COMUNICACIÓN CELULAR S. A. COMCEL S. A., OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S. A. OCCEL S. A. y EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A. CELCARIBE S. A., hoy COMCEL S.A. contra la sociedad COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P

 

Habiéndose agotado las diferentes instancias procesales y al no presentarse nulidades que impidan proferir un fallo se decide el proceso jurisdiccional por competencia desleal promovido por COMUNICACIÓN CELULAR S. A. COMCEL S. A., OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S. A. OCCEL S. A. y EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A. CELCARIBE S. A., hoy COMCEL S.A. contra la sociedad COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P., por la presunta comisión de los actos de competencia desleal descritos en los artículos 7, 11, 12 y 13 de la Ley 256 de 1996.

 

I. ANTECEDENTES

 

1.  Hechos de la demanda

 

Los hechos de la demanda se resumen en los siguientes puntos:

 

§          Señala la parte actora, que la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP, el día 3 de agosto de 2003, anunció en el diario EL TIEMPO, la siguiente publicidad:

 

En la primera página:

 

“Uno de cada 44 millones de colombianos dice estar feliz con su telefonía celular.

Hicimos dos preguntas fundamentales:

1-                   Está conforme con los planes de llamadas?

2-                   Cómo es la atención que recibe ante un problema técnico?

En los dos casos la respuesta fue idéntica. 43.999.999 colombianos salieron corriendo antes de contestar, uno dijo estar feliz.

Sólo sabemos que se llama José Miguel y que le dicen CHEPE.

www.dondeestachepe.com”.

 

En la segunda página:

 

“Un colombiano dice estar feliz con su telefonía celular.

Queremos saber por qué?

Has visto a Chepe?

www.dondeestachepe.com”.

 

§          Indica a su vez, que en la publicidad citada se hace referencia explícita a la telefonía celular en Colombia y se incluyen dos preguntas que aluden directamente al servicio de los operadores de la telefonía celular. Y, además, que un sector significativo del público destinatario del mensaje sabe perfectamente quiénes son los operadores de la telefonía celular, al conocer la estructura del mercado.

 

§          Señala que la referida publicidad es inexacta, y, por lo tanto, ilícita, en cuanto está apoyada en datos que no corresponden a la realidad o que no son objetivamente comprobables, por cuanto el mensaje pretende mostrar los resultados de dos preguntas que presuntamente se formularon sobre el servicio de los operadores celulares, respecto de las cuales solamente una persona dijo estar feliz.

 

§          Precisa así mismo, que afirmar que sólo uno de 44 millones de colombianos está feliz con la telefonía celular muestra un nivel absoluto de insatisfacción de los usuarios de dichos servicios, lo que se traduce en una publicidad denigratoria e ilícita, a menos que se demuestre su veracidad por quien hace tales afirmaciones.

 

§          De igual forma manifiesta, que la campaña publicitaria se extiende a la página www.dondeestachepe.com, habilitada por el anunciante, en la cual con el pretexto de permitir que los participantes identificaran las razones de felicidad de un personaje, se denigró a los operadores celulares y su servicio, con ofensas, calumnias e injurias.

 

§          Expresa, así mismo, que en la misma publicidad se compararon ilícitamente las prestaciones de los operadores de la telefonía móvil celular con los del anunciante, creando falsas expectativas y haciendo comparaciones sobre extremos no comparables.

 

2.       Pretensiones

 

Con base en los hechos narrados, las sociedades accionantes solicitaron a la Superintendencia de Industria y Comercio pronunciarse favorablemente frente a las siguientes pretensiones:

 

“PRIMERA- Que se declare la infracción del artículo 7º de la Ley 256 de 1996, por parte de la empresa COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P.”

 

“SEGUNDA- Que se declare la infracción al artículo 11 de la Ley 256 de 1996, por parte de la empresa COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P.”

 

“TERCERA- Que se declare la infracción del artículo 12 de la Ley 256 de 1996, por parte de la empresa COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P.”.

 

“CUARTA- Que se declare la infracción del artículo 13 de la Ley 256 de 1996, por parte de la empresa COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P.”.

