Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
Someter la reglamentación de (i) las medidas de priorización o restricción de la oferta y (ii) la constitución y liberación de reservas de petróleo al respectivo
análisis en sede de abogacía de la competencia ante esta Superintendencia.
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El Proyecto presentado por el Ministerio de Minas y Energía surge de la necesidad de contar con medidas contingentes antes emergencias de abastecimiento de hidrocarburos y combustibles líquidos en el marco del Acuerdo sobre un Programa Internacional de Energía. Así las cosas, el Proyecto tiene como objeto establecer medidas en atención a dichas emergencias (nacionales e internacionales) que afecten el abastecimiento en cuestión. Este Proyecto tiene dos artículos: el primero trata de las medidas de priorización de demanda de los consumidores de hidrocarburos, combustibles fósiles y sus mezclas con biocombustibles y de restricción de oferta de dichos bienes. Por su parte, el segundo artículo se refiere a la constitución de reservas de emergencia de petróleo.
Ahora bien, el análisis se divide en dos ejes temáticos. El primero trata de los efectos de la intervención regulatoria sobre la libre competencia, para lo cual se ha evaluado el Proyecto a la luz del Cuestionario de Abogacía de la Competencia. De dicha evaluación se encontró que la intervención limitaba el número o variedad de firmas en los mercados relacionados, como también la capacidad de las empresas para competir. Es importante mencionar que el objetivo de esta primera parte es orientar al regulador para que, en futuras regulaciones, tome en consideración las implicaciones de este tipo de medidas sobre la libre competencia.
Por su parte, el segundo eje temático discute sobre las futuras medidas encaminadas a la reglamentación de la priorización de demanda, restricción de oferta, y constitución o liberación de reservas. Esto porque la medida de regulación deja espacio para futuras intervenciones que, en el margen de lo concluido en la primera parte del análisis sobre la incidencia en la competencia, impactaría en las dinámicas competitivas del sector intervenido. El objetivo de este segundo eje es resaltar la importancia de que la autoridad de regulación realice el trámite de abogacía de la competencia ante la Autoridad de Competencia frente a la subsiguiente regulación.
Debido a lo anterior, esta Superintendencia emite una recomendación, la cual es "Someter la reglamentación de (i) las medidas de priorización o restricción de la oferta y (ii) la constitución y liberación de reservas de petróleo al respectivo análisis en sede de abogacía de la competencia ante esta Superintendencia".
Eliminar el parágrafo 2 del artículo “2.2.XX.1.2.4. Fase de Evaluación” del Proyecto.
Incorporar la figura de abogacía de la competencia en relación con el proyecto o proyectos de actos particulares de autorización de ingreso al Sandbox del MinTIC o Sandbox Regulatorio Sectorial, respectivamente.
Incluir en el numeral 2 del artículo “2.2.XX.1.2.5. Definición de riesgos, salvaguardas e indicadores de éxito” que la propuesta de indicadores de éxito para la medición del proyecto que va a ser objeto de experimentación, deberá contener una ficha técnica por cada indicador formulado, en la cual se establezcan los datos asociados con: (i) la fuente de información que alimentará cada indicador, (ii) la periodicidad de la recolección de datos que alimentarán cada indicador, (iii) lo correspondiente al manejo de la confidencialidad de la información recolectada, y (iv) lo medios mediante los cuales se llevará a cabo el monitoreo de la información recolectada para alimentar cada indicador..
Incluir que las actividades transversales al MinTIC, CRC y ANE en el marco del Sandbox Regulatorio Sectorial se realizarán de “manera conjunta”.
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El Proyecto presentado por el Ministerio de Defensa Nacional tiene por objetivo la reglamentación de los artículos 63 y 66 del Decreto Ley 356 de 1994. Esto con el fin de establecer los lineamientos y criterios aplicables a los programas de capacitación y entrenamiento en vigilancia y seguridad privada- PEIS, así como a la actividad específica que desarrollan las Escuelas y Departamentos de capacitación y entrenamiento de vigilancia y seguridad privada, en ejercicio de la enseñanza, capacitación, entrenamiento y actualización de conocimientos relacionados con vigilancia y seguridad privada. Lo anterior, según el MinDefensa, se fundamenta en la medida que la normatividad en relación con esta materia no se encuentra vigente o carece de presunción de legalidad.
