Superintendencia de Industria y Comercio
Top bar
.png){kind=small}
logo presidencia
Protección de la Competencia
En relación con el artículo 5.15.3.2 del proyecto: Considerar la inclusión de criterios objetivos de acuerdo con la normativa vigente para establecer el rocedimiento o la elección de las zonas de parqueo para antes y después de sus recorridos y de las rutas urbanas de circulación.
En relación con el Anexo Técnico 79: (i) Con el fin de promover mayor competencia e innovación en el desarrollo de diseños y mejoras sobre las carrozas, Justificar en la memoria o en los considerandos del proyecto, las razones para la implementación de los lineamientos relacionados con los requisitos mínimos de diseño de las carrozas eléctricas establecidos en el Anexo Técnico 79.
(ii) Evaluar la necesidad de flexibilizar los criterios y parámetros establecidos dentro del Anexo Técnico 79. Es importante que el regulador considere el potencial efecto de los requisitos sobre la participación de agentes en el mercado y, en consecuencia, evite la adopción de requisitos excesivos que podrían restringir injustificadamente el acceso de agentes al mercado.
En relación con el parágrafo del artículo 5.15.1.3. del proyecto: (i) Justificar, en la memoria justificativa o en los considerandos del proyecto, las razones por cuales se decidió implementar únicamente la energía eléctrica para el funcionamiento de las carrozas con fines de turismo.
(ii) Considerar la implementación de otros tipos de energías de cero y bajas emisiones.
Considerar la inclusión de un plazo para que las Autoridades Municipales que decidan adoptar el proyecto cuenten con un periodo definido para su Implementación.
Evaluar la necesidad de establecer políticas de estímulo para las personas que deseen hacer el cambio de carrozas de tracción animal a carrozas eléctricas, así como para los pioneros nuevos agentes que quieran participar en el mercado de carrozas eléctricas para el turismo.
El proyecto tiene por objeto reglamentar los requisitos, procedimientos y condiciones para el tránsito urbano de carrozas eléctricas para turismo en todos los municipios del país. Estableciendo un marco normativo para que las autoridades municipales determinen la viabilidad del tránsito de dichos vehículos y formulen esquemas para materializar un ascenso tecnológico del sector transporte y movilidad activa, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1551 de 2012.
En primer lugar, la Superintendencia destacó que la finalidad del proyecto es legítima y razonable, pues se alinea con el compromiso adquirido por la Nación en materia ambiental y, propende por el desarrollo de estrategias que mitiguen el cambio climático y reduzcan las emisiones de carbono a partir del uso de carrozas eléctricas. Persiguiendo así objetivos de interés público como la protección del medio ambiente, la seguridad vial, la promoción del turismo sostenible y la claridad normativa, determinantes en desarrollo económico y bienestar del país.
En segundo lugar, se analizó que la discrecionalidad frente a la implementación del marco normativo para la participación de los agentes en el nuevo mercado de carrozas eléctricas que otorga el proyecto a las autoridades municipales. El cual podría afectar directamente las condiciones de prestación del servicio al interior de los procesos de contratación si se pretende beneficiar a algún sujeto, al momento de establecer rutas y zonas de parqueos, o al imponer tarifas excesivas, razón que deriva en la necesidad de ejercer dicha potestad discrecional al margen de la ley y procurando siempre por la prevalencia del interés público. Se planteó la necesidad de introducir en el proyecto una obligación específica que exija a los entes justificar de forma suficiente y adecuada el ejercicio de su facultad discrecional para señalar la elección de zonas de parqueo y rutas urbanas de circulación.
En tercer lugar, la Superintendencia se pronunció respecto del Anexo Técnico 79 del proyecto, a partir del cual se establecen las características específicas que deben cumplir los vehículos para movilizarse como carrozas eléctricas, como medidas exactas, peso, diseño, dimensiones de las sillas, iluminación y aspectos mecánicos. Frente a esto se resalta la importancia de tener un equilibrio adecuado entre los estándares de seguridad perseguidos con la implementación de dicha rigurosidad, y el correcto funcionamiento del servicio de tránsito de este tipo de automóviles, evitando que dichos estándares se conviertan en barreras de acceso al mercado y generen la creación de monopolios por el incremento de costos, la reducción de la concurrencia de empresas y el desincentivo a la innovación. Pues de esta forma, solo los agentes con mayor soporte financiero podrían participar en el mercado generando a largo plazo un incremento en los precios y una disminución en la calidad del servicio prestado.