 

“QUINTA- Que se ordene a la empresa COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P. cesar, de inmediato, la campaña publicitaria referida en este escrito, y abstenerse en el futuro de divulgar publicidad o aseveraciones que no se ajusten a la verdad respecto de los operadores de telefonía móvil celular o sus prestaciones”.

 

“SEXTA-  Que como consecuencia de las declaraciones precedentes, se imponga a la empresa COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P. las sanciones que está facultado para imponer ese despacho”.

 

“SÉPTIMA- Que se ordene la liquidación de los perjuicios, en la forma establecida por la ley”.

 

 

 

3.  Contestación de la demanda

 

La sociedad Colombia Móvil S. A. E.S.P. respondió a la acción impetrada dentro del término concedido, por medio de escrito radicado bajo el número 03069417B-00020002 del 19 de febrero de 2004, en el cual indicó lo siguiente:

 

·          La campaña publicitaria denominada ‘CHEPE’ fue de expectativa prolongada que se sirvió de los conceptos de QUIETOS y CONGELADOS para posteriormente continuar con la búsqueda de CHEPE. Así mismo, se trató de una campaña fantasiosa e irreal.

 

·          La publicidad de CHEPE no aludió en forma directa ni indirecta a ninguna empresa competidora, ni a sus bienes, productos o servicios. Hizo referencia a un sector económico del cual ya hacía parte para la fecha de presentación de la campaña.

 

·          CHEPE no existe, así como las consultas, preguntas, instituciones y demás elementos que hicieron parte de la campaña tuvieron como fuente única la imaginación de un equipo creativo de publicidad.

 

·          La publicidad de CHEPE nunca afirmó que solo uno de 44 millones de colombianos estuviese feliz con su telefonía celular.  La campaña afirmaba que sólo uno había contestado y que 43.999.999 habían salido corriendo antes de contestar.

 

·        El foro ubicado en la página www.dondeestachepe.com era una espacio abierto a cualquier persona, en el que se invitaba a opinar sobre las razones que podía tener el personaje imaginario CHEPE para estar feliz. En dicho foro no se invitaba a hablar mal de las sociedades acionantes, y todos los mensajes allí expresados corresponden a las personas que se tomaron el tiempo de acceder a la página, seguir en link que los conducía al foro y exponer allí sus opiniones, siendo ellas las responsables de sus comentarios, y lo único que hizo Colombia Móvil fue disponer de un espacio en la red.

       

4.  Actuaciones siguientes

 

En el curso del proceso, dando cumplimiento a la Ley 640 de 2001, las partes fueron citadas a audiencia de conciliación celebrada el día 23 de marzo de 2004 sin que se llegara a un acuerdo entre ellas, por lo que se continuó el trámite decretando las pruebas que se consideraron pertinentes, mediante Auto 1086 del 30 de marzo de 2004.

 

En cumplimiento del Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el 26 de mayo de 2005, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia presentó al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado en el que concluyó que la sociedad accionada infringió los artículos 7 y 12 de la Ley 256 de 1996 y no infringió los artículos 11 y 13 de la misma ley.

 

Del referido informe motivado, se dio traslado a las partes por medio del Auto 2082 del 26 de mayo de 2005, por el término de quince días hábiles, que se vencieron el 22 de junio de 2005, brindándoles la oportunidad para presentar sus opiniones al respecto.

 

Dentro del término de traslado, las partes presentaron sus alegatos en los siguientes términos: 

 

 

4.1.      De la parte accionante

 

1. Frente a la conducta de engaño, indicó la parte accionante que en la campaña publicitaria lo que es fantasioso es el personaje utilizado en los diferentes anuncios, y el hecho de que todo Colombia lo busca, pero no lo es el mensaje según el cual “Nadie está feliz con su servicio celular; ya viene un servicio que lo dejará feliz”, el cual contiene como elemento objetivo y comprobable, el nivel de satisfacción de los usuarios del servicio de Telefonía Móvil Celular.

 

Por tal motivo, concluyó que la parte accionada al no haber comprobado la veracidad de las referidas afirmaciones objetivas de la campaña publicitaria referidas al nivel resatisfacción de los usuarios, incurrió en la conducta de engaño.

