REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
RESOLUCIÓN 19329 DE 2008
(13 Junio)
Por la cual se resuelve un recurso
EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROMOCIÒN DE LA COMPETENCIA (E)
En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el Código Contencioso Administrativo y el Decreto 2153 de 1992 y
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que el día 14 de abril de 2008, estando dentro del término legal, el señor Luís Fernando Ricaurte Junguito, interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 009870 de 31 de marzo de 2008, mediante la cual la Delegatura para la Promoción de la Competencia ordenó el archivo de la queja formulada por él.
SEGUNDO: El señor Luís Fernando Ricaurte Junguito sustenta el recurso haciendo un recuento de los hechos que dieron origen a la queja presentada en esta Superintendencia, refiriéndose al contrato de distribución celebrado con Exxonmobil de Colombia S.A. para luego concluir:
“De las cláusulas del contrato que se hallan transcritas, puede concluirse que los arrendatarios se encuentran sometidos a un sistema de distribución exclusiva a favor de su arrendadora, sancionando como incumplimiento del contrato el hecho de la inexistencia de ventas de los productos en él señalados como obligatorios o el pedido de los mismos a un proveedor diferente a la sociedad arrendadora, lo que comporta como consecuencia práctica de lo anterior, que la arrendadora, como distribuidor mayorista que es, domina el mercado de combustibles y lubricantes para las estaciones de servicio que portan su emblema, en la medida que no existe ninguna posibilidad de celebrar un contrato con proveedor aparte de la arrendadora (Decreto 4299 de 2005) al hallarse ya contratada con ella la distribución y por tener la estación ese emblema, de modo que si la arrendadora no vende los productos o lo hace en forma abusiva, imposibilita al arrendatario para ejercer su actividad comercial al hallarse contractualmente impedido para buscar un mercado favorable que además no puede suministrarle el producto, siendo coaccionado a plegarse a las condiciones arbitrarias que le imponga la arrendadora, con lo cual se afectará irremisiblemente el desarrollo de un servicio público legalmente impuesto, además de causa graves e injustos perjuicios una parte a la otra, puesta en condiciones de inferioridad. (sic)
En los anteriores términos queda demostrado que pese a ser legal el ejercicio de la posición dominante, como lo demostró la Resolución acusada, la existencia del contrato de arrendamiento muestra no sólo el ejercicio legítimo de la voluntad contractual de arriendo o distribución, sino el ejercicio de una actividad igualmente legítima como es el comercio, traducido en este caso en el ejercicio de un servicio público legalmente reglado, de modo que las políticas de posición dominante deben ceder ante la cabal prestación del SERVICIO PUBLICO, manifestado como la cabal prestación del mismo en los términos de garantizar existencia, calidad y permanencia de producto, lo que no podría lograrse sin un adecuado sistema de distribución que no se logra cuando la persona encargada de hacerlo se niega al despacho, o impone condiciones exageradas para hacerlo, lesivas para el distribuidor que depende de él; ese estado de cosas requiere de una actividad rápida de la administración, delegada en la Superintendencia de Industria y Comercio, no de la demorada tramitología judicial, debido a que con esa actitud lo que se logra no es otra cosa que la indebida prestación de un servicio ya calificado por la Ley como público esencial, como es la distribución de combustible, no solamente el cumplimiento de un contrato que puede esperar a la finalización de un largo proceso, como claramente lo impone la normatividad del Decreto 2153 de 1992 que asigna competencia a esa entidad para conocer de esa situación particular.
Si bien, la libertad contractual, según la Resolución acusada, afecta la capacidad de las partes a la realización de tal negocio, no resulta tan lógica frente a una situación contractual que involucra la prestación de un servicio público esencial, es evidente que en el contrato se pactó la obligación de compra de combustibles y se pactó la sanción para el caso de incumplimiento del arrendatario, PERO NADA SE DIJO SI FALTA CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES POR LA ARRENDADORA QUE LOS DEBE SUMINISTRAR (sic), luego no se ubica de lo acontecido más que la alternativa de interrumpir la prestación de un servicio público de característica esencial, con las respectivas sanciones al distribuidor, o el incumplimiento del contrato en el caso de no plegarse a todas las exigencias de la arrendadora incumplida, con las sanciones contractualmente pactadas, al no hallarse pactado ni legalmente establecido, un mecanismo alterno de distribución.
Como parece colegirse de las referencias aportadas por la Resolución, el pacto que la misma echa de menos como para alegar falta de competencia, no se halla referido a las entidades distribuidoras de combustibles, como para semejar una jurisprudencia válidamente aplicable al caso presente, ya que la distribución que realice COMCEL no hace fe de los combustibles valedera en este caso, donde por elemental la situación, no comporta la naturaleza legal de los distribuidores de derivados del petróleo, quienes son además objeto de sanciones como administradores de impuestos y como prestadores de un servicio público esencial.
Por lo expuesto, le solicito REVOCAR la providencia recurrida.”
TERCERO: Que de acuerdo con lo señalado en el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo, en la presente decisión se abordarán todas las cuestiones que fueron planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, en los siguientes términos:
Los argumentos de la recurrente, este Despacho los analizará de la siguiente manera: (i) Los relativos a un sistema de distribución exclusiva y (ii) Los relativos a la posición dominante frente a la prestación de un servicio público.
(i) Argumentos relativos a un sistema de distribución exclusiva
Los argumentos que plantea el señor Luís Fernando Ricaurte en este numeral le sirven al Despacho para reforzar su posición en cuanto a que los hechos que originaron la presente averiguación preliminar no pueden ser analizados bajo la perspectiva de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, sino bajo la de las normas que regulan las relaciones contractuales. En efecto, si el quejoso incumple la cláusula - u otra obligación - relativa a la exclusividad en la venta de los productos que fabrica Exxonmobil de Colombia S.A. o si fuere ésta la que por cualquier motivo se le acusara de lo propio – tal como ocurre en este caso -, se trata de situaciones que habrían de ser resueltas por la jurisdicción ordinaria y no por esta Superintendencia.
