Superintendencia de Industria y Comercio
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La contratación estatal como expresión de la actuación administrativa dirigida a la adquisición de los bienes y servicios necesarios para la gestión y atención del interés general, como finalidad del Estado, implica comprender que aquella representa la configuración de un mercado que desde hace algunos años se ha empezado a consolidar en el concepto de “Mercado de la Compra Pública”.
Este mercado constituye un eje de estudio de interés en relación con la garantía constitucional que representa la libre competencia en el desarrollo de los mercados, la cual ha sido entendida no solo como un derecho, sino también como una libertad que implica responsabilidad bajo la premisa de que nadie puede restringir la iniciativa privada, la libertad de empresa y el libre acceso a los mercados, obligación que es predicable de todos los agentes del mercado.
Lo anterior, en la medida en que por su naturaleza el mercado de la compra pública se constituye en un mercado de tipo monopsónico1, es decir, aquel en donde solo existe un demandante de bienes y servicios. La relevancia de esta característica se asienta en el hecho de que el Estado, quien se encuentra en calidad de único demandante y en consecuencia dotado de las herramientas y poderes necesarios para definir las reglas del mercado de la contratación estatal, permite adelantar este proceso mediante la figura de la contratación directa por la inexistencia de una pluralidad de proponentes.
La anterior situación puede ser ejemplificada en el evento de que alguno de los bienes o servicios requeridos por la administración pública estén bajo la protección que otorga la titularidad sobre una patente de invención, una patente de modelo de utilidad o, inclusive, sobre el registro de un diseño industrial, entendiendo que lo dispuesto en la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina implica que su titular es el único que puede comercializar y explotar dichos bienes o servicios.
En todo caso, debemos recordar que la determinación de la modalidad de selección del contratista y adjudicación del eventual contrato es una manifestación del principio y deber de planeación2 de las compras públicas, obligación que recae en el Ordenador del Gasto. Por lo tanto, a partir de los estudios, diseños y documentos previos del proceso de contratación se deberá identificar si el objeto de aquel se corresponde con el alcance del derecho reivindicado en alguna de las formas de protección de propiedad industrial de nuevas creaciones indicadas previamente, observando para el efecto las reivindicaciones concedidas, en el caso de las patentes, o las vistas, en el caso de los diseños industriales, esto a fin de evitar afectaciones e infracciones a futuro sobre dichos derechos, así como la celebración indebida de un contrato estatal que, para el caso que nos ocupa, se entiende en el no respeto de los procedimientos de selección y adjudicación correspondientes.
Viene del todo poner de presente que el mismo Consejo de Estado3 ha indicado que la selección de los contratistas no se encuentra supeditada a una discrecionalidad absoluta del Estado, ya que este deberá observar de manera estricta y rigurosa los requisitos y procedimientos fijados por el marco jurídico respectivo por medio del cual se asegura que el contratista seleccionado sea la persona más idónea y competente para lograr la satisfacción de las necesidades que encierran el contrato objeto de adjudicación.