Superintendencia de Industria y Comercio
Top bar
.png){kind=small}
logo presidencia
La diversidad étnica y el pluralismo cultural, son piedras angulares de la forma de Estado adoptada en Colombia mediante la Constitución Política de 1991. Dichas expresiones lejos de ser muletillas retóricas que otorgan un elegante toque de filantropía a la Carta, son principios que abarcan y materializan la filosofía de inclusión, igualdad, dignidad y autodeterminación en que se cimienta el Estado colombiano, y “que implican el reconocimiento y el respeto a la diferencia, el ejercicio libre de la misma y el enriquecimiento de la vida en sociedad”2.
En este marco adquiere carácter fundamental el derecho de las comunidades indígenas a la “identidad cultural”, entendido como “un conjunto de rasgos característicos (noción de identidad) de una sociedad o de un grupo social relacionados con su forma de vida, sus tradiciones y creencias en el ámbito espiritual, material, intelectual y afectivo que genera en sus integrantes un sentido de pertenencia a dicho colectivo social y que es producto de su interacción en un espacio social determinado (noción de cultura)”3. En otros términos, se trata de la garantía que tienen estas comunidades de autodeterminarse conforme a su manera de ver el mundo.
El “conocimiento tradicional” como expresión de dicha identidad también es objeto de protección por parte del ordenamiento jurídico colombiano, “pues contiene el derecho a la vida misma de dichas comunidades y son el reflejo de su relación con la tierra, con sus antepasados, con su cosmogonía, con su historia, es así una actividad intelectual que se manifiesta en el campo social, cultural, ambiental y político, producto de muchas generaciones de relación con el mundo en general que hace que dicho conocimiento sea consistente y válido”4. Ello no sólo en virtud de la normatividad interna, sino también de instrumentos internacionales incorporados a través del bloque de constitucionalidad5.
El Derecho de marcas no escapa a dicho deber de protección; en ese sentido, la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina consagra en su artículo 3° que los países miembros protegerán la propiedad industrial salvaguardando los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales, protección que se refuerza a nivel preventivo mediante la prohibición del registro no autorizado de signos y símbolos indígenas como marcas en el artículo 136 literal g) de la misma norma, que prohíbe el registro de signos que: i) Consistan en el nombre de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales; ii). Consistan en las denominaciones, las palabras, letras, caracteres o signos utilizados para distinguir los productos, servicios o la forma de procesarlos de esas comunidades; o, iii). Constituyan la expresión de la cultura o práctica de esas comunidades.
No obstante, la disposición antes expuesta no es absoluta, pues en los tres supuestos se excepciona la prohibición cuando la solicitud es presentada por la propia comunidad, o cuando media consentimiento expreso por parte de la misma, el cual debe ser “obtenido en el marco del respeto a los derechos fundamentales de los pueblos indígenas y, en consecuencia, mediante “la vía idónea para ello”, consultando, claro está, el escenario local, interamericano y universal de protección de los derechos de los pueblos indígenas”6.
La Superintendencia de Industria y Comercio en aplicación de dicha normatividad ha salvaguardado el derecho a la identidad de las comunidades indígenas. Entre otras decisiones, mediante Resolución No. 12586 del 5 de marzo de 20107, negó el registro de la marca “mama coca”, argumentado que: “la mama coca, es el nombre que usualmente utilizan las comunidades indígenas para designar un producto fabricado y comercializado por ellos, que tiene un alto contenido nutricional también llamado harina de coca”. Así concluyó que el signo no resultaba registrable por cuanto su uso exclusivo como denominación correspondía a las comunidades indígenas, y no mediaba su consentimiento expreso.
Similares argumentos fueron expuestos en la Resolución 4219 de 20048, mediante la cual se negó el registro de la marca “Café Indígena de Origen Páez”, esta vez porque la denominación reproducía el nombre del pueblo indígena de los Paeces, que habitan la cordillera de Guanacas, en la zona de Tierradentro (Huila).
