Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
En relación con el numeral 1 del artículo 4 del proyecto: considerar la necesidad de precisar con suficiencia cuáles son los requisitos mínimos o las actividades concretas que deben plasmar las entidades contratantes en los estudios previos, para justificar el establecimiento de mayores requisitos en el nivel de experiencia, de manera que se dote de certeza y claridad a los agentes de este mercado y se evite una excesiva discrecionalidad en su interpretación.
En relación con la “Matriz 1 – Experiencia” modificado por el proyecto: evalúe la necesidad de determinar unos criterios mínimos u objetivos que las entidades
contratantes deberán tener en cuenta para establecer los porcentajes de experiencia, sobre todo en aquellas actividades donde no fueron determinados por la ANCP-CCE.
En relación con el “Anexo 3 – Glosario” modificado por el proyecto: evalúe la necesidad de incluir, dentro del “Anexo 3 – Glosario” o en el documento que considere, que la entidad contratante tendrá el deber de definir de manera amplia, clara y suficiente cada uno de los conceptos que adicione al glosario.
En relación con el numeral (vi) del “Anexo 4 – Pacto de Transparencia” adoptado por el proyecto: considerar la modificación de la regla así “Respetar el régimen de libre competencia económica, lo que implica no hacer acuerdos o arreglos previos, concomitantes o posteriores al Proceso de contratación con los encargados de planear el Proceso para tratar de conocer, influenciar o manipular información del proyecto, en favor propio o de un tercero, con el fin de direccionar el Proceso de Contratación y/u obtener ventajas al presentar la respectiva propuesta.”
En relación con el numeral (vii) del “Anexo 4 – Pacto de Transparencia” adoptado por el proyecto: considerar la modificación de la regla en los siguientes términos: “Respetar el régimen de libre competencia, lo que implica no realizar acuerdos o arreglos que tengan por objeto la colusión en el proceso de contratación o que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. En general, no hacer acuerdos con el fin influenciar o manipular los resultados de la adjudicación.”
El proyecto tiene como objetivo actualizar la versión No. 2 de los documentos tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte. El análisis del proyecto desde la perspectiva de la libre competencia se centró en cuatro aspectos relevantes: (i) los aspectos positivos de la adopción y actualización de los documentos tipo en el marco de la contratación estatal y la libre competencia; (ii) la falta de claridad para la demostración del parámetro exigible para la exigencia de experiencia adicional y porcentajes para determinar la experiencia en la “Matriz 1 – Experiencia”; (iii) la necesidad de establecer reglas objetivas y evitar eventuales ambigüedades en el “Anexo 3 – Glosario”¨; y (iv) los compromisos incorporados en el “Anexo 4 – Pacto de transparencia”.
En el primer punto, la Superintendencia destacó los aspectos positivos de la adopción y actualización de los documentos tipo en el marco de la contratación estatal y la libre competencia. Se concluyó estos documentos y su actualización, contribuyen a la diversificación y pluralidad de los actores participantes en los procesos de contratación pública. Además, simplifican los trámites de participación, reducen el riesgo de colusión, y permiten adaptar los documentos tipo a las nuevas condiciones del mercado, eliminando barreras que limitan la participación de más competidores y contribuyen a la ejecución del Plan Maestro de Transporte Intermodal 2021-2051.
En segundo lugar, se analizó que el proyecto podría tener un posible impacto en la libre competencia, debido a que los criterios de calificación para definir la experiencia específica y general de las actividades adicionales incluidas para los diferentes tipos de obras no se encuentran claramente definidas, ni cuantificadas. Esta falta de claridad podría generar confusiones entre los oferentes, especialmente porque se otorga un grado de discrecionalidad a las entidades contratantes, sin establecer unos límites claros. Esto podría contribuir que los criterios se establezcan de manera arbitraria, y, en consecuencia, se presenten favorecimientos durante los procesos de contratación.
En tercer lugar, la Superintendencia se pronunció con respecto a la modificación del “Anexo – 3 Glosario”, que faculta a la entidad contratante para adicionar los términos que considere pertinentes. Al permitir este grado de discrecionalidad a las entidades contratantes para incorporar términos no previstos en el anexo, puede generar distorsiones entre los agentes participantes de los procesos de contratación. La ausencia de reglas claras podría generar desincentivos e inseguridad jurídica, ya que los oferentes no tendrán claridad sobre los términos adicionales que se incluyan.
