Superintendencia de Industria y Comercio

Resumen

Se solicitó concepto a la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con el Proyecto de Ley No. 180 de 2020 “Por medio del cual se garantiza el derecho a participar en el mercado, se protege el derecho colectivo a la libre competencia y se dictan otras disposiciones” (el “Proyecto”). El Proyecto tiene como propósito regular algunos aspectos relacionados con el régimen de libre competencia económica.

La Superintendencia formuló varios comentarios frente al Proyecto desde la perspectiva de la libre competencia. En primer lugar, sobre la posibilidad que tiene la autoridad de competencia de decretar medidas cautelares innominadas, esta Superintendencia señaló que es deseable la inclusión de aquellos criterios que debe tener en cuenta la autoridad al momento de decretar una medida cautelar, tales como la necesidad, efectividad y proporcionalidad. En segundo lugar, en relación con la imposición de sanciones administrativas por infracciones del régimen de libre competencia hasta por el 10% de los ingresos totales del año fiscal inmediatamente anterior multiplicado por el número de años de ejecución de la conducta, esta Entidad señaló que dicha multiplicación es inconveniente puesto que la multa podría llegar a convertirse en confiscatoria, con la consecuente exclusión de un agente económico del mercado. Adicionalmente, esta autoridad señaló que, con el fin de llevar a cabo un ejercicio objetivo de dosificación de la sanción, no es posible prescindir del monto del patrimonio del infractor. Lo anterior, en consideración a que la situación contable de una compañía, y en consecuencia, lo que determina su permanencia en el mercado, está dado no solo por los ingresos, sino también por su patrimonio, criterio objetivo determinante para la cuantificación de la sanción.

Respecto de la inclusión del programa de cumplimiento como criterio de atenuación de la sanción es necesario haces dos precisiones. De un lado, no puede tratarse de cualquier programa de cumplimiento, debe referirse a un programa de cumplimiento tendiente a mitigar los riesgos que enfrenta la compañía en materia de libre competencia económica. Del otro, el programa debe haber sido concebido e implementado con anterioridad a la comisión de la infracción y la empresa debe contar con el debido certificado de evaluación de la conformidad.

Por su parte, en relación con la eliminación de la excepción de surtir el control previo de integraciones empresariales cuando las intervinientes hacen parte de un mismo grupo empresarial, esta Superintendencia manifestó que dicha supresión no es conveniente en virtud de las razones que inspiran el control de integraciones empresariales a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio. Puntualmente, debido a que dichas operaciones, tanto antes de su realización como después, tendrán un efecto neutro o nulo sobre la libre competencia económica debido a la sujeción existente entre las compañías inmersas en la operación.

Por último, en lo que se refiere al acompañamiento de la SIC en grandes procesos de contratación estatal esta autoridad solicita su eliminación debido a que esta Superintendencia investiga y sanciona todos aquellos comportamientos tendientes a falsear la libre competencia económica en el marco de compras públicas, comportamientos que pueden provenir tanto de los agentes que participan en la contratación como de la entidad estatal contratante. En este sentido, se concluye que es inconveniente que la Superintendencia participe del diseño de la contratación pública puesto que tiene a su cargo el rol de inspección, vigilancia y control en el marco de estos escenarios.

Resumen

Se solicitó concepto a la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con el Proyecto de Ley No. 003 de 2020 –Cámara, el cual tiene como propósito regular los servicios de movilidad colaborativa intermediados por plataformas tecnológicas. Para tal fin, este propone varias disposiciones relacionadas con la actividad de las empresas de movilidad colaborativa, los conductores y respectivos vehículos para la prestación del servicio, los operadores de las plataformas tecnológicas y las autoridades competentes.

1. Comentarios en materia de libre competencia económica

   La Superintendencia formuló varios comentarios al Proyecto desde la perspectiva de la libre competencia. En primer lugar, se recomendó eliminar la restricción a los vehículos para prestar el servicio de movilidad colaborativa cuando estos tienen más de diez (10) años de antigüedad desde la expedición de su matrícula, entendiendo que las otras medidas contenidas en el Proyecto atienden con suficiencia las finalidades de calidad, seguridad y cuidado con el medio ambiente y se evita la generación de barreras de entrada al mercado.

   Por otro lado, se encontró que ciertos requisitos propuestos para efectuar pagos electrónicos como remuneración al servicio de movilidad colaborativa imponían cargas regulatorias excesivas, que no guardaban relación alguna con el objeto del Proyecto, por lo que se recomendó su eliminación.

   Así mismo, respecto de las diferentes limitaciones territoriales a la prestación del servicio de movilidad colaborativa, la Superintendencia encontró pertinente sugerir que debe existir mayor precisión respecto de las implicaciones de los conceptos de radios de acción y jurisdicción. Lo anterior, toda vez que el Proyecto no fue claro acerca de la posibilidad de prestar el servicio en más de una jurisdicción, o frente al desplazamiento de los conductores dentro de las áreas metropolitanas que aún no estuvieran constituidas legalmente.

