Auto 1213 DE SEPTIEMBRE 04 DE 2008

REPÚBLICA DE COLOMBIA

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

AUTO 1213 DE 2008
(04 Septiembre)

“Por el cual se decide la solicitud de una medida cautelar”

Exp: 08044081
LADECOL S.A. Vs.
PROTEX S.A.

La sociedad comercial LADECOL S.A., presentó el treinta (30) de abril de 2008, acción de competencia desleal en contra de la sociedad PROTEX S.A., demanda que fue admitida mediante auto 775 del 19 de mayo del mismo año. Junto con la acción antes citada, la demandante solicitó a este Despacho que de conformidad con lo señalado en el artículo 31 de la ley 256 de 1996, se decreten medidas cautelares dentro de las 24 horas siguientes a la presentación de la demanda.

Las medidas cautelares solicitadas por la actora son las siguientes:

• Se ordene a la demandada abstenerse de comercializar tanto en el mercado internacional como en el Colombiano el producto PROTEX – ION, en cualquiera de sus presentaciones que evoquen los producidos y comercializados por la demandante, por lo que se deberá prohibir el uso de empaques, colores, leyendas y cualquier otra característica que confunda al consumidor, desvíe la clientela o induzca al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento.

• Se recoja de manera inmediata de los puntos de venta en que se exhiben, los productos PROTEX - ION en cualquiera de sus presentaciones.

• Se recoja de manera inmediata en los almacenes de cadena y en los grandes supermercados los productos PROTEX - ION en cualquiera de sus presentaciones, así como los productos con la marca SOFT TOUCH y SOFT GLOVE en los que se utiliza el empaque con el código de barras de propiedad de la demandante, así como en los establecimientos comerciales que suministren productos de seguridad industrial, tanto a nivel nacional como internacional.

• Se embargue la razón social de la demandada, hasta que pague la indemnización por los perjuicios ocasionados con los actos de competencia desleal.

• Se embarguen los inmuebles de propiedad de la demandada.

• Se decrete el embargo y secuestro de los bienes muebles y maquinaria de la demandada que se encuentran en la dirección aportada con la demanda.

• Se oficie a la Cámara de Comercio, Oficina de Instrumentos Públicos y Privados, Superintendencia de Industria y Comercio División de Signos Distintivos para que se inscriba la demanda de Competencia Desleal presentada.

• Se oficie a ASOMEDIOS para que ordene a todos sus medios abstenerse de recibir o dar curso a cualquier forma de publicidad, (anuncios, vallas, cuña, propaganda), en la que aparezcan o se promocionen los productos de las líneas PROTEX y PROTEX – ION producidos por la demandada en cualquiera de sus presentaciones.

• Se ordene a la demandada retractarse públicamente y en medios de comunicación hablados y escritos a nivel nacional e internacional (países del Área Andina), así como almacenes de cadena, super-tiendas y demás establecimientos comerciales donde se distribuyan los productos, de lo afirmado frente a la desaparición de la marca PROTEX producida por LADECOL S.A.”.

La sociedad LADECOL S.A., instauró la acción de competencia desleal contra la sociedad PROTEX S.S., fundándose en la presunta infracción, por parte de éstas, de las normas de la Ley 256 de 1996 que describen los actos de desviación de la clientela, de confusión, de engaño, de descrédito, imitación y explotación de la reputación ajena. (Folios 4 del escrito que subsana la demanda).

La accionante explica la pertinencia de las medidas cautelares, refiriendo los siguientes hechos que  se encuentran subsumidos en el escrito de demanda, así:

1. Señala que la demandante es una empresa constituida legalmente desde el 2 de abril del año 1956, de acuerdo con la escritura pública 1529 de la Notaría 2ª del Círculo de Bogotá, e inscrita en la Cámara de Comercio bajo el Registro Mercantil No. 00019374, la cual cuenta con certificaciones a nivel nacional y mundial, tales como el ISO 9001-2000 y la Directiva 89/686/EEC para guantes, según directiva 11 del Reino Unido.