En cuarto lugar, se estudió la definición de carroza eléctrica que se hace al interior del parágrafo del artículo 5.15.1.3 del proyecto y que contemplaría únicamente los vehículos eléctricos, generando un posible riesgo en materia de libre competencia económica. En razón a que no se incluyeron cualquier otro tipo de energía limpia, y generando una barrera de entrada a determinados agentes del mercado que se dediquen a la comercialización de ciertas alternativas energéticas como los vehículos automotores híbridos, de hidrógeno, gas natural o licuado de petróleo, e incluso aquellos que utilizan diésel, gasolina y sus mezclas con un contenido máximo de 50 ppm de azufre.
Por último, la Superintendencia evidenció que, en el proyecto, a pesar de establecerse los requisitos y el procedimiento para el registro de las carrozas eléctricas, no se especificó un plazo para la adopción de dichas medidas y este, puede ser beneficioso para el desarrollo de la libre competencia al disminuir la incertidumbre entre los actores del mercado para que planifiquen sus operaciones. De igual forma, reduce la posibilidad de que algunos actores obtengan ventajas indebidas y permite que los actores del mercado de carrozas de tracción animal que ya operan puedan adaptarse de forma gradual, generando así un entorno competitivo y justo para todos.
En relación con la “Matriz 1 – Experiencia” modificado por el proyecto: (i) justificar en la matriz. (ii) Evaluar la necesidad de determinar unos criterios mínimos u objetivos que las entidades contratantes deberán tener en cuenta para establecer los porcentajes de experiencia, sobre todo en aquellas actividades donde no fueron determinados por la ANCP-CCE. (iii) Considerar la necesidad de precisar con suficiencia cuáles son los requisitos mínimos o las actividades concretas que deben plasmar las entidades contratantes en los estudios previos, para justificar el establecimiento de mayores requisitos en el nivel de experiencia, de manera que se dote de certeza y claridad a los agentes de este mercado y se evite una excesiva discrecionalidad en su interpretación.
En relación con el “Anexo 3 – Glosario” modificado por el proyecto: (i) considerar hacer una revisión de las nuevas palabras incluidas en el glosario, en el sentido de que estas definiciones no puedan ser interpretadas de manera que beneficien a ciertos actores del mercado, estén alineadas con las leyes y demás normativa vigente y no restrinjan de forma excesiva los términos. (ii) Evaluar la necesidad de incluir, dentro del “Anexo 3 – Glosario” o en el documento que considere, que la entidad contratante tendrá el deber de definir de manera amplia, clara y suficiente cada uno de los conceptos que adicione al glosario.
En relación con el literal F del numeral 4.2. sobre la Capacidad jurídica de la Invitación del proyecto: considerar incluir ejemplos de qué otros documentos podrían resultar necesarios para la verificación de requisitos habilitantes y qué tipo de sustento normativo será suficiente para considerar que el requerimiento de un documento adicional tiene una justificación válida.
En relación con las modificaciones a la capacidad financiera de la Matriz 2 y la invitación del proyecto: justificar los cambios realizados y señalar cuáles son sus implicaciones para los procesos de contratación de obra púbública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía
El proyecto tiene como objetivo actualizar los documentos tipo para los procesos de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía. En ese sentido, el proyecto introduce cuatro cambios significativos en los documentos tipo, que corresponden a la necesidad de: i) actualizar e incluir nuevas actividades en la matriz de experiencia; ii) fortalecer el glosario; iii) modificar las reglas previstas para la capacidad financiera, e v) incorporar nuevos formatos y criterios de evaluación.
