Resolución 23304 DE JULIO 03 DE 2008

REPÚBLICA DE COLOMBIA

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

RESOLUCIÓN 23304 DE 2008
(03 Julio)

Por la cual se impone una sanción

Radicación: 05122163

EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el numeral 5 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, y

CONSIDERANDO

PRIMERO:    Que el 1º de diciembre de 2005, la doctora Ana Marina Jiménez Posada, en su calidad de apoderada general de la sociedad Colombia Móvil S.A. ESP., radicó un escrito ante esta Superintendencia a través del cual denunció la presunta realización de actos de publicidad engañosa por parte de la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.,  manifestando:

‘1.1. Desde hace unos días hemos encontrado en la televisión nacional, un comercial de la compañía COMCEL S.A. respecto de la tarifa de las llamadas de móvil a fijo, cuyo video se adjunta en medio magnético para su investigación.

1.2. El comercial anuncia: “de fijo a celulares Comcel, “la tarifa más atractiva”…

1.3. La tarifa ofrecida por Comcel, y que anuncia en esta publicidad, es “desde $518 + IVA en horarios off peak”.

1.4. La tarifa de Colombia Móvil de fijo a OLA, es de $440 + IVA, por lo que una tarifa que la supera en más de 75 pesos por minuto, sin incluir el IVA, por supuesto no puede ser “la tarifa más atractiva”, y cuando adicional a esto, solo tiene ese precio en un horario especial, distinto a la tarifa de OLA que es a cualquier hora.

1.5. En la medida en que no es la tarifa más atractiva, se está induciendo a error al consumidor quien podrá creer que al llamar de fijo a Comcel está obteniendo el precio más bajo de fijo a móvil.’.

SEGUNDO:  Que con ocasión de la denuncia a la que se hizo referencia, y con fundamento en las facultades otorgadas a esta Superintendencia por el artículo 2° del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, el 27 de enero de 2006 se inició, mediante la expedición de la respectiva solicitud de explicaciones, la correspondiente actuación en contra de la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., por el presunto incumplimiento de las normas sobre información y publicidad contenidas en los artículos 14 y 31 del Decreto 3466 de 1982, así como en el Capítulo Segundo del Título II de la Circular Única de esta Superintendencia.

TERCERO:  Que mediante escrito radicado el día 17 de febrero de 2006, la doctora Hilda MarinaPardo, representante legal suplente de la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., respondió la solicitud de explicaciones formulada por esta entidad, señalando:

‘(…) Las anteriores apreciaciones de COLOMBIA MOVIL, sobre el comercial de COMCEL respecto de la tarifa fijo-móvil, son totalmente descontextualizadas, pues baste con observar el comercial en su conjunto para apreciar lo siguiente:

2.1. Respecto de la afirmación de la tarifa más atractiva de fijos a celulares COMCEL

• La tarifa que se promociona es solamente de fijos a celulares COMCEL, no a otros celulares

En la publicidad se lee: “DE FIJOS A CELULARES COMCEL

• El mercado al cual va dirigido el comercial que se transmite, es de fijo a celulares COMCEL y no de fijo a móviles de ola, o de fijo a móviles de Movistar; o de fijo a móviles de otros operadores celulares.

• Nótese como la publicidad claramente afirma que “DE FIJOS A CELULARES COMCEL LA TARIFA MAS ATRACTIVA…”, sin que en ningún momento se califique como la tarifa mas atractiva del mercado, o como la tarifa mas (sic) atractiva del servicio de fijo a móvil. La publicidad se refiera (sic) únicamente a la tarifa más atractiva de fijo a celulares COMCEL. 

• La tarifa desde $518 más IVA  para llamar de un fijo a celulares COMCEL  en horario Off  Peak, resulta ser la más “ATRACTIVA” que COMCEL ofrece a un usuario fijo, para que llame a celulares COMCEL. Lo anterior, en razón a que COMCEL, ha manejado tarifas en donde el valor del minuto de fijo a celulares COMCEL es mucho mayor.

• Lo atractivo de la tarifa de COMCEL  se enmarca frente a sus propias tarifas para este segmento del mercado de telefonía móvil celular, no frente a las tarifas de los competidores, respecto de las cuales no se hace alusión alguna el comercial objeto de la queja. (...)'