 

2. Frente a los actos de comparación, señaló que en la campaña publicitaria se hace mención específica al mercado de la telefonía móvil celular y, por ende, a los dos únicos operadores de telefonía móvil celular para ese momento.  Y reitera, que la citada publicidad contiene elementos objetivos y susceptibles de comprobación, respecto de los cuales no se aportaron las pruebas relativas a su veracidad.  

 

Así mismo, expresó que la comparación efectuada no recayó sobre extremos análogos y respecto de circunstancias comprobables y verificables, pues es evidente que tal comparación no se hizo con un servicio que se estuviese prestando por parte de la sociedad demandada y que tampoco era comprobable.

 

3. En relación con los actos de descrédito, afirmó que el objetivo de la campaña publicitaria no sólo era crear una expectativa frente a un servicio, sino que lo que se buscaba era captar clientela mediante afirmaciones denigratorias contra los operadores de telefonía móvil celular, plenamente identificables por los consumidores.

 

A su vez, señaló que la página www.dondeestachepe.com y el foro hacían parte integral de la campaña publicitaria de la demandada, por lo que ella es la única responsable de los mensajes denigratorias contenidos en dicha página, lo que le exigía ser más cuidadosa, prudente y diligente en evitar esas afirmaciones, para lo cual pudo haber filtrado los mensajes, o no haber incluido aquellos que empleaban vocabulario inadecuado ni mensajes ofensivos ni denigratorios contra terceras personas.

 

4. En torno a la conducta de prohibición general, manifestó que la campaña publicitaria ‘CHEPE’ es contraria a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial, pues la misma contiene indicaciones y manifestaciones incorrectas o falsas, así como también denigratorias contra los operadores de telefonía móvil celular.

 

En virtud de lo anterior, solicitó acceder a las pretensiones formuladas en el escrito de demanda.

 

4.2.  De la parte accionada

 

1. En relación con la publicidad CHEPE, expresó que la misma no desacreditó a persona alguna, pues las frases que la componen, al no tener un contenido objetivo no podían ser incorrectas o falsas, lo que resulta indispensable para que se configure la conducta en la forma prevista en la ley de competencia.

 

2. Agregó, además, que los testigos citados dentro del presente expediente coincidieron en afirmar que el objeto de la publicidad era generar expectativa. Dicha expectativa se refería a la entrada al mercado de un nuevo operador y presentar formalmente la marca que habría de identificar sus servicios: OLA.

 

3. En igual sentido precisó, que el estudio aportado al proceso denominado “Reporte Cualitativo – Evaluación Post-Test campaña Chepemanía”, nunca concluyó en la existencia de un efecto nocivo sufrido por persona alguna con ocasión de la campaña publicitaria citada, sino que el efecto de la misma fue la expectativa que se generó.

 

4. Indicó, a su vez, que ni en los textos ni en las imágenes que acompañaron a la campaña de Chepe se hizo referencia a tercero alguno, a lo que se hizo referencia fue a Chepe, un personaje imaginario, fruto de la imaginación de un publicista e interpretado por un actor.  Agregó, además, que si la conducta hubiese sido realmente denigratoria, la misma habría sido denunciada como tal por todas aquellas personas que se hubiesen sentido afectadas con la conducta, evento que no se presentó respecto de la publicidad de Chepe.

 

5. En torno a la prohibición general, destacó que en el expediente no aparece prueba alguna de costumbre mercantil ni mucho menos de su vulneración, no existe ningún acto de mala fe imputable a la accionada y que el uso de elementos fantasiosos en publicidad, no genera el irrespeto de los usos honestos industriales y comerciales.

 

Por todo lo anterior, solicitó declarar infundadas las pretensiones de la demanda.