En el primer punto, la Superintendencia destacó los aspectos positivos de la adopción y actualización de los documentos tipo en el marco de la contratación estatal y la libre competencia. Se concluyó estos documentos y su actualización, contribuyen a la diversificación y pluralidad de los actores participantes en los procesos de contratación pública.
En segundo lugar, se analizó que el proyecto podría tener un posible impacto en la libre competencia, debido a que no se encontró una justificación a la necesidad puntual que motiva la adición de las nuevas actividades incluidas en la “Matriz 1 – Experiencia” y si estas se ajustan o no a lo solicitado por los comentarios. Si bien la ampliación de actividades nuevas en la Matriz de experiencia favorece la promoción de la competencia económica en los mercados relacionados ya que promueve la pluralidad de oferentes, garantizando, entre otras, la concurrencia en los mercados, así como el aumento del nivel de competencia en los mismos, si es importante para la transparencia y claridad del proceso que justifique el porqué de los cambios realizados.
En tercer lugar, la Superintendencia se pronunció con respecto a la modificación del “Anexo – 3 Glosario”, en donde se incorporaron nuevos conceptos y términos, que se consideran necesarios para aclarar la experiencia incluida en la Matriz 1 – Experiencia. Las nuevas palabras incluidas están relacionadas directamente con la forma en cómo se deben entender a su vez, las nuevas actividades de experiencia. Por lo tanto, el significado atribuido a estos términos puede tener un efecto restrictivo, limitando la cantidad de proponentes capaces de demostrar la experiencia requerida si las definiciones son demasiado específicas o excluyentes. Por otro lado, si las definiciones son claras, precisas y lo suficientemente inclusivas, podrían ampliar el espectro de proponentes, facilitando la participación de más empresas en los procesos.
En cuarto lugar, se analizó la inclusión de cláusulas que le otorgan a la entidad la discrecionalidad para fijar criterios en los pliegos de condiciones. Al respecto se destacaron algunas cláusulas de discrecionalidad en la Matriz de Experiencia, en el Glosario y en los requisitos para demostrar la Capacidad Jurídica. Si bien las entidades pueden tener un grado de discrecionalidad en estos procesos, esta facultad otorgada no puede ser utilizada irresponsablemente y entre otros, para direccionar los procedimientos de selección hacia determinada persona, mediante favorecimientos que constituyen típicos actos de corrupción.
Por último, se analizaron los cambios a los Índices de capacidad financiera – Matriz 2. Al respecto se resaltó que no se encuentra el motivo de este cambio, por lo que no se tiene certeza de si los cambios realizados pueden o no perjudicar la dinámica de competencia en los procesos de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía.
En relación con el artículo 4 del proyecto: Considere la posibilidad de establecer un periodo de revisión para la vigencia de la medida. Este periodo tendrá como
propósito el estudio de la situación internacional y determinará la necesidad o no de hacer los ajustes pertinentes según los avances en materia de derechos humanos. Dicha medida permitirá asegurar que la restricción continúe siendo idónea, necesaria y proporcional, facilitando una evaluación objetiva y regular de su efectividad.
El proyecto tiene por objeto prohibir las exportaciones de hullas térmicas (carbón) al Estado de Israel, clasificadas bajo la subpartida arancelaria 2701.12.00.10. No obstante, esta restricción no se aplicará en los siguientes casos: (i) las mercancías con Solicitud de Autorización de Embarque presentada y aceptada por la DIAN, o con un Formulario de Movimiento de Mercancías autorizado antes de la entrada en vigor del decreto; (ii) las sociedades de comercialización internacional autorizadas que hayan expedido el Certificado al Proveedor antes de la vigencia del decreto; y (iii) los negocios jurídicos perfeccionados antes de la vigencia del decreto que generen una situación jurídica consolidada o una expectativa legítima. El proyecto permanecerá vigente hasta que se cumplan a cabalidad las órdenes de medidas provisionales emitidas por la Corte Internacional de Justicia, en el Proceso de la aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio en la Franja de Gaza (Sudáfrica c. Israel).