CUARTO: Que de acuerdo con lo expuesto por la doctora Ana Marina Jiménez Posada, en su calidad de apoderada general de la sociedad Colombia Móvil S.A. ESP., se determinó que la denuncia se refiere a un presunto incumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de publicidad. Por lo tanto, entra este Despacho a efectuar un análisis de las condiciones contenidas en la propaganda comercial objeto de cuestionamiento, por lo que resulta procedente tener en cuenta el siguiente análisis:

4.1.  Publicidad Engañosa

En primer lugar,  es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 en el que se establece:

“MARCAS, LEYENDAS Y PROPAGANDAS: Toda información que se de al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan  al público deberá ser capaz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.

Tratándose de productos (bienes o servicios) cuya calidad e idoneidad hayan sido registrados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3o. a 7o. del presente decreto, o que estén sometidos a registro o licencia legalmente obligatorios, o cuyas condiciones de calidad e idoneidad se deriven  de la oficialización de una norma técnica, aunque no haya habido registro, las marcas o leyendas que se exhiban en dichos productos, al igual que toda la propaganda que se haga de ellos, deberá corresponder integralmente a lo registrado o contenido en la licencia o a las condiciones de calidad e idoneidad derivadas de la norma técnica oficializada, según el caso.”.

Como se observa, la norma citada establece un principio fundamental que deben respetar los anunciantes, esto es, la prohibición de emplear publicidad que no corresponda a la realidad, así como aquella que induzca o pueda inducir a error a los consumidores.

Entonces, el artículo arriba señalado al hablar de “la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos”, está enunciando una serie de elementos respecto de los cuales se  predica la prohibición de inducción a error, los que tienen en común el hecho de ser aspectos objetivos de los productos  o servicios ofrecidos y frente a los cuales los mensajes que se transmitan pueden ser engañosos o no coincidentes con la realidad o, por el contrario, verdaderos o reales y, por lo tanto, no engañosos.

De acuerdo con lo anterior, al exigirse que la información comercial  que se transmita sea veraz y suficiente se está estableciendo que aquélla de carácter objetivo debe ser real y, por lo tanto, no debe conducir a error al consumidor. Justamente, el calificativo de “veraz” de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española significa “que dice, usa o profesa siempre la verdad”; a su vez, el término “verdad” significa “conformidad de las cosas con el concepto que de ellas se forma en la mente, juicio o proposición que no se puede negar racionalmente”. Entonces,  se puede concluir que la exigencia de veracidad que se hace en la norma arriba citada hace alusión a los elementos o aspectos objetivos de aquello que se informa y será por ende respecto de estos que se realice la comparación  para establecer si el juicio o la representación mental que de ellos se hace se encuentra conforme con la cosa o con la realidad que se ha informado.

Por otro lado, cuando se trata de afirmaciones subjetivas, estas no pueden ser calificadas como verdaderas o falsas,  pues  se trata de valoraciones relativas a un modo de sentir o de pensar y, en el caso de la publicidad, sencillamente manifiestan la opinión del anunciante en torno a un objeto o al producto. En ese orden de ideas, se puede determinar que las enunciaciones subjetivas corresponderán la mayoría de las veces a simples opiniones del anunciante cuya veracidad no es susceptible de ser comprobada; entonces, al no ser ni verdaderas ni falsas, no se analizarían bajo el marco de la referida disposición.

También se debe tener en cuenta que el consumidor,  como  receptor de la publicidad, no fundamenta su decisión de compra exclusivamente con base en las opiniones y alabanzas que el anunciante hace de sus productos, pues el consumidor racional reconoce que en ellas hay una opinión parcializada; luego su decisión de compra se basa también y de manera principal en la información objetiva que reconoce en el producto, si hay lugar a ella, porque puede ocurrir que el contenido de la pieza publicitaria sea meramente subjetivo y aún así se opte por adquirir el bien o servicio.

Es importante analizar qué ocurre cuando se hace una subjetivización de los elementos objetivos, es decir, cuando se hacen aseveraciones subjetivas que giran en  torno a los elementos objetivos de la publicidad.

Cuando una expresión subjetiva recae sobre uno de los aspectos objetivos, como por ejemplo, el precio del bien o servicio que se ofrece, su peso o medida, la calidad del mismo, la cantidad, etc., no puede decirse que por corresponder a opiniones o adulaciones del anunciante, no pueden ser calificadas de verdaderas o falsas, porque puede suceder que las mismas tengan la facultad de transformar el mensaje que se quiere transmitir, induciendo a error al consumidor, pues la información que proporciona la pieza publicitaria es engañosa.