 

II.                  CONSIDERACIONES

 

1            Cuestiones Preliminares.  El informe motivado y la cosa juzgada.

 

Antes de abordar el estudio tendiente a resolver el proceso que acá se adelanta, resulta necesario que el despacho se pronuncie acerca de las manifestaciones expuestas por la parte demandada en sus alegatos, en las que se sugiere que con el informe motivado presentado por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia se ha infringido el derecho de defensa y el debido proceso del demandado y que el mencionado informe ignora la institución de la cosa juzgada. Al respecto argumenta la parte demandada lo siguiente: 

“Si bien existe un acto administrativo al que ha sido dado tal título [se refiere al informe motivado] y en el que se afirma haber existido una infracción, en él no existe motivación alguna. Las escasas razones que aparentemente fundamentan la existencia de la infracción contradicen los tipos normativos que describen las conductas desleales, desconocen los resultados de las pruebas practicadas y aportadas, e ignoran la institución de la cosa juzgada en relación con aspectos que ya fueron resueltos en forma definitiva por el Tribunal Superior de Bogotá.”

 

Resulta conveniente recordar que el litigio que acá se adelanta se inició y desarrolló en gran parte antes de la expedición del artículo 49 de la Ley 962 del 8 de julio de 2005 [1] , por lo cual al momento de expedirse el informe motivado rendido por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia (26 de mayo de 2005), el trámite se encontraba regulado por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, tal y como lo ordenaba el artículo 144 de la ley 446 de 1.998 antes de ser modificado por la Ley 962 de 2005.

 

De conformidad con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en los procesos por competencia desleal que se adelantaron ante la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez instruido el trámite, el Superintendente Delegado debía presentar al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si en el caso objeto de litigio se evidenciaba o no una infracción a las normas sobre competencia desleal, debiendo correr traslado también a las partes, a fin de que ellas presentaran sus alegatos en el proceso. No obstante lo atípico o exótico que podía resultar que en un proceso jurisdiccional existiera un pronunciamiento de la entidad juzgadora previo a la sentencia, lo cierto es que el informe motivado no violaba el debido proceso, pues el informe fue establecido por la ley, no constituía un prejuzgamiento, pues lo rendía el Superintendente Delegado y no el Superintendente de Industria y Comercio, y tampoco violaba el derecho de defensa, toda vez que siendo este un proceso de naturaleza jurisdiccional, las partes tenían la oportunidad de presentar sus alegatos, exponiendo las razones que sustentaban su posición jurídica dentro del trámite y teniendo plenas garantías para ejercer su potestad persuasiva dentro del proceso.

 

En el presente caso se siguieron las disposiciones legales que ordenaban la presentación del informe motivado y acorde con ellas el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia narró lo sucedido dentro del trámite, expuso su percepción de los hechos y presentó una evaluación respecto de si había evidenciado o no una infracción a las normas sobre competencia desleal, exponiendo las razones de sus conclusiones. Que el informe haya sido extenso, o que el informe haya sido concreto, no desvirtúa el hecho de que haya existido un informe motivado, pues la realidad del informe no la da la extensión del mismo, sino la presencia de una evaluación y unas conclusiones, como las que efectivamente se presentaron en el informe en cuestión.    

 

Ahora bien, que el informe motivado no coincida con lo que hubiera deseado el demandado, tampoco desvirtúa la existencia del mismo, pues justamente por tratarse de un debate judicial, en él se discuten posiciones, interpretaciones y valoraciones jurídicas, en las que los sujetos procesales (partes y juzgador) no tienen necesariamente que coincidir y en las que generalmente alguna de ellas no coincide. En consecuencia, sustentar la supuesta inexistencia de un informe motivado en las discrepancias jurídicas que se tengan frente al mismo resulta desafortunado, pues cuando mucho se podrá decir con base en el fundamento expuesto por el demandado que el informe es equivocado, pero no que el mismo es inexistente.

 

Por otra parte, afirma la demandada que el informe motivado “ignora la institución de la cosa juzgada en relación con aspectos que ya fueron resueltos en forma definitiva por el Tribunal Superior de Bogotá”. Esta afirmación resulta aún más desafortunada que la anterior por las siguientes razones:

 

-                      Omite el demandado mencionar en su afirmación, que la decisión a la cual hace alusión corresponde a una sentencia dictada por el H. Tribunal Superior de Bogotá como consecuencia de una apelación presentada contra un fallo de primera instancia dictado por la Superintendencia de Industria y Comercio, en un proceso de defensa del consumidor derivado del decreto 3466 de 1982 y no a un asunto por competencia desleal como el que acá se adelanta. Siendo diferente el bien jurídico tutelado por el Decreto 3466 de 1982 al tutelado por la Ley 256 de 1996, la cosa juzgada no opera.

