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Prácticas restrictivas de la competencia

¿Cuáles son las conductas prohibidas por el Régimen de Competencia?

El ordenamiento colombiano establece un listado enunciativo de prácticas susceptibles de distorsionar la competencia. Ellas comprenden:

  • Todo acuerdo entre dos o más empresas que prevenga, restrinja, o distorsione la competencia;
  • Toda conducta abusiva por parte de agentes económicos que tengan una posición dominante en el mercado; y
  • Ciertos actos unilaterales realizados por empresas.

También están prohibidas las integraciones económicas que contraigan sustancialmente la competencia y que no compensen con eficiencias. Además de las anteriores, el Régimen de Competencia contempla los actos de Competencia Desleal establecidos en la Ley 256 de 1996 que afecten o tengan impacto en el mercado.


Acuerdo competitivo

¿Qué es un acuerdo anticompetitivo?

Un acuerdo anticompetitivo es todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas, que prevenga, restrinja, o distorsione la competencia o tenga la potencialidad de surtir uno de estos efectos.

Los acuerdos contrarios a la competencia pueden ser anticompetitivos por sí mismos o por sus efectos. A los primeros se les denomina carteles.

Los acuerdos anticompetitivos se pueden presentan en diferentes lugares de la cadena de producción:

  • Se llama acuerdos horizontales a aquellos pactos entre empresas que proveen bienes o servicios similares o sustitutos en un único eslabón de la cadena de producción. Ejemplo de lo anterior es acuerdo entre los productores de maíz.
  • Se llama acuerdos verticales a aquellos convenios entre agentes económicos que se encuentran en diferentes niveles de la cadena de producción, por ejemplo, el que surgiría entre un productor de maíz y un distribuidor mayorista de arepas.

La normatividad vigente considera que un acuerdo puede ser anticompetitivo por su objeto o por su efecto. Son anticompetitivos por su objeto aquellos acuerdos cuyo fin, sin importar que hayan sido efectivamente ejecutados en el mercado, los califica como tal. Un acuerdo es anticompetitivo por su efecto cuando el resultado del mismo, sin importar el fin de la partes, tiene efectos anticompetitivos en el mercado.

¿Por qué son nocivos los carteles?

Las empresas que participan en un mercado como un cartel lo hacen con el fin de pactar precios, definir cuotas de producción o repartirse mercados. Así las cosas, se forman carteles con el fin de eliminar la presión ejercida por las empresas de la competencia toda vez que, de no existir el cartel, las empresas se ven forzadas a mantener precios bajos e innovar en sus productos y métodos, y/o a mejorar la calidad de éstos. El cartel permite mantener precios más altos, precios fijos, menor variedad y menor calidad de bienes y servicios, lo cual repercute en los consumidores.

¿Qué acuerdos son ilegales a la luz de las normas de protección de la competencia?

De acuerdo con el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan por objeto o como efecto:

  • Fijar directa o indirecta los precios de bienes y servicios.
  • Determinar las condiciones de venta o condiciones de comercialización que sean discriminatorias para con terceros.
  • Repartir mercados entre productores o entre distribuidores.
  • Asignar cuotas de producción o cuotas de suministro.
  • Asignar, repartir o limitar fuentes de abastecimiento de insumos productivos.
  • Limitar desarrollos técnicos.
  • Subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que no constituían el objeto del negocio, o los acuerdos para lograr ventas atadas.
  • Abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción.
  • Coludir en licitaciones o concursos públicos o lograr la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.
  • Impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.

Posición de dominio

¿Qué conductas se constituyen como un abuso de posición dominante?

Tal como se dijo atrás, la posición de dominio no es necesariamente anticompetitiva, de hecho, el resultado de la competencia vigorosa puede resultar en la adquisición de una posición dominante en el mercado. Ahora bien, si una empresa usa su posición de dominio para excluir o explotar a sus competidores o consumidores, se dice que abusa de ella.

De acuerdo con el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

  • La disminución de precios por debajo de los costos, también llamados precios predatorios.
  • La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones similares.
  • La subordinación del suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio.
  • La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.
  • Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.
  • Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.

¿Cuándo posee una empresa posición de dominio?

El término "posición de dominio" se refiere a la capacidad que tiene una empresa para determinar las condiciones del mercado relevante en el que participa. Esto quiere decir que la empresa tiene la posibilidad, sin tener en cuenta que hacen sus competidores, de definir precios, montos de producción, calidad de sus bienes, etc., independientemente de las presiones de la competencia. Esto, en consecuencia, puede afectar a su favor a los competidores o consumidores participantes en el mercado.

¿Qué significa definir el mercado relevante?

El mercado relevante es un concepto fundamental en el derecho de competencia. La descripción del mercado relevante permite establecer los bienes y servicios respecto de los cuales recae una restricción de la competencia, así como el ámbito geográfico que comprende el mercado afectado. En ese sentido, la identificación del mercado afectado implica describir tanto el mercado de producto, como el mercado geográfico.

En el mercado de producto se determinan las características de un producto o, en otras palabras, las particularidades que lo definen, es decir, las cualidades que pueden usarse para diferenciarlo y singularizarlo respecto de otros similares o semejantes.

El mercado geográfico relevante es definido en función del área geográfica en donde se encuentran las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante por parte de los consumidores.

¿Cómo se prueba que una empresa ha cometido un abuso de posición dominante?