   El Proyecto propone también el desmonte del sistema de cupos para el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, medida que la Superintendencia encuentra positiva. No obstante, se encontró que la misma requiere de un análisis detallado sobre otras fuentes disponibles para el pago de la compensación que establece el Proyecto, de manera que se evite la creación de una barrera a la entrada en los servicios de taxi y movilidad colaborativa.

   Adicionalmente, esta Superintendencia recomendó que se justifique de manera adecuada el aporte del 1% sobre cada servicio de movilidad colaborativa mencionado por el Proyecto y que especifique las finalidades de los Fondos para la Movilidad y la Infraestructura que permite crear.

   Por último, esta Superintendencia consideró que el Proyecto genera incertidumbre al no especificar si es posible que una empresa de movilidad colaborativa cuente con más de un vehículo registrado, por lo que recomendó que se analice la necesidad de establecer un límite de esta naturaleza.

2. Comentarios en materia de protección de datos personales

   Pese a que la Superintendencia encontró positivo que en el artículo 24 se incluyeran algunas disposiciones relacionadas con la protección de datos personales, consideró necesario proponer una reestructuración de dicho artículo. En este sentido, se propuso adicionar un parágrafo primero por el que se incluyera una regulación relacionada exclusivamente con la información suministrada por los usuarios, los conductores y las empresas que presten el servicio y que, por sus características, pueda ser considerada como datos personales.

   Igualmente, se recomendó incluir en este artículo un parágrafo segundo relacionado con el Principio de Responsabilidad Demostrada. Con lo anterior, los operadores de las plataformas tecnológicas estarían obligados a establecer medidas útiles, apropiadas y efectivas para cumplir sus obligaciones legales en materia de datos personales.

   Finalmente, frente al artículo 25 del Proyecto, se propuso especificar que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad única en tratamiento de datos personales con la finalidad de evitar posibles conflictos de competencias.

"La Superintendencia de Industria y Comercio presentó observaciones desde la perspectiva de libre competencia económica en relación con el Proyecto de Ley No. 010 de 2020 (Senado) - 425 de 2020 (Cámara) “Por medio de la cual se dictan disposiciones orientadas a garantizar el Derecho Fundamental a la Salud dentro del Sistema General de Seguridad Social, de conformidad con la ley 1751 de 2015, y la sostenibilidad del Sistema de Salud”.

El proyecto tiene por objeto incorporar ajustes transversales necesarios para la evolución del sistema de salud, a fin de consolidar un esquema sistémico regulado que module los fallos de mercado y provea elementos para estandarizar los procesos de atención, de acuerdo con las definiciones de sistema e integralidad contenidas en la Ley Estatutaria de la Salud. Del análisis realizado a la propuesta legislativa, la Superintendencia de Industria y Comercio advierte y reitera que, algunas situaciones contempladas en el articulado del Proyecto, tales como adelantar investigaciones administrativas por conductas constitutivas de abuso de posición dominante, por incumplimiento del control previo de integraciones empresariales y por prácticas restrictivas de la competencia, actualmente son funciones propias de esta Superintendencia de acuerdo con el marco jurídico especial en materia de libre competencia económica. En ese orden de ideas, y en aras de evitar la redundancia de las normas del régimen de libre competencia, el cual contempla una regulación equivalente y suficiente sobre la materia, esta Superintendencia recomienda eliminar el parágrafo 4 del artículo 48 del Proyecto.

Se solicitó concepto a la Superintendencia de Industria y Comercio con relación al Proyecto de Ley No. 090 de 2020 “Por medio del cual se regulan las cláusulas de no competencia y se dictan otras disposiciones -Ley de protección de inversiones”.

El proyecto tiene como objetivo regular las cláusulas de no competencia como medidas excepcionales cuya finalidad es facilitar y promover la actividad negocial y la protección de inversiones. En el concepto la Superintendencia de Industria y Comercio realiza una exposición de los pronunciamientos proferidos en materia de cláusulas de no competencia así como un análisis comparado del tratamiento que sobre el tema se ha realizado en otras jurisdicciones. Lo anterior, con el propósito de plantear la finalidad de las cláusulas de no competencia, así como los factores que deben tenerse en cuenta para que estas no atenten contra el régimen de libre competencia económica. Por último, la Superintendencia de Industria y Comercio sugiere algunas modificaciones concretas al articulado del proyecto.

Se solicitó concepto a la Superintendencia de Industria y Comercio con relación al Proyecto de Ley No. 083 de 2018 (Cámara de Representantes) 236 de 2019 (Senado) “Por medio de la cual se adiciona una causal de inhabilidad para celebrar contratos con entidades estatales por la comisión de conductas prohibidas por el régimen de competencia”.

El proyecto tiene por objeto la creación de una causal de inhabilidad para contratar con el Estado en relación con aquellas personas naturales o jurídicas que en más de una oportunidad hayan sido declaradas responsables administrativamente por la Superintendencia de Industria y Comercio debido a la celebración de acuerdos que tengan por objeto la colusión en el marco de la contratación pública. En el concepto la Superintendencia de Industria y Comercio adelanta un análisis en relación con la relevancia de los principios de proporcionalidad y razonabilidad de cara a las sanciones que se adopten respecto a potenciales contratistas del Estado. Lo anterior con el fin de que no se generen riesgos de desabastecimiento en determinados mercados del país.