 

-                      Omite el actor mencionar en su afirmación, que en la decisión a la cual hace alusión se debatió exclusivamente si unos hechos infringían o no el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, pero en ninguna forma se debatió si dichos hechos violaban los artículos 7, 11, 12 y 13 de la Ley 256 de 1996, pues como expresamente se manifestó en el fallo de la Superintendencia que posteriormente fue confirmado por el H. Tribunal, “la decisión que acá se adopta se limita al análisis del caso planteado, frente a las disposiciones que regulan las facultades de este Despacho en materia de protección al consumidor, sin perjuicio del desarrollo del proceso que se adelante por parte de la Delegatura Para la Promoción de la Competencia, en torno a las pretensiones referentes a competencia desleal.”

 

-                      Omite el actor mencionar en su afirmación, que él conocía y sabía que la institución de la cosa juzgada no operaba en este proceso, pues como lo  reconoce al descorrer el traslado de la demanda, “[u]na decisión como la contenida en la Resolución No. 41 de 2004 de la Superintendencia de Industria y Comercio [se refiere al fallo que ahora pretende tener como cosa juzgada frente a este proceso] no es, por supuesto, determinante del cierre de la presente investigación a la luz del derecho de la competencia” (negrillas y subrayado fuera del texto.) La contradicción arriba citada resulta evidente.

 

Así las cosas, no habiendo sido analizadas ni resueltas en ningún otro proceso las pretensiones presentadas por el actor para que se declare que el demandado infringió los artículos 7, 11, 12 y 13 de la ley 256 de 1996 con los hechos que acá se debaten, resulta infundada la afirmación en la que se sugiere que en el presente trámite ha operado la cosa juzgada, más aún cuando el propio demandado ha reconocido en este mismo litigio que el debate que se surtió frente a las normas del Decreto 3466 de 1982, “no es, por supuesto, determinante del cierre de la presente investigación a la luz del derecho de la competencia”.

 

Como consecuencia de lo anterior y no existiendo infracciones al debido proceso, se procede a analizar los hechos objeto de debate, frente a las pretensiones de la demandante.

2            Legitimación

 

En este punto se analiza si existe legitimación pasiva por parte de la sociedad Colombia Móvil S.A., frente a las pretensiones planteadas por las demandantes y si éstas se encuentran legitimadas para obtener tales declaratorias. De llegarse a una respuesta negativa frente a cualquiera de esos supuestos, el análisis concreto de las actuaciones cuestionadas no será necesario, pues los supuestos básicos para un fallo favorable habrán desaparecido y las pretensiones deberán ser declaradas infundadas. 

2.1           Legitimación pasiva. 

En el presente caso, los hechos en los que se fundamentan las pretensiones de la parte actora fueron realizados por la sociedad Colombia Móvil S.A., como ella misma lo ha reconocido a lo largo del trámite. Por lo tanto, la sociedad demandada está legitimada por pasiva en este proceso. 

2.2           Legitimación activa. 

En cuanto a la legitimación activa, el Artículo 21 de la Ley 256 de 1996 establece que “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”.

 

En el expediente está demostrado que las personas jurídicas que conforman el extremo activo de la relación procesal, son personas jurídicas que compiten con la demandante en el mercado de las telecomunicaciones móviles, por lo cual poseen intereses económicos susceptibles de ser perjudicados o amenazados por los hechos que se debaten en este proceso. En ese sentido, la parte actora está legitimada para reclamar de la sociedad Colombia Móvil S.A. el respeto por las normas sobre competencia desleal. 

3            Supuestos generales de la Ley 256 de 1996 

Para que una conducta pueda ser considerada desleal a la luz de los Artículos 7 a 19 de la Ley 256 de 1996, es necesario comprobar que la situación que se examina se haya desarrollado o produzca sus efectos en determinado ámbito objetivo, subjetivo y territorial.   