En esta hipótesis, el destinatario de la publicidad se forma un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, pues con fundamento en un elemento objetivo se hace una representación distorsionada de la realidad, pues su análisis se contamina con el ingrediente subjetivo que califica al aspecto objetivo. No se puede decir entonces que en este evento el consumidor promedio puede diferenciar o reconocer el alcance del elemento objetivo y hacer caso omiso de la indicación subjetiva que se hace sobre él y, en ese orden de ideas, su decisión de compra se puede ver afectada, en la medida en que se le induce a error.

Así pues, será merecedora de reproche la propaganda comercial que transmita un mensaje que induzca a error al consumidor por no proporcionar una información veraz, partiendo de la base de que la veracidad se encuentra determinada por lo que se indique, o mejor, por lo que se informe acerca de los elementos objetivos de la pieza publicitaria, incluyendo las aseveraciones subjetivas que recaigan sobre estos.

4.1.2. Análisis de la pieza publicitaria objeto de denuncia.

Indica el denunciante que la tarifa promocionada por la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., induce a error al consumidor porque éste “podrá creer que al llamar de fijo a Comcel está obteniendo el precio más bajo de fijo a móvil”.  Por su parte, la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. señala que la información transmitida en la propaganda comercial sobre tarifas de fijo a “celulares COMCEL” esta dirigida a “los usuarios fijos que deseen llamar a celulares de COMCEL”  por lo que el término atractivo se enmarca únicamente dentro del mercado de fijo a móvil de la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., y no se extiende a otros operadores.

Así las cosas, se analizará si la pieza publicitaria objeto de denuncia pudo generar una afectación al consumidor al inducirlo a engaño, partiendo de la base del mercado al que se dirigió el mensaje publicitario.

En efecto, la propaganda comercial difundida por la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., obrante a folio 11 del diligenciamiento, contiene la siguiente información:

4.1.2.1. Destinatarios de la propaganda comercial.

Señala la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. que  la propaganda comercial está dirigida a los “usuarios fijos  que deseen llamar  a celulares de  COMCEL”. Observando la pieza publicitaria que es objeto de cuestionamiento, se tiene que el universo al cual se dirige está constituido por cualquier persona que en su calidad de usuaria de una línea fija realice llamadas a líneas móviles. Los destinatarios del mensaje publicitario no se restringen, en consecuencia, al mercado de un operador como lo afirmó la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., sino que involucra a los usuarios fijos que realicen llamadas móviles de cualquiera de los operadores de este último servicio.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario determinar si el consumidor promedio, que en este caso lo constituye el usuario fijo que va a efectuar una llamada a una línea móvil, se vio afectado con la información que le transmitió el anunciante.

4.1.2.2. El mensaje transmitido.

Para determinar si el mensaje que transmite una pieza publicitaria induce a engaño al consumidor, se debe partir de la interpretación que el consumidor hace del mensaje que recibe, luego se acude al patrón de “consumidor medio o racional” ,el cual es un parámetro que indica que se debe reconocer que las personas que reciben los anuncios o piezas publicitarias realizan sobre estos un análisis  superficial  y no profundo y detallado, por lo que los mensajes publicitarios de los anuncios deberán ser evaluados conforme al contenido y significado que el consumidor les atribuya, guiándose por el sentido común y usual de las palabras, las frases y oraciones y lo que estas sugieren o afirman sin tener que acudir  a interpretaciones complejas  o forzadas, eligiendo de varias interpretaciones posibles la que surge de manera mas natural a los ojos del consumidor.

De lo anterior, se tiene que efectuando el análisis en conjunto de la pieza publicitaria, el mensaje que transmite el operador anunciante es que tiene la tarifa más baja de fijo a móvil, pues la expresión “la tarifa más atractiva” recae directamente en uno de los elementos o aspectos objetivos de la publicidad, esto es, el precio. Entonces, está indicando que el precio señalado es el más bajo, luego el destinatario o receptor de este mensaje, que es el consumidor promedio, se le está revelando que ese precio es el más atractivo del mercado para las llamadas de fijo a móvil y, en tratándose de precios, el más  atractivo o atrayente no puede ser otro que el precio más económico, esto es, el más bajo.