Sin embargo, en los casos expuestos la aplicación de la normatividad se hacía objetiva ante la inexistencia de manifestación de consentimiento alguno; la dificultad emerge cuando dicho consentimiento se expresa, y surge la pregunta: ¿cuál es la forma y los requisitos que debe cumplir el consentimiento para que sea válidamente expresado?
Para desarrollar este interrogante resulta del caso citar la Sentencia T-477 de 2012 de la Corte Constitucional, a propósito de una acción de tutela interpuesta por la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), con ocasión del registro de las marcas “COCA INDIGENA” y “COCA ZAGRAHA” por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio9.
En esta oportunidad se argumentaba el uso abusivo del patrimonio cultural indígena sin consentimiento, pues los signos objeto de registro no sólo reproducían expresiones ínsitas a la cosmovisión indígena, sino también sus símbolos; ello sin que mediara un consentimiento válidamente expresado, pues si bien se aportó al proceso una carta del Comisario Mayor del Resguardo Indígena WIWA GOMAKE, JOSÉ ALEJANDRO BARROS LAZANO autorizando al solicitante para el uso de nombres del patrimonio cultural de los pueblos indígenas y la explotación del patrimonio biológico, tal autorización no era válida en tanto las decisiones al interior de dicha comunidad se debían adoptar de manera concertada, involucrando a las 32 autoridades que conforman ese pueblo.
En el análisis efectuado, la Corte Constitucional destacó que el uso de la expresión “Coca Indígena” afectaba el derecho a la identidad cultural de las comunidades indígenas en general. En este orden de ideas, además de instar a la entidad a ejecutar acciones tendientes a evitar el uso de conocimientos tradicionales por personas ajenas al colectivo social, señaló que “el desarrollo del régimen de propiedad intelectual de dichas comunidades es un aspecto que debe ser objeto de regulación expresa, para lo cual es necesario que se cuente con la participación de dichas comunidades mediante la figura de la consulta previa, al ser un tema que los afecta directamente y constituir un derecho fundamental”.
Empero, dicho pronunciamiento es ambiguo; esto ya que no aclara si la Consulta previa se hace necesaria para efectos de la creación de una regulación expresa en materia de propiedad industrial para las comunidades indígenas, o, si por regla general es el medio idóneo y necesario para que las comunidades manifiesten su consentimiento con relación a los registros marcarios. Esta ambigüedad se hace tangencial cuando se advierte que el único derecho tutelado10 por el alto tribunal en sede revisión fue la identidad cultural, y no el de la Consulta previa.
Ahora bien, aunque mediante Auto A395 del 10 de diciembre de 2014, tuvo lugar un nuevo pronunciamiento por parte de la misma Corporación, esta vez para resolver una solicitud de nulidad y aclaración presentada por la Superintendencia de Industria y Comercio frente al fallo, esta providencia tampoco resolvió de fondo el interrogante planteado, y se limita a exponer los principios que debe observar el procedimiento de Consulta, a saber: “la realización de la consulta previa a las comunidades debe ser oportuna, se debe, además, fijar un procedimiento consultivo para definir las reglas de deliberación, y se debe realizar con instancias de representación suficiente (a quienes se les debe ilustrar sobre el alcance y la manera como la medida podría afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se pronuncien sobre la misma). Estas subreglas, distan de la consideración de la peticionaria basada en que con el principio de buena fe se flexibilizan los procedimientos en materia de consulta previa”.
En este orden, se hacen manifiestos los desafíos que tiene la Oficina Nacional competente para ejercer sus competencias asegurando la protección del derecho a la identidad indígena, sorteando el mecanismo de Consulta previa, “que se ha convertido en uno de los temas más difíciles y controvertidos del derecho nacional e internacional de los derechos humanos, objeto de conflictos jurídicos, políticos y sociales en los que se juegan tanto intereses económicos como la supervivencia de pueblos indígenas y otras comunidades étnicas alrededor del mundo”11.
.jpg)