2. De igual manera, afirma ser titular de 42 marcas entre las que se encuentra la expresión PROTEX desde 1960, certificados 45701, 45702, 126223 y 228785, y en países como Perú, en trámite en Ecuador, Venezuela y Salvador.

3. La demandante indica tener como objeto social la fabricación de productos de caucho, látex y plásticos (guantes), en sus diferentes presentaciones. Importación, exportación y distribución de productos de caucho, látex y plástico, así como materias primas necesarias para la fabricación de los mismos. En desarrollo de este objeto y del derecho de exclusiva del cual es titular, ha venido utilizando en forma continua desde 1960 la marca PROTEX, de manera nominativa y mixta, con reivindicación de colores y elementos, en el empaque de los guantes PROTEX, siendo ampliamente conocida por el público consumidor en el mercado por su color y diseños característicos.

4. Adicionalmente afirma, que tiene la codificación de sus productos concedida por GS1 Colombia, cuyo número es el 2533 de acuerdo con el certificado expedido el 17 de diciembre de 2007 que adjunta, documento que fue remitido por el certificador a las diferentes cadenas de almacenes que comercializan el producto como CAFAM, CARULLA VIVERO, DROGUERIAS  OLIMPICA, entre otras.

5. Asevera la demandante, que con fecha 17 de octubre de 2006 celebró un contrato de distribución con la denunciada, el cual terminó un año después, previo el cumplimiento de la Cláusula 8ª del mismo. Señala así mismo, que la demandada fue constituida el 18 de noviembre de 1998, de acuerdo con la escritura pública 0002776 de la Notaría 10ª del Círculo de Bogotá, e inscrita en la Cámara de Comercio bajo la matrícula 00905486 del 24 de noviembre de 1998, y es quien ha estado cometiendo actos que son tipificados en la legislación como de competencia desleal.

6. Los actos, señala la accionada, están siendo realizados por los vendedores de la demandada, al suministrar datos que van en contra del prestigio y buen nombre de la demandante, afirmando al parecer a los clientes que esta última desapareció del mercado y que al ser la demandante socia de la demandada, los socios se separaron y el guante PROTEX había desaparecido, sustituyéndose por PROTEX – ION, pero siendo el mismo, lo único que variaba era algo en el empaque. Adicionalmente, tales advertencias fueron enviadas por escrito a las diferentes cadenas de almacenes, las que, como en el caso de CAFAM manifestaron su desacuerdo con el engaño pues los usuarios exigían el guante PROTEX, comunicación de la que se anexa copia, así como de la dirigida al CENTRO VETERINARIO Y AGRICOLA EL CAMPO en igual sentido.

7. Adicionalmente, argumenta, que la demandada ha venido utilizando el código de barras involucrando el asignado por GS1 a la demandante y que corresponde al número 2533, para comercializar sus productos denominados PROTEX – ION que corresponde a guantes de cuero, hilo de carnaza, algodón e hilaza, marca SOFT TOUCH, SOFT GLOVE, distribuyéndolos en los diferentes almacenes de cadena; así mismo tal código es utilizado en stickers, facturas de venta, etc…, generando con esta práctica engaño y confusión tanto a los comercializadores como al público en general.

8. Así mismo indica, que los productos elaborados por la demandada son de inferior calidad, como se evidencia en la comunicación enviada por CONFECCIONES ROPA FUERTE LTDA del 8 de marzo de 2008, la cual ocasiona descrédito y lleva a engaño a los consumidores respecto de la empresa demandante, toda vez que utiliza empaques propios de ésta. Esto ha generado llamadas del público consumidor a la línea de atención al cliente reclamando sobre la mala calidad del producto, lo que se comunicó a la demandada con la finalidad de que respondieran por el engaño, toda vez que se presentaban actos de imitación y confusión, generando un perjuicio moral y económico a la demandante. Todo lo anterior, adicionalmente, ha sido reconocido por la demandada en el documento de la audiencia de conciliación extraproceso que se anexa.