El análisis desde una perspectiva de libre competencia económica se enfocó las justificaciones presentadas por el regulador. Al respecto, y con el fin de contribuir al propósito del regulador, esta Superintendencia encontró pertinente que, de cara a garantizar seguridad jurídica a los agentes que exportan carbón a Israel, se establezca un periodo de revisión de la situación internacional en Gaza, con el objetivo de que esta medida no se convierta permanente en el tiempo y los propósitos puedan afectar desproporcionadamente las libertades de los agentes en el mercado.
Con fundamento en lo anterior, se le recomendó al regulador Considerar la posibilidad de establecer un periodo de revisión para la vigencia de la medida. Este periodo tendrá como propósito el estudio de la situación internacional y determinará la necesidad o no de hacer los ajustes pertinentes según los avances en materia de derechos humanos. Dicha medida permitirá asegurar que la restricción continúe siendo idónea, necesaria y proporcional, facilitando una evaluación objetiva y regular de su efectividad.
En relación con la definición de Infraestructura de Regasificación propuesta en el artículo 1 del proyecto: Considerar la conveniencia de coordinar con la CREG la realización de un estudio económico sobre el impacto integral de las posibles integraciones verticales con el eslabón de regasificación en la dinámica competitiva y la eficiencia económica del mercado de gas natural en Colombia.
En relación con el artículo 3 del proyecto: Monitorear periódicamente el funcionamiento del mercado de gas en Colombia y, en caso de detectar en el corto plazo
una insalvable restricción en la oferta de gas natural o situación de grave emergencia no transitorias, implementar planes de contingencia que garanticen la protección de la Demanda Esencial en lo que respecta al suministro de gas.
El proyecto tiene por objeto introducir una serie de modificaciones normativas al Decreto 1073 de 2015, orientadas a facilitar la viabilidad del gas natural offshore y del gas importado en Colombia.
El análisis desde una perspectiva de libre competencia económica se enfocó en tres aspectos clave. En primer lugar, se evaluaron las implicaciones de la modificación en la definición de Infraestructura de Regasificación, en relación con la posibilidad de que se produzcan integraciones verticales en el mercado de gas natural. En segundo lugar, se analizó el incentivo para el respaldo del gas natural importado, el cual consiste en establecer que dicho gas, cuando sea adquirido mediante contratos que aseguren firmeza en el suministro para atender la demanda nacional, estará exento de la priorización en el abastecimiento de gas natural, conforme a lo previsto en el artículo 2.2.2.2.1. del Decreto 1073 de 2015. Por último, se examinó la habilitación para la conversión de activos de transporte de otros hidrocarburos, con el fin de ser utilizados como infraestructura de transporte de gas natural.
Con fundamento en lo anterior, se le recomendó al regulador: Considerar la conveniencia de coordinar con la CREG la realización de un estudio económico sobre el impacto integral de las posibles integraciones verticales con el eslabón de regasificación en la dinámica competitiva y la eficiencia económica del mercado de gas natural en Colombia; y Monitorear periódicamente el funcionamiento del mercado de gas en Colombia y, en caso de detectar en el corto plazo una insalvable restricción en la oferta de gas natural o situación de grave emergencia no transitorias, implementar planes de contingencia que garanticen la protección de la Demanda Esencial en lo que respecta al suministro de gas.
En relación con el numeral 1 del artículo 4 del proyecto: considerar la necesidad de precisar con suficiencia cuáles son los requisitos mínimos o las actividades concretas que deben plasmar las entidades contratantes en los estudios previos, para justificar el establecimiento de mayores requisitos en el nivel de experiencia, de manera que se dote de certeza y claridad a los agentes de este mercado y se evite una excesiva discrecionalidad en su interpretación.
En relación con la “Matriz 1 – Experiencia” modificado por el proyecto: evalúe la necesidad de determinar unos criterios mínimos u objetivos que las entidades
contratantes deberán tener en cuenta para establecer los porcentajes de experiencia, sobre todo en aquellas actividades donde no fueron determinados por la ANCP-CCE.