3.1           Ámbito objetivo de aplicación 

El Artículo 2 de la Ley 256 de 1996, establece el ámbito objetivo de aplicación en los siguientes términos: “Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.- La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”.

 

En el caso bajo estudio, la acción tiene fundamento en la difusión de piezas publicitarias a través de los medios de comunicación nacionales, difusión que por su naturaleza comercial se revela como una conducta objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado de la sociedad Colombia Móvil S.A., presunción que al no haber sido desvirtuada a lo largo del proceso, permite presumir que los hechos objeto del proceso se realizaron en el mercado con fines concurrenciales. 

3.2           Ámbito subjetivo de aplicación 

El Artículo 3º de la Ley 256 de 1996 establece: “Ámbito subjetivo de aplicación. Esta ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.- La aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal”.    

Probada durante la investigación la calidad de comerciantes de los sujetos procesales, se considera cumplido el presupuesto subjetivo.  

3.3  Ámbito territorial de aplicación 

El artículo 4 de la Ley 256 de 1996 señala que dicha ley: “…se aplicará a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano.”

 

Por medio de este proceso se investiga la conducta de la sociedad Colombia Móvil S.A., por desplegar, supuestamente, actos de competencia desleal realizados en el mercado nacional, de lo que se infiere que los efectos principales de su conducta se cumplieron en el territorio colombiano.  

4            Análisis de lealtad de las conductas desplegadas por Colombia Móvil S.A.

 

Estando acreditados los supuestos sobre legitimidad en la causa por activa y pasiva y encontrándose establecido que los hechos objeto del proceso reúnen las condiciones generales para ser considerados como actos de competencia, corresponde analizar si los mismos son calificables como desleales y, en consecuencia, si son susceptibles de ser reprimidos como de competencia desleal.

4.1           Objeción por error grave. 

Dado que para resolver el proceso debe considerase el material probatorio obrante en el expediente, es importante tener en cuenta que dentro de las pruebas decretadas se practicó una inspección judicial con dictamen pericial de la página web www.dondestachepe.com. 

 

Surtida la aclaración al dictamen pericial elevada por las partes, el dictamen fue objetado por error grave por el apoderado de la accionante, mediante escrito radicado bajo el número 03069417 B 00020050 de fecha 7 de abril de 2005 (fl. 1 c.3), aduciendo, en síntesis, que el señor perito no había tenido en cuenta para su realización la base de datos que guarda relación con la página www.dondestachepe.com, siendo la base de datos un documento relacionado, que ha debido tenerse en cuenta.

 

Sobre el particular, la Superintendencia considera que la referida objeción no es procedente si se tiene en cuenta que revisado el auto 02411 del 9 de julio de 2004 (fl. 334 c.1) la prueba consistía de manera exclusiva en la inspección judicial con dictamen pericial técnico de la página www.dondeestachepe.com, con el fin de que se determinara cuántos mensajes habían sido puestos en la página, quiénes habían sido los creadores de dichos mensajes, las fechas de su creación y divulgación, su texto y “5.  la verificación de la posible existencia de (….) cualquier otro documento relacionado con esta página (….), no habiendo quedado previsto que la prueba tenía que referirse de manera precisa a las bases de datos.

 

En la aclaración del dictamen solicitada por quien ahora lo objeta por error grave, el perito al contestar las razones técnicas por las cuales dentro de la prueba no se contempló un examen a las bases de datos, el perito aclaró:

 

“(…) se requiere recordar que este foro es en esencia un programa de computador que gestiona y administra una base de datos de mensajes, contribuciones o participaciones de los involucrados a la temática propuesta.  Administración que conlleva las seguridades y reservas de dominio relativas a la privacidad de los datos que en ella se consignan y que requiere disponer de los privilegios de administración de la base de datos para lograr su examen .  Desde este punto de vista, la solicitud aprobada por el Despacho contempló el examen a la página www.dondestachepe.com y a sus contenidos, los cuales incluía los foros y los mensajes publicados, objetos entre otros públicos, abiertos y disponibles que se examinaron y que fueron consignados en el informe  (…) y que excluyeron a la base de datos que no fue contemplada dentro de la prueba (objeto privado, cerrado y no disponible). (subrayas y negrilla fuera del texto) “.  (fl. 335 c.3)

