Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
En relación con el artículo 2.2.10.1.11. del proyecto: (i) incluir una regla de transición según la cual las solicitudes de conexión de las Comunidades Energéticas al SDL no tendrán prioridad sobre las solicitudes presentadas por AG y GD previo a la expedición del proyecto; (ii) incluir que los operadores de red estarán obligados a incorporar a las Comunidades Energéticas al SDL, siempre y cuando exista disponibilidad en la respectiva red y las Comunidades Energéticas cumplan con los requisitos previos que defina la CREG; (iii) aclarar que el operador de red no debe asumir los costos y gastos que se requieran para aumentar la capacidad de red y la atención de la conexión de las Comunidades Energéticas.
En relación con el artículo 2.2.10.1.14. del proyecto: incluir que el esquema tarifario que defina la CREG para el pago de los excedentes de energía o la energía generada por las Comunidades Energéticas debe basarse en el principio de eficiencia económica, sin que puedan trasladarse ineficiencias de la gestión o sobrecostos que afecten el precio que paga el comercializador o los usuarios del servicio
El Proyecto tiene por objeto reglamentar la figura de Comunidades Energéticas y permitir así su despliegue y operación en el país, con el propósito de (i) aumentar la cobertura y la garantía de acceso a las poblaciones vulnerables; (ii) dar prioridad a poblaciones vulnerables y comunidades que experimentan condiciones de vulnerabilidad; (iii) democratización y gestión comunitaria; (iv) descentralización; (v) descarbonización y (vi) asequibilidad.
Una vez analizado el contenido del proyecto, así como la documentación soporte aportada al trámite, esta Superintendencia advierte que el proyecto tiene la potencialidad de crear tratos diferenciados entre agentes que pueden operar reduciendo los incentivos para la inversión en innovación y mejoras operativas, lo que podría obstaculizar la transición hacia tecnologías más limpias y eficientes.
En primer lugar, la Autoridad de Competencia se pronuncia sobre la prioridad que se le otorga a las Comunidades Energéticas en el acceso al Sistema de Distribución Local (SDL). Sobre el particular, esta Autoridad consideró que estas medidas generan un trato diferenciado entre las Comunidades Energéticas en comparación con la regulación actual aplicable a auto-generadores y generadores distribuidos.
Por las razones descritas, la Autoridad de Competencia le recomendó al regulador: (i) incluir una regla de transición en el artículo 2.2.10.1.11. según la cual las solicitudes de conexión de las Comunidades Energéticas al SDL no tendrán prioridad sobre las solicitudes presentadas por auto-generadores y generadores distribuidos, previo a la expedición del proyecto; (ii) incluya en el artículo 2.2.10.1.11. que los operadores de red estarán obligados a incorporar a las Comunidades Energéticas al SDL, siempre y cuando exista disponibilidad en la respectiva red y las Comunidades Energéticas cumplan con los requisitos previos que defina la CREG; (iii) aclare en el proyecto que el operador de red no debe asumir los costos y gastos que se requieran para aumentar la capacidad de red y la atención de la conexión de las Comunidades Energéticas.
En segundo lugar, la Superintendencia se pronunció acerca del esquema de remuneración de excedentes de energía generados por las Comunidades Energéticas y le recomendó al regulador incluir una disposición que señale que el esquema tarifario que defina la CREG para el pago de los excedentes de energía o la energía generada por las Comunidades Energéticas debe basarse en el principio de eficiencia económica, sin que puedan trasladarse ineficiencias de la gestión o sobrecostos que afecten el precio que paga el comercializador o los usuarios del servicio.
Incluir en el proyecto que el INM prestará el servicio de calibración a cualquier agente cuando el solicitante demuestre la existencia de rechazos o demoras injustificadas por parte de otro laboratorio u otra medida similar que mitigue los riesgos en competencia. Así mismo, que se informe a esta Superintendencia sobre la realización de dichos hechos relacionados con rechazos o demoras injustificadas en la prestación del servicio.
Incluir un mecanismo que permita calcular la oferta y la demanda del mercado de calibración en el país y, sobre todo, que permita identificar cuándo se configura un déficit de oferta que justifique la concurrencia en el mercado de calibración del INM.
Establecer una regla de transitoriedad del proyecto y la entrada en vigencia del mismo.
Con relación al numeral 6.3. establecido en el proyecto: (i) Aclarar y especificar la información que podrá ser intercambiada con otros laboratorios. (ii) Señalar de forma expresa que la información que vaya a ser intercambiada con los laboratorios será sujeta a los parámetros de confidencialidad correspondientes y no podrá ser utilizada por parte del INM en su intención de concurrir al mercado de forma residual. (iii) No divulgar la información sensible o confidencial intercambiada con otros laboratorios.