Entonces, si un usuario fijo realiza llamadas a una línea móvil de cualquier operador, al ser receptor del anterior mensaje publicitario, preferirá marcar a una línea móvil de la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., ya que se le ha informado que éste operador tiene la tarifa más baja, pues teniendo la posibilidad de llamar a otros operadores, optó  por llamar a una línea de la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. en consideración al precio.

Así las cosas, frente a las afirmaciones de la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en el sentido de que la tarifa que se promociona es solamente de fijos a móviles de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., por lo que el mercado al que se dirige es de fijo a “celulares  Comcel”  lo cual no compromete el de otros operadores y que además no indicó que fuese la tarifa más atractiva del mercado o del servicio de fijo a móvil, enmarcándose la promoción dentro de sus propias tarifas no frente a las de sus competidores. Este Despacho no las considera procedentes y encuentra que existe vulneración por parte del operador al artículo 14 del Decreto 3466 de 1982.

En efecto, la pieza publicitaria objeto de cuestionamiento induce a error, toda vez que la calificación que se hace sobre el precio, esto es, indicar que es “la tarifa más atractiva”, transformó el mensaje  que pretendió transmitir en relación con el precio, pues lo que se informó es que éste era el más bajo del mercado, la tarifa más baja del mercado en cuanto a llamadas de fijo a móvil y esto compromete de manera directa a sus competidores porque lo que está transmitiendo es que entre ellos, la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. tiene el precio más económico y este mensaje es contrario a la realidad, porque para ese momento, se tiene que al menos el operador Colombia Móvil S.A. ESP. ofrecía un precio menor al indicado por el denunciado  para las llamadas de fijo a móvil.

Entonces, siendo ese el mensaje transmitido, la publicidad se tornó engañosa, ya que tenía la potencialidad de inducir a error a los destinatarios de la misma, quienes válidamente podían creer que esa era la tarifa más económica del mercado.

4.2. Sanción Administrativa.

Se encuentra establecida, como quedó visto la transgresión de lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, en consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 3644 de 1982 y el inciso “a” del artículo 24 ibídem, se impondrá a la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. una sanción pecuniaria a favor de la Nación.

Ahora bien, como quiera que al tenor del artículo 36  del Código Contencioso Administrativo, las decisiones de carácter discrecional que adopte la administración deben ser adecuadas a los fines de las normas que las autorizan y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, la multa a imponer se fija en la suma de seis millones novecientos veintidos mil quinientos pesos ($6.922.500), equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, monto al que se llega luego de analizar la naturaleza de la infracción, el medio empleado para la divulgación de la publicidad engañosa  y el correlativo  número potencial de destinatarios de la misma.

En mérito de los expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. una sanción pecuniaria por la suma de seis millones novecientos veintidos mil quinientos pesos ($6.922.500), equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, de conformidad con lo expuesto en el acápite considerativo de la presente resolución.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 050000249 código rentístico No. 350300 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional -Fondos Comunes. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO:  Notificar personalmente el contenido de la  presente resolución al doctor Adrián Efrén Hernández Urueta, en su condición de representante legal de la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., o a quien haga sus veces, y al doctor Jose Manel Astigarraga Campos, en su condición de representante legal de la sociedad Colombia Móvil S.A. ESP, o quien haga sus veces, en su condición de quejoso, entregándoles copia de la misma y advirtiéndoles que contra ella procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor  dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación.

NOTIFÍQUESE  Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D. C.,

La Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor

MARÍA TERESA PINEDA BUENAVENTURA

Notificaciones:

Doctor
Adrián Efrén Hernández Urueta
Representante legal
Comunicación Celular S.A. Comcel S.A:
NIT.800153993
Calle 90 No. 14 - 37
Bogotá, D. C.

Doctor
José Manuel Astigarraga Campos
Representante legal
Colombia Móvil S.A. ESP.
NIT. 830114921
Carrera 9A No. 99-02 piso 5
Bogotá, D.C.
 

Proyectó Tatiana Sedano  Cardozo
Revisó Adolfo León Varela Sánchez.

_______________________________

Guía que la mayoría de las regulaciones y autoridades han tenido en cuenta para evaluar si un mensaje es
o no engañoso.