9. Por último señala, que la demandada ha intentado registrar ante la División de signos distintivos la marca PROTEX, registrada por la demandante desde 1960, la cual está posicionada en el mercado y es marca notoria, por lo que solicita que por secretaría de esta Superintendencia se certifique el mencionado hecho.

Con base en lo anterior, el apoderado de la parte accionante solicita el decreto de las medidas cautelares, al tenor de lo señalado en el artículo 31 de la ley 256 de 1996, de una manera preferente, es decir, sin oír a la parte contraria y dictadas dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la solicitud.

Normatividad aplicable

El artículo 31 de la Ley 256 de 1996 dispone que “[c]omprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes.”

Un presupuesto básico para que sea procedente la orden de cesación provisional de un acto que se demanda como de competencia desleal y, en general, para que el decreto de medidas cautelares sea procedente, consiste en que la petición provenga de una persona legitimada para presentar tal solicitud. En el caso de la ley de competencia desleal, tal legitimación está determinada por los artículos 20 numeral 1 y 21 inciso primero de la Ley 256 de 1996, en armonía con el artículo 3 de la misma norma.

Así las cosas, si bien la aplicación de la ley de competencia desleal no puede supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre quien realiza el supuesto acto desleal y quien sufre sus consecuencias, lo cierto es que el legitimado para obtener un decreto de medidas cautelares, es el afectado por la conducta que se debate, ya sea porque participa en el mercado y sus intereses económicos resultan perjudicados, o bien porque ha demostrado su intención de participar en el mismo y sus intereses económicos resultan amenazados por los actos de competencia desleal que demanda.

Aunado a lo anterior y como en forma lógica lo prevé la Ley 256 de 1996 en su artículo 31, para que el juez, en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio, pueda decretar válidamente unas medidas cautelares, es necesario que se encuentre “[c]omprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia del mismo”, para lo cual se exige que el juez tenga certeza sobre la realización o la inminencia del acto de competencia desleal. Mas esta certeza es distinta a la que debe tener para adoptar una decisión definitiva sobre el fondo del proceso.

Para efectos de decretar unas medidas cautelares es necesario que existan pruebas suficientes que demuestren, aunque sea de forma sumaria, la realización o inminencia del acto que se denuncia, y que éste se enmarque dentro de una de las conductas previstas por la Ley 256 de 1996 como acto de competencia desleal.

El caso concreto

La ley 256 de 1996, en su artículo 2° establece que:

“Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre  que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.

La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realizó o de un tercero".

En el presente trámite, los hechos que se debaten y que alega la actora como fundamento para su petición de medidas cautelares, consisten en dar cumplimiento a la ley 256 antes mencionada, al considerar que la sociedad PROTEX S.A., domiciliada en la ciudad de Bogotá, estaría incurriendo en actos de competencia desleal. El objeto de análisis lo determinan los hechos que dan fundamento a la presente acción, los cuales aluden a actos realizados por la sociedad demandada, y contemplados como desleales en los artículos 8°, 10°, 11, 12, 14 y 15 de la ley 256 de 1996, los cuales supuestamente afectaron la actividad mercantil de la sociedad LADECOL S.A., al utilizar la marca PROTEX, el código de barras de sus productos, el empaque de la empresa, el suministro de información en contra del prestigio y posicionamiento de la demandante, aunados a la mala calidad de los productos que ha ocasionado descrédito y engaño a la accionante.