En relación con la modificación al artículo 18: reconsiderar la obligación consistente en que el proponente se deba asociar con una compañía con participación accionaria de la Nación o, de mantener esta condición, extender la obligación a cualquier compañía colombiana pública o mixta (nacional o territorial) o privada y justificar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
En relación con la habilitación técnica de los proponentes: evaluar la pertinencia de las propuestas realizadas por los terceros, así como justificar debidamente los motivos por los cuales resultaría o no viable su adopción en el proyecto.
En relación con la habilitación jurídica de los proponentes plurales: reconsiderar la exclusión de las uniones temporales o justificar debidamente los motivos por los cuales se sustenta esta exclusión.
La Superintendencia de Industria y Comercio analizó el proyecto de resolución del Ministerio de Minas y Energía (MME) cuyo objeto consistía en la modificación de la Resolución MME 40284 de 2022 en cuanto a las figuras contractuales para el otorgamiento de los permisos de Ocupación Temporal (POT) y, así mismo, incorpora la obligación de asociarse con una empresa con participación accionaria de la Nación del sector energético para efectos de participar el proceso competitivo de que trata dicha Resolución. Por último, impone que la figura asociativa debe ser el consorcio, excluyendo así a las uniones temporales.
En primer lugar, la SIC se refirió a la regla relacionada con la obligación de asociarse con una entidad con participación accionaria de la Nación. Al respecto, la SIC advirtió que, aunque el regulador expuso los motivos por los cuales estima necesaria la inclusión de la regla objeto de análisis, dichos motivos no justificarían la razonabilidad y proporcionalidad –exigidas por la jurisprudencia constitucional– de la regla propuesta, pues podrían existir medidas sin incidencia sobre la libre competencia que cumplan con la finalidad perseguida. En ese sentido, la SIC recomendó al regulador que reconsidere la regla introducida teniendo en consideración las implicaciones que podría tener dicha regla en el desarrollo del mercado de energía eólica costa afuera. En caso de considerar indispensable la inclusión de la regla, esta Superintendencia recomendó: (i) que no limite la vinculación a compañías con participación accionaria de la Nación, sino que lo extienda a cualquier compañía colombiana pública o mixta (nacional o territorial) o privada; y (ii) que justifique debidamente la razonabilidad y proporcionalidad de la medida en atención a los criterios que la jurisprudencia constitucional ha determinado para estos efectos y que fueron referidos en el presente concepto.
En segundo lugar, la SIC se refirió a una regla de la Resolución MME 40284 de 2022 que exige que el proponente acredite experiencia en proyectos de generación de energía eólica costa afuera que se encuentren, como mínimo, en etapa de construcción. Sobre esta regla, la SIC identificó que los terceros interesados habían presentado propuestas alternativas para que el regulador estudiara su inclusión en el proyecto. No obstante, el regulador se limitó a responder que no acogía la propuesta dado que las modificaciones que introducía el proyecto se referían a otros apartes de la norma. La SIC estimó que esa justificación no era suficiente y, en consecuencia, recomendó al MME evaluar la pertinencia de la propuesta realizada por los terceros, así como justificar debidamente los motivos por los cuales resultaría o no viable su adopción en el proyecto.
Por último, la SIC se pronunció respecto a la regla que excluía las uniones temporales. El regulador justificó dicha exclusión argumentando que las uniones temporales no están caracterizadas por un régimen de responsabilidad solidaria, a diferencia de los consorcios. No obstante, esta Superintendencia advirtió que este argumento podría no ser preciso, en tanto el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado han concluido que tanto las uniones temporales como los consorcios están caracterizados por la responsabilidad solidaria. Por tanto, la SIC recomendó al regulador reconsiderar la exclusión de las uniones temporales o justificar debidamente los motivos por los cuales se sustenta esta exclusión.
Definir e incluir los parámetros que deberá tener en cuenta la Dirección de Hidrocarburos del MME para establecer requisitos adicionales para la expedición de las autorizaciones señaladas en los artículos 2.2.1.1.2.2.8.8. y 2.2.2.7.7.9. del proyecto. De lo contrario, justificar la razón por la cual no definirá esos parámetros.
Evaluar la posibilidad de establecer un término menor a doce (12) meses para definir las metodologías tarifarias que reconocerán el cargo por confiabilidad de las estructuras de almacenamiento estratégico tanto de combustibles líquidos como de GLP. En su defecto, justificar las razones por las cuales es necesario el periodo de doce (12) meses para diseñar e implementar dicha regulación.
