidad del Decreto 570 de 2018.
El proyecto tiene por objeto flexibilizar y eliminar, en ciertas circunstancias, el aumento del valor de la cobertura y la vigencia de la garantía. El propósito de estas medidas es facilitar la entrada en operación de proyectos de FNCER y garantizar la prestación del servicio de energía para, de ese modo, proteger al usuario y promover la transición energética.
La Superintendencia analizó el proyecto desde la perspectiva de la libre competencia económica, centrándose en tres aspectos. El primero se refiere a una propuesta para permitir a las partes modificar y ampliar los contratos suscritos en subastas específicas, permitiendo la suspensión de la obligación de suministro y la modificación de condiciones. Sin embargo, la Superintendencia de Industria y Comercio expresa preocupación por el riesgo de desvirtuar la competencia y recomienda limitar la extensión del contrato para fomentar nuevos procesos competitivos.
El segundo aspecto, se presentan medidas transitorias propuestas por la CREG para promover la estabilidad en la transición energética, como la suspensión temporal de ciertas obligaciones y ajustes en requerimientos de capacidad de respaldo. La Superintendencia sugiere clarificar algunos aspectos, como las acciones para aligerar los requerimientos de capacidad de respaldo y los incentivos propuestos para ciertas empresas.
El tercer punto trata sobre la falta de una regla de transitoriedad en los artículos 1 al 5 del proyecto, argumentando que estas medidas están basadas en circunstancias específicas que podrían cambiar con el tiempo, como la coordinación interinstitucional necesaria o la entrada en operación de ciertos proyectos energéticos. Por ello, recomienda establecer un período definido para la vigencia de estas reglas y evaluar su continuidad al final de cada período. Además, advierte sobre las posibles repercusiones de la nulidad del Decreto 570 de 2018, lo cual podría afectar la validez de la Resolución MME 40590 de 2019 y otros actos administrativos relacionados. Esta resolución se basa en los objetivos establecidos en el Decreto 570 de 2018 para promover la contratación de largo plazo en el sector energético.
En relación con los artículos 14 y 15 del proyecto: (i) Justificar la selección de los percentiles previstos en el artículo 14 como referencia para la puntuación del mercado relevante y (ii) justificar la asignación de puntaje que se encuentra en el artículo 15 del proyecto.
En relación con el artículo 8 del proyecto: evaluar la ventana de tiempo por medio de la cual se calcula el promedio móvil simple, ya que una ventana de tiempo más larga podría reflejar mejores estimaciones de la volatilidad de la tasa de cambio.
En relación con el artículo 18 del proyecto: (i) Explicar la selección del percentil 90 de los precios de cada oferente dentro del mercado relevante y (ii) explicar la lógica económica detrás del impacto que tendría en el cálculo del precio el uso del percentil 90 en el PRN.
En relación con el artículo 19 del proyecto: (i) Justificar la selección del menor valor entre el percentil 20 de los precios de referencia internacional y (ii) explicar la lógica económica detrás del impacto que tendría en el cálculo del precio, el uso del percentil 20 en el PRI.
En relación con los artículos 22 y 23 del proyecto: Modificar la atribución de facultades excepcionales abiertas en cabeza de la CNPMDM y, en su lugar, establecer los criterios razonablemente objetivos y adecuados que la CNPMDM tendrá que aplicar para efectos de ejercer la facultad extraordinaria contemplada en los artículos 22 y 23 del proyecto.
El proyecto tiene por objeto armonizar la política de precios de medicamentos existente con la normativa vigente. Para este fin, pretende derogar la Circular 03 de 2013 y el artículo 1 de la Circular 07 de 2013. Particularmente, el proyecto actualiza Ia metodología para el control directo del precio de los medicamentos no considerados como nuevos, la determinación del Precio Máximo de Venta (en adelante, PMV), las excepciones generales para la conformación de mercados relevantes y las excepciones al procedimiento.
La Superintendencia analizó el proyecto desde la perspectiva de la libre competencia económica, centrándose en dos aspectos. El primero se refiere a una evaluación crítica de la metodología propuesta para el control de precios de medicamentos. Se discuten los criterios para puntuar los mercados relevantes y la asignación de puntajes finales, destacando la falta de claridad en la selección de los percentiles y la posible contradicción con los principios de competencia económica. Además, se aborda el impacto de la tasa de cambio en la determinación de precios y se sugiere una revisión de la ventana de tiempo utilizada para el promedio móvil. Se examina el cálculo del Precio de Referencia Nacional (PRN) y el precio base para mercados relevantes, con énfasis en la necesidad de justificar la elección del percentil 90 y el percentil 20, respectivamente.
El segundo aspecto, analiza las facultades excepcionales propuestas para la fijación y actualización de PMV por parte de la CNPMDM. Se señala que estas facultades podrían ser incompatibles con la necesidad de establecer criterios claros y objetivos para definir el PMV de los medicamentos bajo control directo. Se advierte sobre el riesgo de utilizar criterios insuficientemente justificados o arbitrarios en situaciones excepcionales, lo que podría generar incertidumbre normativa y afectar la libre competencia económica.
En ese sentido, se realizan las siguientes recomendaciones: (i) justificar la selección de los percentiles previstos en el artículo 14 como referencia para la puntuación del mercado relevante; (ii) justificar la asignación de puntaje que se encuentra en el artículo 15 del proyecto; (iii) evaluar la ventana de tiempo por medio de la cual se calcula el promedio móvil simple, ya que una ventana de tiempo más larga podría reflejar mejores estimaciones de la volatilidad de la tasa de cambio; (iv) explicar la selección del percentil 90 de los precios de cada oferente dentro del mercado relevante; (v) explicar la lógica económica detrás del impacto que tendría en el cálculo del precio el uso del percentil 90 en el PRN; (vi) justificar la selección del menor valor entre el percentil 20 de los precios de referencia internacional; (vii) explicar la lógica económica detrás del impacto que tendría en el cálculo del precio, el uso del percentil 20 en el PRI; por último, (viii) modificar la atribución de facultades excepcionales abiertas en cabeza de la CNPMDM y, en su lugar, establecer los criterios razonablemente objetivos y adecuados que la CNPMDM tendrá que aplicar para efectos de ejercer la facultad extraordinaria contemplada en los artículos 22 y 23 del proyecto
