Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
Fijar de manera taxativa las reglas de decisión de cada uno de los tres criterios generales que deben tener en cuenta las entidades estatales para definir cuáles serán los bienes colombianos relevantes para la prestación de los servicios objeto de los procesos de contratación que adelanten; reglas que determinarán la asignación del puntaje establecido en el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003.
Describir los criterios tenidos en cuenta para fijar el porcentaje mínimo de personal colombiano asociado a la ejecución de un contrato como regla de asignación de puntaje en los casos en los que “no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales”
Definir el alcance de la frase “según corresponda” dentro del primer inciso del artículo 2 del Proyecto.
"El Proyecto establece que la entidad estatal, en los procesos de contratación de servicios que adelante, otorgará el puntaje contenido en el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que: (i) use los bienes nacionales relevantes definidos para la prestación del servicio que será objeto del proceso de contratación, o (ii) vincule el porcentaje mínimo de personal colombiano según corresponda.
En cuanto a la determinación de los “bienes colombianos relevantes”, el Proyecto establece que la entidad estatal los definirá teniendo en cuenta lo siguiente: (i) El análisis del sector económico y de los oferentes; (ii) El porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación y (iii) La existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.
Adicionalmente, el Proyecto menciona que en los casos en que, de acuerdo con el objeto contractual, no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el “Registro de Productores de Bienes Nacionales”, la entidad estatal definirá un porcentaje mínimo de personal colombiano asociado a la ejecución del contrato, que no podrá ser inferior al 40% y dejará constancia de esto en los documentos del proceso de contratación. Por último, el Proyecto pretende modificar la regla de determinación de los servicios nacionales, que actualmente se encuentra en función del sujeto que ofrece el servicio, para contar con una regla que atienda al origen de los bienes o capital humano que se utiliza en el marco de la contratación pública.
La Superintendencia de Industria y Comercio analizó la solicitud de concepto de abogacía de la competencia y se pronunció frente a la metodología propuesta por el DNP para que las entidades públicas puedan definir los bienes nacionales que consideran como relevantes para la prestación de los servicios objeto de los procesos de contratación pública que adelanten y sobre la ausencia de criterios que justifican la fijación de un mínimo de personal colombiano para otorgar puntajes en procesos de contratación pública de servicios, en la medida en que no fueron claros los criterios objetivos que determinan este mínimo."
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La Agencia Nacional de Minería (en adelante “ANM”) presentó dos solicitudes de concepto de abogacía de la competencia relacionadas con los procesos de selección objetiva adelantados por la ANM para la adjudicación de Áreas de Reserva Estratégica Minera.
Con relación a las solicitudes presentadas, esta Superintendencia observó que: (i) las dos solicitudes estaban relacionadas con los procesos de selección objetiva adelantados por la ANM para la adjudicación de Áreas de Reserva Estratégica Minera, (ii) existían dos documentos asociados a la materia objeto de regulación, de un lado, el documento de fijación de criterios uniformes, y del otro, el documento por el cual se adoptan los términos de referencia, (iii) en relación con el documento por el cual se fijan los criterios uniformes, esta Superintendencia profirió concepto de abogacía de la competencia mediante radicado No. 21-34128 y, (iv) respecto del documento de términos de referencia, se analizó si era procedente proferir concepto de abogacía de la competencia.
Para tales efectos, se procedió a hacer una descripción de (i) las funciones del Grupo de Abogacía de la Competencia, (ii) la noción de regulación en línea con los pronunciamientos previamente emitidos por la entidad; (iii) si lo anterior se ajustaba al documento de términos de referencia.
Se procedió a explicar que, en la medida en que los términos de referencia fijan las reglas particulares a ser tenidas en cuenta durante las distintas instancias del proceso de selección, las cuales deberán ser observadas tanto por la ANM como por los participantes habilitados para la presentación de ofertas, dicho documento no determina las condiciones de entrada para competir por este mercado. Lo anterior, correspondía al documento por el cual se fijaban los criterios uniformes de habilitación para los participantes, frente al cual ya se había emitido el pronunciamiento con No. 21-34128.
En este orden de ideas, se concluyó que el documento con los términos de referencia no corresponde a un acto administrativo con fines regulatorios. Por lo tanto, la Superintendencia procedió a dar cierre al trámite.
Incluir en la circular mencionada en el numeral 2 del parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015, que se pretende modificar a través del artículo 1 del Proyecto, las reglas de decisión o criterios de selección del mecanismo para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes por parte de entidades estatales cuando no exista un acuerdo marco de precios para el bien o servicio requerido.