Se solicitó concepto a la Superintendencia de Industria y Comercio con relación al Proyecto de Ley No. 188 de 2020 “Por medio del cual se crea el Organismo Especializado en Mercadeo Agropecuario – OEMA y se dictan otras disposiciones”.

El proyecto tiene por objeto la creación del Organismo Especializado en Mercadeo Agropecuario - OEMA, con el propósito de que este controle, vigile, e implemente las políticas públicas de Mercadeo Agropecuario. En el concepto la Superintendencia de Industria y Comercio adelanta un análisis del impacto del proyecto de cara a los regímenes de libre competencia económica y reglamentos técnicos y metrología legal.

Se solicitó concepto a la Superintendencia de Industria y Comercio con relación al Proyecto de Ley 303/18 C y 090/17 S "Por medio del cual se adoptan medidas para gestión y transparencia del aseguramiento en salud en Colombia".

La iniciativa del Proyecto busca propender por condiciones óptimas y transparentes en la oferta de los servicios de salud en el país.

Se solicitó concepto a la Superintendencia de Industria y Comercio con relación al Proyecto de Ley 181/18 C “Por medio de la cual se adoptan normas de pago en plazos justos en el ámbito mercantil y se dictan otras disposiciones en materia de pago y facturación".

La finalidad del Proyecto es prevenir el abuso de la libertad de contratar en perjuicio de las mipymes y los emprendedores, cuando por acuerdo privado, (contratos modelo o tipo) que utilizan las grandes empresas, se fijen unilateralmente plazos desmesurados para realizar el pago de las obligaciones a que haya lugar, o cuando el contratista principal imponga a sus proveedores unas condiciones de pago que no estén justificadas por las condiciones de las que él mismo es beneficiario.

Se solicitó concepto a la Superintendencia de Industria y Comercio con relación al Proyecto de Ley 083/18 Cámara “Por medio de la cual se adiciona una causal de inhabilidad para celebrar contratos con entidades estatales por la comisión de conductas prohibidas por el régimen de competencia”.

La propuesta de la iniciativa legislativa busca facultar a la Superintendencia de Industria y comercio para declarar la inhabilidad como consecuencia de una sanción administrativa con independencia de la duración y resultado de la acción penal.

Se solicitó concepto a la SIC en relación con el proyecto de ley "Por medio de la cual se crea el servicio privado de transporte y su intermediación a través de plataformas tecnológicas".

El proyecto buscaba crear la modalidad de transporte privado, la cual únicamente podría ser prestada mediante plataformas tecnológicas, sin necesidad de la intermediación de una empresa de transporte, sin límites de cupos de vehículos, pero contenía un régimen de regulación de precios.

La SIC, basándose en conceptos de abogacía de la competencia (art. 7/Ley 1340 de 2009) previos emitidos sobre la materia, recomendó eliminar cualquier disposición encaminada a establecer un régimen de control de precios. Igualmente, recomendó no limitar la prestación del servicio privado de transporte al uso de plataformas tecnológicas.

Se solicitó concepto a la SIC en relación con el proyecto de ley por medio del cual "Se crean instrumentos para porteger al usuario de servicios de telecomunicaciones móviles, incentivar la competencia en el sector y promover la masificación del acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones".

El proyecto tenía como objetivo (i) la efectiva protección del usuario de los servicios de telecomunicaciones móviles en relación con la calidad del servicio prestado; (ii) la promoción de la competencia en el sector de las telecomunicaciones móviles; y (iii) la masificación del acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones.

La SIC, al analizar los aspectos más relevantes del proyecto de ley, recomendó eliminar las disposiciones encaminadas a establecer: los criterios de calificación de agente económico preponderante; las medidas especiales para promover la competencia; las reglas asimétricas en los procesos de adjudicación de espectro radioeléctrico, entre otros aspectos. De otro lado añadió, que el Proyecto de Ley adolecía de un exceso de rigidez incoveniente, que no se compagina con la dinámica del mercado que pretende regular, restringe la flixibilidad que requiere una entidad técnica y especializada como la CRC y resulta redundante en algunos aspectos que ya se encuentran regulados en otras disposiciones relacionadas con el régimen de la libre competencia económica en el sector de las telecomunicaciones.

EL Ministerio de Defensa le solicitó a la SIC pronunciarse respecto del Proyecto de Ley que busca reformar el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, en el cual se establecen las modalidades y condiciones en las que se debe prestar el servicio.

La SIC recomendó eliminar las disposiciones relacionadas con el establecimiento de un régimen tarifario, por no advertir razones jurídicas o económicas que ameritaran una intervención de esta naturaleza. Así mismo, hizo otras recomendaciones respecto de las fusiones y escisiones, y sobre algunos requisitos adicionales que prevé el proyecto de ley.