Por último, se analizó lo referente al “Anexo 4 – Pacto de transparencia”, que establece los compromisos que el proponente debe cumplir al participar en los procesos contractuales estatales. Pese a que, este pacto incluye disposiciones relacionadas con la protección de la libre competencia, esta Superintendencia consideró importante reforzar dicho documento, proponiendo nuevas disposiciones que amplíen la protección al régimen de libre competencia económica.
Considerar la inclusión de un mecanismo de revisión periódica de las condiciones del mercado mayorista de gas natural en Colombia, con el fin de evaluar la necesidad de mantener o ajustar los mecanismos de priorización, asegurando que su aplicación se dé exclusivamente en las circunstancias excepcionales previstas en la regulación sectorial.
El proyecto tiene por objeto la incorporación de medidas regulatorias de carácter permanente con el fin de: (i) dar mayor flexibilidad para negociaciones del mercado primario; (ii) dar mayores señales para la contratación en el Mercado Primario que lleven a reducir los excedentes de compra; (iii) priorizar la atención de la Demanda Esencial por parte de los vendedores del mercado primario; (iv) aumentar la suficiencia y transparencia de la información en las negociaciones del mercado secundario; (v) adecuar la regulación a lo establecido en el Decreto 484 de 2024 en relación con las excepciones a la aplicación de los mecanismos de comercialización establecidos por la CREG.
El análisis se enfocó en las justificaciones presentadas por el regulador para incorporar de manera permanente un mecanismo de priorización en favor de la Demanda Esencial y la demanda de usuarios regulados. De igual forma, se señaló que podrían surgir ciertos desafíos en materia de libre competencia como consecuencia de esta medida, al ser incluida de forma permanente en las reglas del mercado de gas en Colombia. En particular, se mencionó que la priorización podría reducir la flexibilidad de los comercializadores y generar efectos en la formación de precios, lo que podría favorecer a determinados segmentos del mercado. Esto, a su vez, podría limitar la capacidad de algunos agentes para competir de manera efectiva.
Con fundamento en lo anterior, se le recomendó al regulador Considerar la inclusión de un mecanismo de revisión periódica de las condiciones del mercado mayorista de gas natural en Colombia, con el fin de evaluar la necesidad de mantener o ajustar los mecanismos de priorización, asegurando que su aplicación se dé exclusivamente en las circunstancias excepcionales previstas en la regulación sectorial.
En relación con el literal b) del artículo 2, literal e) del numeral 4 del artículo 3 y el segundo párrafo del parágrafo 1 del artículo 6 del proyecto: Considerar la necesidad de revisar bajo las observaciones y riesgos evidenciados en este concepto, la regla que establece que las empresas que deseen participar como Proponentes Plurales (consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura) en el proceso competitivo para el otorgamiento del POT y la posterior concesión marítima para proyectos de generación de energía eólica costa afuera, –que una vez sean adjudicatarias– se asocien con empresas públicas o mixtas del sector energético colombiano.
En relación con los artículos 10 y 11 del proyecto: (i) Definir con mayor precisión los criterios de evaluación ponderables de las ofertas. Si es necesario incluir un porcentaje de la calificación para criterios adicionales, (ii) Establecer instancias independientes de evaluación formadas por múltiples miembros para garantizar la objetividad y evitar la creación de requisitos discriminatorios o anticompetitivos.
Justifique la elección de una periodicidad semanal para la actualización del Ingreso al Productor, teniendo en cuenta el análisis presentado en este concepto. Lo anterior, con el propósito de que el regulador cumpla con los objetivos de política pública y no se afecten los propósitos perseguidos por el régimen de libre competencia.
El proyecto tiene como objeto determinar el procedimiento para la fijación del Precio de Paridad Internacional que deberá ser utilizado como Ingreso al Productor dentro del mecanismo diferencial de estabilización de precios creado en el Decreto 763 de 2024.
El análisis se centró en las justificaciones presentadas por el regulador para seleccionar una periodicidad de actualización semanal del Ingreso al Productor; y las eventuales ventajas y desventajas que podrían enfrentar los agentes sujetos al mecanismo diferencial con dicha actualización semanal.