En primer lugar, se debe probar que la empresa cuenta con posición de dominio como resultado de las características propias del mercado y su posición en él, teniendo en cuenta elementos como su cuota de participación en éste, la capacidad financiera de la empresa, las barreras a la entrada, los efectos de red o la legislación que la cobija.

En segundo lugar, es necesario revelar los efectos que la conducta tuvo en el mercado, teniendo en cuenta que no necesariamente el competidor ha de haber sido expulsado de éste.

Ha de tenerse en cuenta que las empresas con posición de dominio deben tener un cuidado especial en cuanto a su comportamiento en el mercado y, por lo tanto, basta con que el objeto de su conducta implique una pérdida o un daño en el bienestar social para que se configure una conducta abusiva.

¿Qué actos se consideran contrarios a la libre competencia?

De acuerdo con el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, también se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos:

  • Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor.
  • Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios.
  • Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios.

Procedimiento en materia de prácticas restrictivas de la competencia

¿Cuándo puede iniciar la Superintendencia de Industria y Comercio una investigación por conductas anticompetitivas?

La Superintendencia de Industria y Comercio inicia su actuación de oficio basada en información o conocimiento que llegue a poseer, a través de la solicitud de un tercero por medio de una queja o cuando reciba un traslado o una referencia de otra autoridad.

¿Puede mantenerse en reserva la identidad del denunciante de una práctica restrictiva de la competencia?

Sí. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá, por solicitud del denunciante, guardar en reserva la identidad de quienes denuncien prácticas restrictivas de la competencia cuando existan riesgos para el denunciante de sufrir represalias comerciales a causa de las denuncias realizadas.

¿Cómo procede inicialmente la Superintendencia de Industria y Comercio ante información sobre una posible conducta anticompetitiva?

En primer lugar, la Superintendencia de Industria y Comercio estudia la información contenida en la queja interpuesta por un tercero o que ha llegado a su poder por otros medios con el fin de resolver sobre su admisibilidad y determinar si la actuación se archiva o si hay mérito suficiente para adelantar una averiguación preliminar. Para el anterior análisis, la Superintendencia puede hacer uso de sus facultades para recaudar más información.

Según el resultado de la averiguación preliminar se determinará la necesidad de abrir una investigación formal. Ésta se notificará personalmente a los investigados para que soliciten o aporten las pruebas que pretendan hacer valer.

Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas que la Superintendencia considere procedentes. Instruida la investigación, se presentará al Superintendente un informe motivado que señalará si ha habido o no una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado y a los terceros interesados, si los hubiese, quienes presentarán sus observaciones. Por último, el Superintendente emite la resolución que pone fin al proceso, acto que admite recurso de reposición.

El procedimiento se resume en los siguientes pasos: 

Actuación Previa
  • Se recibe la denuncia y se estudia su admisibilidad.
  • Si hay mérito se adelanta una averiguación preliminar.
  • Se investiga y se practican pruebas de oficio para recaudar información.
Fase de Instrucción
  • Si existe mérito suficiente se abre una investigación formal.
  • Se notificacia al investigado y se publica en un diario.
  • Se abre la posibilidad de efectuar un ofrecimiento de garantías, de solicitar pruebas y se admiten intervenciones de terceros.
  • Se decretan y práctican de pruebas.
  • Concluye la investigación: El Superintente Delegado presenta un informe motivado al Superintendente de Industria y Comercio.
Fase Resolutiva
  • Se da traslado del informe  motivado a las partes.
  • Se efectúan los alegatos finales.
  • El Superintendente de Industia y Comercio profiere una decisión.
  • El investigado puede interponer recurso de reposición

Se considera que todos los actos del proceso son de trámite salvo la negación de pruebas, en consecuencia, éste es el único que se puede recurrir.

El informe motivado del Superintendente Delegado no es vinculante para el Superintendente de Industria y Comercio.

El procedimiento está regulado por el Decreto 2153 y la Ley 1340 de 2009 o en su defecto por el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil.

¿Qué atribuciones tiene la Superintendencia de Industria y Comercio en sus investigaciones por violación al régimen de competencia?

Para establecer la existencia de una infracción de las disposiciones legales y para adoptar las medidas que correspondan, la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra facultada para efectuar el decreto y práctica de diversas pruebas documentales, visitas de inspección, y solicitudes a las personas naturales o jurídicas para el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio.

Así mismo, la Entidad puede adelantar interrogatorios bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo conocimiento pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos y cualquier otra que se requiera para recaudar toda la información necesaria.

¿En qué consiste el ofrecimiento de garantías a la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de una investigación por conductas anticompetitivas?

Una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas puede terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías. Para esto se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas.

Si se aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación, la Superintendencia de Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados.

El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y dará lugar a las sanciones previstas en la ley, previa solicitud de las explicaciones requeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

¿En qué casos se pueden solicitar medidas cautelares?

La Superintendencia de Industria y Comercio puede imponer medidas cautelares siempre que se considere que de no adoptarse, se pone en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria. En este sentido, la Entidad puede solicitar la suspensión inmediata de aquellas conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones señaladas en las normas sobre protección de la competencia.

¿Quiénes pueden intervenir en el proceso como terceros y bajo qué procedimiento?

Pueden intervenir como terceros los competidores, consumidores, ligas y asociaciones de consumidores acreditadas o, en general, aquel que acredite que tiene un interés directo e individual en investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Éstos podrán, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la publicación de la apertura de la investigación, intervenir, aportando las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie en uno u otro sentido.

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