El hecho de que Exxonmobil Colombia S.A. sea la que fabrique los productos que por cuenta de un contrato de exclusividad se venden en la Estación de Servicio Pegaso, no es suficiente para concluir sobre la ocurrencia de una práctica anticompetitiva, menos aún si se toma en cuenta que lo que analiza esta Superintendencia es el abuso de la posición dominante en el mercado y no en una relación contractual.
La cláusula de exclusividad en mención, fue fruto de un acuerdo de voluntades entre el quejoso y Exxonmobil de Colombia S.A.; por lo tanto, el quejoso fue quien eligió los productos de esta sociedad para venderlos en la Estación de Servicio Pegaso, renunciando a la alternativa de venta proveniente de otros mayoristas diferentes a Exxonmobil. En este sentido, si las condiciones del contrato resultan arbitrarias para el quejoso, a éste le corresponde acudir a la jurisdicción ordinaria y no a esta Entidad a efectos de obtener tal declaración.
Es de anotar, que fue el quejoso en ejercicio de la libertad contractual que garantiza la Constitución Política de Colombia, quien decidió someterse a un “sistema de distribución exclusiva”, es decir, a vender solamente los productos que fabrica Exxonmobil de Colombia S.A. En este orden de ideas, al no prohibir la Ley per se la inclusión de cláusulas exclusivas en los contratos, dicha cláusula habría de ser cumplida por las partes.
Respecto de la cláusula de exclusividad en mención, este Despacho considera que a pesar de su existencia, no se está negando el acceso al mercado de los competidores de Exxonmobil de Colombia S.A. o del quejoso. De otra parte, la distribución de los productos de Exxonmobil en Bogotá no está solamente en cabeza del señor Luís Fernando Ricaurte.
En consecuencia, los argumentos expuestos en este numeral por el señor Luís Fernando Ricaurte no desvirtúan lo señalado por este Despacho en el sentido de que los hechos que hacen parte de la queja no son de competencia de esta Entidad.
(ii) Argumentos relativos a la posición dominante frente a la prestación de un servicio público
La inconformidad del señor Luís Fernando Ricaurte se centra en que si bien de acuerdo con la Ley y lo manifestado en la Resolución 009870 de 2008, la posición dominante no está prohibida en el mercado, “las políticas de posición dominante deben ceder ante la cabal prestación del SERVICIO PUBLICO manifestado como la cabal prestación del mismo en los términos de garantizar existencia, calidad y permanencia de producto, lo que no podría lograrse sin un adecuado sistema de distribución que no se logra cuando la persona encargada de hacerlo se niega al despacho, o impone condiciones exageradas para hacerlo, lesivas para el distribuidor que depende de él;…”
Al respecto se considera lo siguiente:
En primer lugar, si bien es cierto que en la Resolución 009870 de 2008 este Despacho señaló que la Constitución Política de Colombia no proscribe la posición dominante en el mercado; la Resolución en mención no concluyó que Exxonmobil Colombia S.A. tuviera posición dominante en el mercado o en la relación contractual que celebró con el quejoso.
La Delegatura para la Promoción de la Competencia archivó la averiguación preliminar por encontrar que los hechos denunciados debían ser analizados conforme a las normas que rigen las relaciones contractuales y no frente a las de la libre competencia económica.
De acuerdo con lo anterior, este Despacho concluye que los argumentos expuestos por el señor Luís Fernando Ricaurte en este numeral no controvierten los motivos que expuso la Delegatura para archivar la averiguación preliminar, y entre ellos ninguno alude a que Exxonmobil Colombia S.A. tuviera posición de dominio en el mercado o en la relación contractual.
Las normas sobre libre competencia deben ser aplicadas por la Superintendencia de Industria y Comercio sin importar la condición que se tenga en el mercado. En efecto, entre las funciones del Superintendente de Industria y Comercio, se encuentra la siguiente :
“Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el presente Decreto, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica con sujeción al artículo 2o, numeral 1o., del presente Decreto.” (subrayado fuera de texto)
En consecuencia, ha de indicarse que el hecho, según el quejoso, de que la distribución de combustible y lubricantes constituya un servicio público, no es razón para que esta Superintendencia avoque el conocimiento de unos hechos que claramente son de competencia de la justicia ordinaria y no de esta Entidad. La existencia de un supuesto abuso contractual – como ocurre supuestamente en el presente caso -, no es un asunto que corresponde a la Superintendencia examinar por estar en riesgo la prestación misma de un servicio público.
Con la anterior posición, de ninguna manera se puede entender que este organismo está contribuyendo a la indebida prestación de un servicio público, como lo quiere hacer ver el quejoso, pues la Superintendencia está actuando conforme a las funciones que le atribuye el Decreto 2153 de 1992.
En mérito de lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución 009870 de 2008, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar el contenido del presente acto administrativo al señor LUIS FERNANDO RICAURTE JUNGUITO, en su calidad de quejoso, entregándole copia de la misma e informándole que no procede recurso alguno por estar agotada la vía gubernativa.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., a los
El Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia (e),
JORGE ENRIQUE SANCHEZ MEDINA
Notificar:
LUIS FERNANDO RICAURTE JUNGUITO
C.C. No. 19.129.033 de Bogotá
Carrera 7 No. 70 – 31
Ciudad
Rad. 06 - 047234
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Decreto 2153 de 1992, artículo 4, numeral 10.
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