Así las cosas, para que la adopción de medidas cautelares sea procedente, debe estar comprobada la realización de un acto de competencia desleal. En tal sentido, el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil  mediante sentencia del cuatro (4) de noviembre de 2003 señaló que “para poder dar curso a las cautelas, el juez debe determinar si está “comprobada” la existencia del acto de competencia desleal, o su inminencia. Empero, como ha tenido oportunidad de puntualizarlo esta Corporación, la “comprobación” no necesariamente debe ser entendida como prueba absoluta e incontrovertible, que sólo puede exigirse para la decisión final del proceso, pues dado el carácter instrumental de las medidas cautelares, basta que se acredite una “prueba sumaria” que permita acceder a la solicitud (...). Interpretación que además acompasa con la regla de apariencia del derecho por parte de quien solicita la medida (fomus boni iuris), (...) por supuesto que la prueba en todo caso debe ser suficiente, vale decir, apta para llevar un buen grado de certeza al juzgador, que no por ese carácter sumario o de apariencia puede soslayarse la exigencia para tan delicada cuestión, atendiéndose criterios de razonabilidad, conforme a los cuales a pesar del amplio espectro de medidas que pueden decretarse, no hay que olvidar que de todas maneras las mismas deben interpretarse en forma restringida, más cuando pueden afectar derechos o libertades de los sujetos en controversia.”

En el presente caso, como en todos aquellos en que se solicita el decreto de medidas cautelares debe establecerse la existencia de una prueba sumaria, que lleve a una convicción sobre la realización de actos de competencia desleal por parte de la sociedad PROTEX S.A.

Es de tenerse en cuenta que, la solicitud de las medidas cautelares se fundamenta en las actuaciones que habría realizado la demandada en contra de la demandante al dedicarse la primera a utilizar la marca PROTEX, el código de barras de los productos, el empaque de la empresa, suministrar información en contra de su prestigio y posicionamiento, aunada a la mala calidad de sus productos, lo que habría ocasionado descrédito y engaño a los consumidores respecto de las prestaciones mercantiles de la demandante.

No obstante lo anterior, y de encontrar dentro del acervo probatorio aportado a folios 37 y siguientes del expediente, cartas informando a diferentes almacenes sobre el número del código de barras, fotografías del producto de la demandada en góndolas de venta, información de la codificación de los productos en almacenes ÉXITO, cartas de advertencia de LADECOL S.A. sobre la utilización de su código de barras en algunos almacenes de cadena y respuestas de algunos de ellos, así como stickers utilizados por los almacenes de cadena para anunciar los precios de los productos dentro de los cuales se encuentra el código de barras, así como facturas de compra de tales productos y muestras físicas de los guantes fabricados por la demandada con sus correspondientes empaques, ninguno de tales documentos es prueba sumaria de la implementación de actos desleales en el mercado.

La prueba sumaria es la que no ha sido controvertida, es decir aquella en que la parte contra quien se pretende hacer valer no ha tenido oportunidad de participar en su práctica. Esto es diferente, desde luego, de la eficacia o poder de convicción, pues la prueba aun cuando sea sumaria, puede tener plena credibilidad, pero sólo para determinados actos y siempre que la norma así lo disponga. Aunado a lo anterior, ha de tenerse en cuenta que toda decisión judicial debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, de acuerdo con lo señalado en el artículo 187 del C.P.C., así las cosas, las pruebas son producidas, con el objeto de que cumplan la función de llevar al juez la convicción suficiente para que pueda decidir sobre el asunto materia de la controversia, por lo que además de ser conducentes y eficaces, deben allegarse para los efectos de las medidas cautelares que aquí se solicitan, en los términos y condiciones establecidos de antemano en el ordenamiento positivo, ya que de lo contrario no cumplen con la función que se les ha señalado; a falta de prueba no se puede obtener respeto del derecho.

Visto lo anterior, si analizamos la documentación aportada y sustento de la medida cautelar solicitada, podemos concluir:

1. En relación con el acta de conciliación,  si bien es una prueba idónea respecto de la sesión suscitada para acercar las diferencias entre las partes y cumplimiento coetáneo del requisito de procedibilidad, en la misma se acepta la entrega de empaques, pero señala dejar a salvo las acciones que pueda tener contra LADECOL por usurpación marcaria y competencia desleal, motivo por el cual este documento no puede servir de soporte para ordenar las cautelas solicitadas, pues tampoco es esta la instancia legalmente propicia para hacer efectivo el mérito ejecutivo de lo conciliado.