 

De esta suerte, se tiene que el peritazgo sobre las bases de datos no había sido contemplada y su examen,  bajo el entendido de que las bases de datos se constituyeran en  “ cualquier otro documento relacionado con la página” conforme a los términos del numeral 5 del auto que decretó la prueba No 02411 del 9 de julio de 2004 (fl. 334 c.1), no era posible de acuerdo con las explicaciones que el perito brindó y las cuales el Despacho encuentra razonadas.

 

No debe perderse de vista que tal como lo ha reiterado la jurisprudencia la objeción por error grave solo es predicable cuando con ocasión del mismo se hayan cambiado las cualidades propias del objeto examinado o sus atributos o cuando el estudio pericial se basa en una cosa distinta de la cual es objeto el dictamen, situaciones que en este caso claramente no se presentan [2] . 

 

En todo caso, se considera que en el examen de las pruebas practicadas en este proceso, tal como se verá mas adelante, lo dictaminado por el experto y que conforma la prueba, en nada incide o modifica las conclusiones a las que acá se llega con base en las demás pruebas obrantes en el expediente.  

4.2           La campaña publicitaria objeto de debate y el mensaje por ella transmitido.

En el presente proceso se discute si la campaña publicitaria denominada “Dónde está Chepe” es o no constitutiva de competencia desleal, pues según las pretensiones de la demanda, la misma infringiría los artículos 11, 12 y 13 de la ley 256 de 1996, al igual que la cláusula general contenida en el artículo 7º de dicho ordenamiento.

 

Las piezas publicitarias objeto del debate que se adelanta en este proceso,  conforman una campaña publicitaria, pues ellas constituyen un uso planificado de una variedad de medios de difusión y métodos publicitarios, mediante los cuales se transmite a través de varias piezas de comunicación relacionadas, una misma idea o mensaje a sus destinatarios. [3] Es así como la campaña comienza con unos avisos de prensa (EL TIEMPO del 3 de agosto de 2003) en los que el personaje que en ellos aparece es un investigador que manifiesta lo siguiente:

“Uno de cada 44 millones de colombianos dice estar feliz con su telefonía celular.

Hicimos dos preguntas fundamentales:

1-             Está conforme con los planes de llamadas?

2-             Cómo es la atención que recibe ante un problema técnico?

En los dos casos la respuesta fue idéntica: 43.999.999 colombianos salieron corriendo antes de contestar, uno dijo estar feliz.

Sólo sabemos que se llama José Miguel y que le dicen CHEPE.

www.dondeestachepe.com”

 

El mismo día y en el mismo periódico la historia continuó con el siguiente aviso en el cual aparece la foto de “Chepe”, que es el personaje central de la campaña y en dicho aviso se lee lo siguiente:  

“UN COLOMBIANO DICE ESTAR FELIZ CON SU TELEFONIA CELULAR

QUEREMOS SABER POR QUÉ

HAS VISTO A CHEPE?

www.dondeestachepe.com”

 

Por su parte, lo comerciales de televisión que forman parte de la campaña, transmiten el mismo mensaje, siguiendo la misma línea de argumentación, pues en ellos aparece el mismo investigador afirmando que habiéndose entrevistado a 44 millones de colombianos, uno sólo dijo estar feliz con su telefonía celular y que sólo se sabe que se llama Chepe, a quien se está buscando, para lo cual se muestra la fotografía de Chepe.  Posteriormente se transmite una serie de comerciales en los que Chepe aparece. 

4.3           El mensaje que transmite la campaña. 

Como es sabido, cualquier análisis (jurídico, técnico, psicológico, etc.) que se haga de una pieza publicitaria y en general de cualquier pieza de comunicación, debe reflejar la forma, el análisis o la interpretación que de la misma hace el consumidor racional o “común y corriente” a quien se dirige la publicidad [4] . En tal sentido, lo importante de un anuncio publicitario no son las frases o las imágenes en él contenidas, sino el mensaje que se transmite, pues el consumidor no decodifica frases sueltas, sino ideas y mensajes entendidos como un todo y no como una sumatoria de elementos del cual no pueden fraccionarse y aislarse sus partes para ser analizadas fuera de contexto [5] .