En relación con el “Anexo 3 – Glosario” modificado por el proyecto: evalúe la necesidad de incluir, dentro del “Anexo 3 – Glosario” o en el documento que considere, que la entidad contratante tendrá el deber de definir de manera amplia, clara y suficiente cada uno de los conceptos que adicione al glosario.
En relación con el numeral (vi) del “Anexo 4 – Pacto de Transparencia” adoptado por el proyecto: considerar la modificación de la regla así “Respetar el régimen de libre competencia económica, lo que implica no hacer acuerdos o arreglos previos, concomitantes o posteriores al Proceso de contratación con los encargados de planear el Proceso para tratar de conocer, influenciar o manipular información del proyecto, en favor propio o de un tercero, con el fin de direccionar el Proceso de Contratación y/u obtener ventajas al presentar la respectiva propuesta.”
En relación con el numeral (vii) del “Anexo 4 – Pacto de Transparencia” adoptado por el proyecto: considerar la modificación de la regla en los siguientes términos: “Respetar el régimen de libre competencia, lo que implica no realizar acuerdos o arreglos que tengan por objeto la colusión en el proceso de contratación o que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. En general, no hacer acuerdos con el fin influenciar o manipular los resultados de la adjudicación.”
El proyecto tiene como objetivo actualizar la versión No. 3 de los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. El análisis del proyecto desde la perspectiva de la libre competencia se centró en cuatro aspectos relevantes: (i) los aspectos positivos de la adopción y actualización de los documentos tipo en el marco de la contratación estatal y la libre competencia; (ii) la falta de claridad para la demostración del parámetro exigible para la exigencia de experiencia adicional y porcentajes para determinar la experiencia en la “Matriz 1 – Experiencia”; (iii) la necesidad de establecer reglas objetivas y evitar eventuales ambigüedades en el “Anexo 3 – Glosario”¨; y (iv) los compromisos incorporados en el “Anexo 4 – Pacto de transparencia”.
En el primer punto, la Superintendencia destacó los aspectos positivos de la adopción y actualización de los documentos tipo en el marco de la contratación estatal y la libre competencia. Se concluyó que los documentos tipos y su actualización, contribuyen a la diversificación y pluralidad de los actores participantes en los procesos de contratación pública. Además, simplifican los trámites de participación, reducen el riesgo de colusión y permiten adaptar los documentos tipo a las nuevas condiciones del mercado, eliminando barreras que limitan la participación de más competidores y contribuyen a la ejecución del Plan Maestro de Transporte Intermodal 2021-2051.
En segundo lugar, se analizó que el proyecto podría tener un posible impacto en la libre competencia, debido a que los criterios de calificación para definir la experiencia específica y general de las actividades adicionales incluidas para los diferentes tipos de obras no se encuentran claramente definidas, ni cuantificadas. Esta falta de claridad podría generar confusiones entre los oferentes, especialmente porque se otorga un grado de discrecionalidad a las entidades contratantes, sin establecer unos límites claros. Esto podría contribuir que los criterios se establezcan de manera arbitraria, y, en consecuencia, se presenten favorecimientos durante los procesos de contratación.
En tercer lugar, la Superintendencia se pronunció con respecto a la modificación del “Anexo 3 – Glosario”, que faculta a la entidad contratante para adicionar los términos que considere pertinentes. Al permitir este grado discrecionalidad de las entidades contratantes para incorporar términos no previstos en el anexo, puede generar distorsiones entre los participantes de los procesos de contratación. La ausencia de reglas claras podría generar desincentivos e inseguridad jurídica, ya que los oferentes no tendrán claridad sobre los términos adicionales que se incluyan.
Por último, se analizó lo referente al “Anexo 4 – Pacto de transparencia”, que establece los compromisos que el proponente debe cumplir al participar en los procesos de contratación estatal. Pese a que, este pacto incluye disposiciones relacionadas con la protección de la libre competencia, esta Superintendencia consideró importante reforzar dicho documento, proponiendo unas nuevas disposiciones que amplíen la protección al régimen de la libre competencia económica.