2. Respecto de los documentos obrantes a folios 82 a 92, podemos señalar que los correspondientes a los folios 83,84, 90, 91 y 92 no pueden ser apreciados como prueba ni siquiera sumaria, para acceder al decreto de medidas cautelares, por cuanto se trata de documentos emanados de terceros que obran en copia simple, sin reunir las exigencias del artículo 254 del C.P.C.; los folios 82, 85, 86. 87, 88 y 89 por tratarse de documentos provenientes de la parte demandante, ningún reparo hay respecto de su autenticidad. Adicionalmente, la actora omitió acreditar que el código de barras involucrado en este asunto es de su uso exclusivo, y que por tanto es la única autorizada para identificar con él sus productos, sin este presupuesto, que es sin duda el primero que debió probar, no es posible considerar la viabilidad de las medidas cautelares.
   De otro lado, los documentos referidos en este último numeral tampoco constituyen prueba sumaria a través de la cual se pueda concluir que la demandada haya empleado los códigos de barra de la demandante, sin la debida autorización, no sólo porque los documentos mediante los cuales la demandada expresó las razones  de los actos imputados no fueron admitidos dentro del acervo probatorio, sino porque además la documentación que si fue admitida no es suficiente para evidenciar actos o conductas desleales, por que corresponden a simples afirmaciones de la solicitante.

3. En cuanto a los anuncios de los precios que se hicieron para los estantes, que se adjuntan, debe tenerse en cuenta que ellos solo constituyen una información que se brinda al público y de ellos no se puede deducir con certeza la ejecución de actos desleales y  aunque se resalta en ellos la numeración del código correspondiente, no es posible descartar una relación contractual que la permita.

4. Las reproducciones en fotocopia tanto a color como en blanco y negro de los empaques de los productos, que obran a folios 108 a 110, 112, 114, 115, 117 a 119, 121 a 123, 137 a 153, 156 a 158, 160, 161, 163 a 166, 168, 169, 171, 173, 174, 176 a 179, no son suficientes para probar sumariamente la titularidad de una marca en cabeza de la actora, téngase en cuenta que las medidas obran como protección de derechos de la propiedad industrial debidamente acreditados, obligación ésta que no cumplió la parte demandante, en tanto no demostró el empleo del signo distintivo para la comercialización de sus productos.

5. El fax del 23 de enero de 2008, así como la copia del contrato de distribución, que obran a folios 124 a 133, tampoco pueden ser admitidos como prueba siquiera sumaria, pues su aporte se produjo en copia simple.  Además, en caso de ser admitidos, solo podrían acreditar una relación contractual previa que no indica, per se, la ejecución de conductas desleales por parte de la demandada.

6. Los resúmenes de ventas, que obran a folios 184 a 246 no demuestran un aumento o disminución de los precios en la venta de sus productos, con base en los supuestos actos de competencia desleal, al no existir dentro de la documentación aportada un nivel comparativo que haga deducir que tal aumento o disminución se produjo con base en tales supuestos, ni acreditan el hecho de que tales cambios fueran producto de un eventual uso de marca o de código de barras no autorizado.

7. Las facturas cambiarias de compraventa, folios 172, 247 a 256 , no cumplen con los parámetros establecidos en el artículo 252 del C.P.C. para que sean consideradas como documentos auténticos, en consecuencia tampoco respaldan ni siquiera sumariamente la petición cautelar. Aunado a ello, la demostración de las relaciones comerciales de que tratan las facturas, tampoco es indicativo de la deslealtad que debe acreditarse al hacer viable la medida cautelar, de hecho, una factura cambiaria de compraventa no comporta una señal de deslealtad.