Remitir el presente concepto a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para que la circular mencionada en el numeral 2 del parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7. del Decreto 1082 de 2015, que se pretende modificar a través del artículo 1 del Proyecto, sea sometida al análisis de abogacía de la competencia.
Especificar en el artículo 2 del Proyecto, a través del cual se pretende modificar el artículo 2.2.1.2.1.2.12 del Decreto 1082 de 2015, que el estudio que soporta la escogencia del mecanismo de compra pública de bienes y servicios de características técnicas uniformes cuente con la debida publicidad durante la etapa precontractual del correspondiente proceso de selección, cuando exista o no un acuerdo marco de precios para el bien o servicio requerido.
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Es preciso señalar que el 17 de julio de 2020 el DNP sometió a consideración de esta Superintendencia una versión inicial del Proyecto, con número de radicado 20-246311, el cual tenía el propósito de establecer las condiciones bajo las cuales el uso de Acuerdos Marco de Precios tenía un carácter obligatorio para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en el marco de las compras públicas de bienes y servicios de características técnicas uniformes.
El 10 de febrero de 2021, el DNP somete al trámite de abogacía una nueva versión del Proyecto, en la que establece que si las entidades estatales quieren adquirir este tipo de bienes y servicios, así cuenten con un acuerdo marco de precios ya diseñado, pueden acudir a las bolsas de productos siempre que a través de éstas se obtengan precios inferiores al promedio de los valores finales de las operaciones secundarias, materializadas en órdenes de compra colocadas por las entidades compradoras en la Tienda Virtual del Estado Colombiano (TVEC), durante los seis (6) meses anteriores. Estos precios deberán: (i) incluir los costos de comisionistas de bolsa y los gastos de operación; y (ii) ser verificados y certificados por el respectivo ordenador del gasto. Para el efecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, a través de una circular emitirá los lineamientos generales.
Adicionalmente, esta nueva versión del Proyecto define como “Bolsas de producto” aquellas sociedades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y definidas en el artículo 2.11.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 o la norma que la modifique. Y finalmente, establece que las anteriores condiciones no serán aplicables a las entidades estatales de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 porque están obligadas a adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes a través de acuerdos marco de precios vigentes estructurados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente.
Esta Superintendencia se pronunció sobre la circular que contiene los lineamientos generales para adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes a través de bolsa de productos y también, frente a la necesidad de dar publicidad al estudio que justifica la elección del mecanismo para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes por parte de las entidades estatales ya señaladas.
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El Proyecto tiene como objeto: i) promover el uso eficiente de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (en adelante “TIC”) en el desarrollo de las interacciones entre los usuarios de servicios de comunicaciones y los operadores, principalmente a través de sus medios de atención; ii) promover la digitalización de las interacciones que se lleven a cabo entre el operador y el usuario, desde el inicio hasta su fin; iii) fomentar el uso y apropiación de las TIC por parte de los usuarios de servicios de comunicaciones en el desarrollo de las interacciones que adelanten con los operadores; iv) identificar las medidas regulatorias vigentes que puedan limitar la digitalización de las interacciones entre los operadores y sus usuarios; y v) aplicar los criterios de mejora regulatoria con el fin de promover el uso de las TIC en la relación operador – usuario de servicios de comunicaciones.
Esta Superintendencia determinó pronunciarse frente al Proyecto, pese a que el regulador respondió a todas las preguntas del cuestionario de abogacía de la competencia de forma negativa. Lo anterior, debido a la importancia de la iniciativa del regulador al pretender que se expandan los canales de atención hacia los usuarios de comunicaciones por medio de la diversificación de los canales de atención al usuario y el aprovechamiento de las tecnologías de la información para facilitar la interacción entre los prestadores de servicios de comunicaciones y sus usuarios.
A juicio de esta Autoridad de Competencia, la mencionada situación resulta procompetitiva al no ser de carácter obligatorio. Debido a que incentiva a: 1) que los operadores concurran al mercado y mejoren sus estrategias para que a través del servicio al cliente puedan competir por la clientela de forma legítima y 2) una mejora el bienestar de los consumidores actuales toda vez que en adelante contarán con una diversidad de medios de atención para que sus demandas y peticiones, respecto de la prestación de los servicios de comunicaciones, se vean aclaradas y satisfechas.
Lo anterior, puede resultar en una eficiencia técnica por parte de las empresas que adopten canales de atención digital, al darle un uso óptimo a la tecnología como factor de producción, lo que podría redundar en una mejora en la atención a los usuarios, y con ello, a su bienestar general, mejorando y facilitando el acceso a los prestadores de los servicios por parte de los usuarios para la satisfacción de sus necesidades y peticiones. Por lo anterior, el Proyecto no representa una preocupación para la libre competencia económica ni se emiten recomendaciones.