 

Así las cosas, teniendo en cuenta que las piezas publicitarias cuestionadas conforman una campaña, pues se trata de diferentes anuncios publicitarios que siguen una misma línea de argumentación para transmitir una misma idea, se hace necesario establecer cuál fue el mensaje transmitido, toda vez que dicho mensaje es el que será evaluado, a fin de determinar si éste es susceptible de generar en el consumidor una representación distorsionada de la realidad (engaño), de desacreditar al competidor, si constituye una comparación indebida o si infringe la cláusula general de competencia desleal.

 

Si bien el proceso que acá se adelanta tiene un objeto diferente al que conoció esta misma Superintendencia en materia de defensa del consumidor y que culminó con la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Decisión Civil del 14 de marzo de 2005 [6] y si bien también es cierto que dicho proceso no tuvo por objeto resolver las pretensiones relacionadas con las normas de competencia desleal contenidas en la Ley 256 de 1996 que acá se debaten, no puede desconocerse que los dos procesos –el de defensa del consumidor y el de competencia desleal- se evalúa una misma campaña publicitaria que transmite un mismo mensaje al consumidor.

 

Bajo esta perspectiva, para efectos de la presente decisión se considera acertada la definición del mensaje publicitario dada por el Tribunal Superior de Bogotá en relación con la campaña publicitaria “Dónde está Chepe”, según la cual el mensaje transmitido fue el siguiente: “Nadie está feliz con su servicio celular;  ya viene un servicio que lo dejará feliz”.  

4.4           Objetividad o subjetividad del mensaje transmitido. 

No cabe duda que las imágenes, las frases, las exageraciones, los personajes y, en general, la totalidad de la historia que se narra en la campaña publicitaria “Dónde está Chepe” son ficticios y surgen de la creatividad del anunciante. En igual sentido, tampoco cabe duda que las afirmaciones, expectativas y preferencias que se marcan en la campaña hacia el producto anunciado, corresponden a afirmaciones subjetivas que el propio anunciante expresa, por lo cual dichas opiniones, por su propia naturaleza, no son falsas ni verdaderas y en tal sentido no son susceptibles de comprobación.

 

Si bien ambas partes del proceso coinciden en la subjetividad de las afirmaciones e imágenes que se emplean en la campaña y en que éstas en si mismas consideradas no engañan a los destinatarios de la publicidad, el demandante considera que el análisis de la campaña no debe ser realizado con base en las frases e imágenes contenidas en las piezas publicitarias, sino que el estudio debe recaer sobre el mensaje transmitido, el cual considera que no es subjetivo, sino que es objetivo. En este punto, el demandante afirma lo siguiente:

 

“En la campaña publicitaria denunciada lo que es fantasioso es el personaje utilizado en los diferentes anuncios, y el hecho de que todo Colombia lo busca. No obstante, el mensaje transmitido, como la propia SIC lo señaló, es: `Nadie está feliz con su servicio celular; ya viene un servicio que lo dejará feliz´. Ello evidencia que dicho mensaje se refiere a un elemento objetivo y comprobable, esto es, el nivel de satisfacción de los usuarios del servicio de Telefonía Móvil Celular. Por lo tanto, debe cumplir con el requisito de veracidad que requieren todas las afirmaciones o mensajes objetivos que se expresen en una publicidad.”

 

Sea lo primero afirmar que el Despacho coincide con el demandante en que cualquier análisis que se haga de una pieza publicitaria debe reflejar la forma como la pieza es interpretada por el consumidor, siendo relevante tener en cuenta que los receptores de la comunicación no decodifican imágenes y frases, sino ideas y por lo tanto mensajes.

 

No obstante lo anterior, el Despacho discrepa del demandante en los siguientes aspectos fundamentales de su análisis:

 

-                      No es cierto que “todas las afirmaciones o mensajes objetivos que se expresen en una publicidad” deban cumplir con el requisito de veracidad.

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