En relación con el parágrafo 3 introducido por el artículo 1 del proyecto: ponderar, evaluar y decidir cuál es el mecanismo de intervención menos lesivo para los mercados de telecomunicaciones en el contexto específico de Colombia, teniendo en cuenta los resultados de la revisión de referentes internacionales presentado en el concepto y los riesgos que sobre la libre competencia fueron advertidos en la sección 4.2.
La Superintendencia de Industria y Comercio analizó el proyecto de decreto del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC) cuyo objeto consistía en introducir las reglas aplicables para la contabilización de los topes máximos de espectro radioeléctrico (ERE) por Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST) ante los eventos en que existiera control societario, control competitivo, grupo empresarial o se hubiere implementado una figura asociativa entre los agentes respecto de los cuales se contabilizaría el mencionado tope.
En primer lugar, la SIC se refirió al concepto de control competitivo incluido en el proyecto. La regla propuesta disponía que para la contabilización del tope máximo por PRST para uso en servicios móviles terrestres, se tendrá en cuenta el ERE asignado al agente o agentes de mercado sobre los que el PRST ejerza o sea receptor de control societario o de control competitivo en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto Ley 2153 de 1992. La SIC destacó, en un primer término, que la regla descrita persigue un propósito legítimo al tener como objeto la protección del ERE en su calidad de recurso escaso y evitar su acaparamiento. A continuación, precisó cómo esta Superintendencia ha interpretado el concepto de control competitivo y lo diferenció del concepto de control societario. No obstante, lo anterior, la SIC advirtió que, en su experiencia identificando la configuración de situaciones de control competitivo, ha encontrado ciertas dificultades probatorias que se generan a partir de la aplicación de este concepto. Por lo tanto, concluyó que estas dificultades deberán ser tenidas en cuenta por el MINTIC a la hora de aplicar la regla propuesta y asumir la tarea de determinar relaciones de control entre PRST.
En segundo lugar, la SIC se refirió a la regla relacionada con la cantidad de espectro a la que pueden acceder las figuras asociativas. Al respecto, el proyecto establecía que la cantidad máxima de espectro que pueden adquirir los PRST con ocasión de la asignación de un permiso de uso del espectro a través de figuras asociativas no es acumulativa, sino que correspondería al máximo de espectro al que pueda acceder el integrante de la figura asociativa con mayor cantidad de espectro ya asignado de conformidad con los topes fijados y las asignaciones de los permisos de uso que hayan tenido lugar. La SIC advirtió que la regla analizada podría otorgar un trato diferenciado injustificado entre los agentes, por cuanto generaría una ventaja injustificada a favor de los PRST que se presenten mediante figuras asociativas y planeen efectuar un aprovechamiento conjunto del ERE, en comparación con la situación de otros PRST que no participen en el proceso de selección a través de ese tipo de figuras.
Para resolver esta problemática la SIC propuso una alternativa consistente en que se conceda la facultad a la figura asociativa para acceder al ERE resultante de la diferencia entre el tope definido en el artículo 2.2.2.4.1 del Decreto 1078 de 2015 y la sumatoria del ERE ya asignado a todos los participantes que conforman la figura asociativa. Esta alternativa permitiría que las figuras asociativas y los PRST individuales tuvieran la misma base de topes de ERE y no se les otorgaría ninguna ventaja competitiva injustificada, de modo que todos ellos tuvieran las mismas oportunidades para acceder al ERE. No obstante, la SIC identificó que ésta regla alternativa plantea otro riesgo en materia de libre competencia económica: reducir la cantidad de ERE a la que pueden acceder las figuras asociativas puede limitar la concurrencia de PRST a los mecanismos de asignación de espectro en aquellas bandas de frecuencia en las que ya hayan alcanzado su tope en el acumulado del espectro previamente asignado.
Con ocasión de esta situación, la SIC adelantó un ejercicio de revisión de referentes internacionales para identificar cómo se han aplicado las reglas de fijación de topes de ERE en el marco de figuras asociativas. De este ejercicio se concluyó que todos los países analizados optaron por establecer reglas que pusieran en igualdad de condiciones a los agentes que participan de forma individual frente a los que participan en una figura asociativa. Con fundamento en lo anterior, la SIC recomendó al MINTIC ponderar, evaluar y decidir cuál es el mecanismo de intervención menos lesivo para los mercados de telecomunicaciones en el contexto específico colombiano, teniendo en cuenta los resultados de la revisión de referentes internacionales presentado anteriormente y los riesgos que sobre la libre competencia fueron advertidos por esta Superintendencia.