Por las razones expuestas, el Proyecto está compuesto por 3 artículos principales. En el primero se adiciona la sección 13 al Capítulo 1 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa el cual contiene a su vez 59 artículos. En el segundo, se modifica una regla referida a la capacitación y entrenamiento en lugar distinto a la sede principal, sucursales o agencias. Y, por último, el tercer artículo sugiere que las directrices introducidas por el Proyecto rigen a partir de su publicación y derogan las disposiciones contrarias a las Resoluciones 5679 de 2008 y 4973 de 2011.
Ahora bien, en lo que se refiere al análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica, se aborda desde dos secciones. En la primera sección, se realizan unos comentarios generales, dentro de los cuales se precisa que la Autoridad de Competencia no evidencia que las modificaciones introducidas al PEIS impliquen una afectación a la libre competencia económica. De igual forma, se destacan como aspectos positivos del Proyecto las disposiciones relativas a: (i) la homologación de los veteranos y (ii) el periodo de 18 meses contenido régimen de transición.
En la segunda sección, se discute sobre las lógicas económicas y su relación con los lineamientos introducidos por el Proyecto. Con relación a este punto, esta Superintendencia advierte que el impacto que pueden tener las regulaciones en el mercado no sólo tiene una connotación negativa, toda vez que el impacto económico pueda hacer alusión a un efecto procompetitivo atribuible a la medida de intervención. En ese sentido, se considera procompetitiva la medida con relación a dos aspectos: (i) la estandarización de lineamientos en la prestación del servicio de las capacitaciones y entrenamientos de vigilancia y seguridad privada, lo cual conlleva a la homogenización del bien tratado; y (ii) la homologación de los miembros de la fuerza pública, que se traduce en una mayor concurrencia en el mercado.
Debido a lo anterior, esta Superintendencia no formula ninguna recomendación frente al Proyecto presentado por el MinDefensa.
Incluir y justificar el criterio de exclusión de reactivos in vitro sobre el cual se sustenta la incorporación del parágrafo del artículo 2 del Proyecto.
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Con base en la revisión de la potencial oferta de proponentes para la asignación del POT, incorporar una regla que especifique que un mismo agente solo podrá presentar una oferta en el marco del proceso competitivo para la asignación de hasta dos POT, de manera unilateral o a través de una figura asociativa. Lo anterior implica que dicha regla es excluyente, es decir, que el agente podrá optar por presentarse de manera unilateral, o, a través de la conformación de una figura asociativa.
Adicionar, dentro del artículo 35 del Proyecto, la obligación a cargo del administrador de comprobar que ninguno de los proponentes haya presentado ofertas de manera unilateral y a través de una figura asociativa, en el marco de la celebración del mismo proceso competitivo. Se recomienda que dicha verificación se efectúe con anterioridad a la habilitación de los proponentes.
Incluir en el Proyecto una disposición que especifique que, en el evento que la DIMAR decida delegar la administración del proceso competitivo, dicha delegación deba realizarse mediante un proceso competitivo que garantice la concurrencia, la libre competencia y la selección objetiva del administrador.
Incluir en el Proyecto disposiciones normativas específicas tendientes garantizar la independencia entre el administrador del proceso competitivo y los proponentes.
Evaluar cuidadosamente las prerrogativas otorgadas al administrador, buscando eliminar aquellas que puedan poner en riesgo la garantía de transparencia, competencia y libre acceso dentro del proceso competitivo.
Incorporar dentro del Proyecto los lineamientos que deberán ser observados por el administrador en el marco del establecimiento de cualquier regla relacionada con las condiciones de participación de los agentes en los proyectos de generación de energía eólica costa afuera.
Establecer un mecanismo a través del cual se garantice la independencia del auditor frente al tercero administrador del proceso competitivo.
Evaluar detalladamente los requisitos de habilitación teniendo en consideración las condiciones del mercado y los efectos que la exigencia de estos puede representar para la entrada de agentes al mercado de generación de energía eólica costa afuera en Colombia.
Sustentar la inclusión de cada uno de los requisitos de habilitación técnica y financiera con el objetivo de que los mismos no se constituyan en posibles barreras de entrada o limitaciones de acceso al mercado de generación de energía eólica costa afuera.
Sustentar apropiadamente el valor de la cuantía exigida para la suscripción de la garantía de seriedad de la oferta.
