Superintendencia de Industria y Comercio

El Proyecto busca introducir una serie de modificaciones al Acuerdo No. 2 de 2017 de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), con el propósito de (i) crear incentivos de tipo contractual que permitan hacer atractiva la inversión y el desarrollo de las actividades de exploración de hidrocarburos en Colombia, (ii) establecer un mecanismo de estímulo a la actividad exploratoria y (iii) ajustar el marco contractual a la legislación especial, en los términos del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 

La Superintendencia de Industria y Comercio analizó el Proyecto desde la perspectiva de la libre competencia económica, encontrando que la modificación de mayor relevancia consiste en la creación del Valor Económico de Exclusividad (VEE) para los contratos de exploración y producción (E&P) continentales. Dicho valor es un nuevo factor de evaluación de los proponentes, así como una retribución económica a favor de la ANH, la cual se podrá ir descontando en función de las perforaciones exploratorias llevadas a cabo por el contratista. Ahora, a pesar de las razones contenidas en los documentos soporte para la adopción del VEE, existen algunos puntos que requieren de mayor justificación técnica y económica para evitar que se genere una afectación a la libre competencia económica, como se explica a continuación: 

• La aplicación del VEE se limita a los contratos de E&P continentales, por lo que los contratos de E&P costa afuera continuarán con la figura del programa exploratorio mínimo y adicional. La implementación del VEE podría traer una serie de ventajas para los proponentes a los que les aplica la figura, por lo que existe un trato diferenciado entre los agentes que compiten por la adjudicación de un contrato de E&P continental y aquellos que compiten por un contrato E&P costa afuera. La Superintendencia de Industria y Comercio observó entonces una ausencia de consideraciones expresas en el marco del Proyecto que den cuenta de las razones por las que los contratos costa afuera fueron excluidos de tales beneficios, por lo cual se recomendó a la ANH exponer, como parte de las modificaciones al citado Acuerdo, las razones de índole técnico y/o económico por las cuales la figura del VEE no aplica para los contratos de E&P costa afuera. Igualmente, en caso de no encontrar razones de fondo que justifiquen dicha medida, se recomendará a la ANH aplicar el VEE a este tipo de contratos. 

El artículo 53 exige que el contratista debe constituir una garantía de cumplimiento para los contratos de E&P continentales sobre el 100% del VEE, en cambio, la regulación vigente sobre garantías para los programas exploratorios exige una cobertura del 10% del valor del Programa Exploratorio Mínimo más el 50% del valor del Programa Exploratorio Adicional. Por lo anterior, se trata de una modificación sustancial en el valor de la garantía que no encuentra justificación en los documentos soporte. 

Si la constitución y mantenimiento de la garantía resulta muy onerosa para los proponentes, podría generar el incentivo de que los participantes limiten al mínimo posible el VEE ofertado para no incurrir en los costos asociados a la garantía. Lo anterior, también podría afectar el objetivo regulatorio definido por la ANH de fomentar la perforación de pozos, ya que un menor VEE implica inversiones inferiores durante el Período Exploratorio. Para otros agentes, el valor de la garantía podría constituirse en una barrera de entrada al Proceso Permanente de Asignación de Áreas de la ANH, lo que reduciría la cantidad de participantes y la competencia al interior de dicho proceso.  

En conclusión, se recomendó a la ANH que analice los efectos sobre el mercado de exigir una garantía del 100% del VEE y, en consecuencia, definir una garantía que equivalga a un porcentaje menor sobre el VEE, de manera que no constituya una barrera de entrada para los participantes.