Con fundamento en lo anterior, se le recomendó al regulador que Justifique la elección de una periodicidad semanal para la actualización del Ingreso al Productor, teniendo en cuenta el análisis presentado en el concepto. Lo anterior, con el propósito de que el regulador cumpla con los objetivos de política pública y no se afecten los propósitos perseguidos por el régimen de libre competencia.
En relación con el artículo 3 del proyecto: Justificar, en los considerandos y en la memoria justificativa del proyecto, el establecimiento de la exclusividad de quince (15) años. En caso de encontrarlo pertinente, limitar la duración de la exclusividad para evitar que las restricciones a la competencia generen efectos adversos que se prolonguen en el tiempo; y (iii) Evaluar la adopción de un periodo de análisis frente a la efectividad de la medida y la necesidad de extenderla o no en el tiempo.
En relación con el artículo 2.3.2.5.2.5. introducido por el artículo 3 del proyecto: (i) Introducir dentro del ámbito de esta iniciativa regulatoria o en una iniciativa posterior los criterios y estándares específicos exigibles a la infraestructura de operación, la Estación de Clasificación y Aprovechamiento (ECA) y la báscula; e (ii) Implementar programas de capacitación para los inspectores responsables de las visitas de reconocimiento, enfocándose en la aplicación objetiva y uniforme de los estándares definidos.
En relación con los criterios diferenciales introducidos por los artículos 2 y 3 del proyecto: (i) Precisar el alcance de la definición de criterios diferenciales adicionada por el numeral 99 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015 introducido por el artículo 1 del proyecto; (ii) Aclarar si los criterios diferenciales estarán asociados, en todos los casos, a la clasificación de ORO propuesta en el artículo 2.3.2.5.1.6. introducido mediante el artículo 3 del proyecto; y (iii) Surtir el trámite de abogacía de la competencia frente a los proyectos de acto administrativo que desarrollen los criterios diferenciales de que trata el proyecto."
En esta oportunidad la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) analizó el proyecto de decreto del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MINVIVIENDA) que, en síntesis, pretende modificar y adicionar ciertas definiciones al régimen legal de la actividad de aprovechamiento; así como introduce modificaciones al esquema operativo de la actividad y establece el régimen para la regularización de los recicladores de oficio. De este modo, el proyecto incorpora una medida de exclusividad en favor de las Organizaciones de Recicladores de Oficio (ORO) para el desarrollo de la actividad de aprovechamiento por el término de 15 años. Además, establece que se deberán crear criterios diferenciales para la regulación, inspección, vigilancia y control de la prestación de esta actividad por parte de las ORO frente a los demás prestadores.
En primer lugar, la SIC se refirió a la exclusividad en la actividad de aprovechamiento en favor de las ORO. La SIC recomendó al MINVIVIENDA (i) justificar, en los considerandos y en la memoria justificativa del proyecto, el establecimiento de la exclusividad de quince (15) años. En caso de encontrarlo pertinente, limitar la duración de la exclusividad que se propone crear para evitar que las restricciones a la competencia generen efectos adversos que se prolonguen en el tiempo; y (ii) evaluar la adopción de un periodo de análisis frente a la efectividad de la medida y la necesidad de extenderla o no en el tiempo.
En segundo lugar, la SIC se pronunció frente al riesgo de subjetividad en la definición de los criterios de verificación de idoneidad de la infraestructura. Frente a este punto, con el propósito de asegurar la neutralidad competitiva, se recomendó (i) introducir dentro del ámbito de esta iniciativa regulatoria o en una iniciativa posterior los criterios y estándares específicos exigibles a la infraestructura de operación, la Estación de Clasificación y Aprovechamiento (ECA) y la báscula; e (ii) implementar programas de capacitación para los inspectores responsables de las visitas de reconocimiento, enfocándose en la aplicación objetiva y uniforme de los estándares definidos.
En tercer lugar, la SIC abordó lo relativo a la incorporación de criterios diferenciales. Sobre el particular, la SIC recomendó al MINVIVIENDA (i) precisar el alcance de la definición de criterios diferenciales adicionada por el numeral 99 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015 introducido por el artículo 1 del proyecto; (ii) aclarar si los criterios diferenciales estarán asociados, en todos los casos, a la clasificación de ORO propuesta en el artículo 2.3.2.5.1.6. introducido mediante el artículo 3 del proyecto; y (iii) surtir el trámite de abogacía de la competencia frente a los proyectos de acto administrativo que desarrollen los criterios diferenciales de que trata el proyecto.