Incorporar una regla que especifique que el monto de la garantía de seriedad de la oferta a suscribir deberá ser proporcional a la dimensión de los proyectos de generación que integren las ofertas de los interesados.
Introducir una regla para la determinación de la cuantía de las garantías exigibles de: (i) cumplimiento del POT, (ii) cumplimiento de la concesión marítima y (iii) desmantelamiento, en función de (i) la naturaleza del objeto a ejecutar, (ii) el valor potencial de los recursos a administrar, y (iii) las obligaciones contenidas en el POT y la concesión marítima.
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El Proyecto tiene por objeto establecer las reglas, requisitos y condiciones del proceso competitivo a través del cual se efectuará el otorgamiento del Permiso de Ocupación Temporal (en adelante “POT”), y posterior Concesión Marítima, sobre áreas marítimas colombianas para el desarrollo de proyectos de generación de energía eólica costa afuera.
Expuestos los antecedentes, así como la descripción el Proyecto, esta Superintendencia realizó el análisis desde la óptica de la libre competencia económica centrándose en los siguientes puntos:
En primer lugar, esta Superintendencia se refirió a los criterios de calificación a considerar a efectos de seleccionar al proponente adjudicatario en cada zona, encontrando pro-competitivo el hecho de que no se integre un costo adicional por el otorgamiento del permiso para el desarrollo de las actividades de generación sobre los bienes de uso público definidos en el ámbito de aplicación del Proyecto. Lo anterior, por considerar que dicha circunstancia hace menos onerosa la participación de los agentes en el marco del proceso competitivo de asignación del POT y la concesión marítima, y reducirá los precios que eventualmente percibirán los consumidores por concepto de generación de energía eléctrica proveniente de FNCER.
Sin perjuicio de lo anterior, esta Superintendencia hizo énfasis en la importancia de que el regulador introduzca una regla que prohíba la participación de un mismo agente en más de una oferta presentada al proceso competitivo. De lo contrario, esta Superintendencia determinó que la ausencia de dicha regla operará: (i) creando una condición discriminatoria que le otorgará una ventaja competitiva a los agentes que se presenten tanto de manera unilateral como a través de una figura asociativa, simultáneamente, en el marco del mismo proceso competitivo, e (ii) incrementando la concentración de áreas destinadas al desarrollo de proyectos de generación de energía eólica en un número menor de agentes.
A continuación, la Superintendencia se refirió a la importancia de que se garantice la independencia del administrador del proceso competitivo, y se evalúen las prerrogativas que el Proyecto le otorgará de a este agente, buscando eliminar aquellas que puedan poner en riesgo la garantía de transparencia, competencia y libre acceso dentro del proceso competitivo. De manera similar, la Superintendencia recomendó que se establezca un mecanismo que garantice la independencia del auditor frente al tercero administrador del proceso competitivo.
En tercer lugar, esta Superintendencia se refirió los requisitos de habilitación definidos recomendándole al regulador, evaluar detalladamente los requisitos de habilitación teniendo en consideración las condiciones del mercado y los efectos que la exigencia de estos puede representar para la entrada de agentes al mercado de generación de energía eólica costa afuera en Colombia y, sustentar la inclusión de cada uno de los requisitos de habilitación técnica y financiera con miras a que los mismos no se constituyan en posibles barreras de entrada o limitaciones de acceso al mercado de generación de energía eólica costa afuera.
Por último, esta Autoridad se pronunció en relación con las garantías o pólizas de seguro que deberán suscribir los proponentes y/o adjudicatarios en el marco de su participación en el proceso competitivo, señalando que la regla introducida tiene el potencial de: (i) generar condiciones de participación asimétricas para los agentes interesados en participar en el proceso competitivo y (ii) desincentivar la participación de agentes de mercado.
Por las razones descritas la Autoridad le recomendó al regulador que fije el monto o la regla para la determinación de la cuantía de las garantías exigidas en concordancia con la naturaleza del objeto a ejecutar, el valor potencial de los recursos a administrar, y las obligaciones contenidas en el POT y la concesión marítima. Todo lo anterior, de modo que las garantías (i) no limiten de forma injustificada la participación de agentes en el marco de los procesos competitivos celebrados y (ii) no encarezcan de forma injustificada los gastos en los que deben incurrir los agentes que decidan concurrir a la actividad de generación de energía, y, por ende, los costos que percibirán los usuarios finales de este servicio.