8. Los certificados de calidad que obran de los folios 257 a 260, de igual manera no cumplen con los parámetros del artículo 252 antes señalado, motivo por el cual no son pruebas idóneas para acreditar que las conductas de la demanda corresponden a los supuestos de la ley 256 de 1996.

9. En relación con los certificados de propiedad industrial expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, que obran de los folios 261 a 263, así como la resolución por la cual se resuelve un recurso de reposición, folios 268 a 271, no son prueba idónea, en cuanto obran en copia simple que no revisten ningún valor probatorio, para demostrar sumariamente la titularidad de la prestación mercantil que se busca proteger de los actos desleales atribuidos, de conformidad con el artículo 252 del C.P.C.

10. En igual sentido, tampoco pueden tener suficiente valor probatorio las fotocopias de las diferentes ediciones del Directorio Telefónico, folios 272 a 277, si como se vio, otros presupuestos probatorios relativos al principio de buen derecho (fumus bonis iuris) no están presentes respecto de la demandante.

11. Las muestras de los productos aportados, son insuficientes para obtener el decreto de las medidas cautelares, por cuanto no es posible efectuar una confrontación con los productos de la demandante, que permita inferir el empleo no autorizado de los códigos de barra y empaques de los productos de la demandante que afecten su prestigio y posicionamiento en el mercado.

12. Respecto del folio 183, en el que se encuentra el original de una carta de uno de los distribuidores de la demandante, vale decir que por sí sola no resulta suficiente para respaldar el decreto de las medidas cautelares solicitadas, con base en los actos imputados, pues una única manifestación de un tercero no alcanza a dar la certeza necesaria al juez para acceder a la petición.

De los hechos narrados por el demandante, así como de las pruebas obrantes en el expediente y anteriormente relacionada, no es posible concluir que la accionada haya realizado actos de competencia desleal, por lo que, a esta altura del proceso los actos que se atribuyen  a la sociedad PROTEX S.A., no tienen un sustento probatorio suficiente que traiga a este trámite cautelar de carácter provisional una prueba siquiera sumaria, que de certeza al fallador sobre el hecho de que tales actos corresponden a conductas calificables como desleales, para que se impartan órdenes perentorias como las invocadas.

Por último, ha de hacerse énfasis en el carácter condicional y transitorio de las medidas cautelares en materia de competencia desleal, pues no atan al juzgador respecto de la valoración probatoria propia de la sentencia de instancia, ni tiene como propósito asegurar el resultado de la misma, sino hacer cesar provisionalmente los actos que de manera sumaria sean acreditados como desleales, sin que en modo alguno ello implique resolver sustancialmente la pretensión de la actora.

En mérito de lo expuesto, esta Superintendencia

RESUELVE:

Denegar la solicitud de medidas cautelares presentada por la sociedad LADECOL S.A., en contra de establecimiento de la sociedad PROTEX S.A., mediante escrito radicado bajo el número 08-044081, por las razones expresadas en la parte motiva del presente auto.

NOTIFÍQUESE

El Superintendente de Industria y Comercio,

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES

Notificación

Nombre: Dra. CLARA TERESA CORTES DE RODRIGUEZ
Apoderada: LADECOL S.A.
C.C. No. 22´429.053 de Barranquilla
T.P. 31.984 del C.S. de la J.
Dirección: Carrera 10ª No. 24-76, Of. 804 Edificio Colon
Ciudad: Bogotá, D.C.

Exp: No. 08044081
AMSL/SH

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Artículo 20 numeral 1º de la Ley 256 de 1996. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al accionante. El accionante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley”. (La remisión debe hacerse al artículo 31 de la Ley 256 de 1996.)
2 Artículo 21. Legitimación activa. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley.
3Artículo 3. Ámbito subjetivo de aplicación. Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.

 La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.

AZULA CAMACHO, Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo V, Segunda Edición, Editorial Temis, pag. 246