REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
RESOLUCIÓN 5684 DE 2008
(26 Febrero)
Radicación No. 07083299
Por la cual se ordena un archivo
EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA,
en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le atribuye los artículos 2, 11, 45, 52 y 54 del Decreto 2153 de 1992 y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2°, numeral 1, del Decreto 2153 de 1992, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas...”
SEGUNDO: Que según el artículo 11 numeral 1° del Decreto 2153 se han establecido como funciones especiales del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia: “[i]niciar de oficio, o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares sobre infracciones a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas...”. A su vez, según el numeral 2° de ese artículo, corresponde al citado funcionario “resolver sobre la admisibilidad de las denuncias de que trata el numeral anterior”. Por su parte, el numeral 3° de ese artículo, le confiere la función de “tramitar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto”.
TERCERO: Que mediante escrito radicado bajo el número 07083299 de agosto 15 de 2007, el Gerente y representante legal de la Industria Licorera de Caldas (en adelante Licorera de Caldas), puso en conocimiento de esta Superintendencia algunas presuntas conductas realizadas por el Departamento de Cundinamarca.
En seguida se transcriben los apartes centrales de la queja de la Licorera de Caldas:
“11. El monopolio de los licores destilados en el Departamento de Caldas es ejercido por la Industria Licorera de Caldas, entidad descentralizada de primer grado, regida por la Ordenanza 282 de diciembre 5 de 1998. Para introducir y vender sus licores destilados en el Departamento de Cundinamarca celebró con éste el convenio interadministrativo de abril 10 de 2001, el cual se encuentra publicado en las gacetas departamentales de ambos departamentos.
12. En desarrollo de dicho convenio interadministrativo, la Industria Licorera de Caldas celebró contrato de compraventa con entregas periódicas No. 1922 de 1993, con la Firma Coldecom Ltda. y Cía. S.C.A., con domicilio en Bogotá, constituida por medio de la escritura pública No. 1.511 de diciembre 18 de 1981 de la Notaría 3 de Palmira, inscrita el 27 de abril de 1989 bajo el número 263.295, en virtud del cual se comprometió a adquirir los licores destilados de la Industria Licorera de Caldas para ser distribuidos en el Departamento de Cundinamarca así: "SEGUNDA. CANTIDADES A COMPRAR POR EL CONTRATISTA: Para el primer año de la prórroga, o sea, para el año 2006 se fija la siguiente cantidad a comprar por EL CONTRATISTA: TRES MILLONES (3.000.000) DE UNIDADES DE 750 mI o su equivalente, para el segundo año de la prórroga, o sea, para el año 2007 se fija la siguiente cantidad: TRES MILLONES QUINIENTAS MIL (3.500.000) UNIDADES DE 750 mI. o su equivalente, para el tercer año de la prórroga, o sea, para el año 2008 se fija la cantidad a comprar de: TRES MILLONES OCHOCIENTAS MIL (3.800.000) UNIDADES DE 750 mI. o su equivalente, para el cuarto año de la prórroga, o sea, para el año 2009 se fija la siguiente cantidad a comprar: CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL (4.900.000) UNIDADES DE 750 mI. o su equivalente, para el quinto año de la prórroga, o sea, para el año 2010 se fija la siguiente cantidad a comprar de: CINCO MILLONES SETECIENTAS MIL (5.700.000) UNIDADES DE 750 mI. o su equivalente. En todo caso para cada año, las compras de aguardientes deberán ser como mínimo el 12% del total de las compras del año respectivo". (CLÁSUSULA SEGUNDA DE LA PRORROGA TRES Y MODIFICACIÓN AL CONTRATO DE COMPRAVENTA 1922-1993, SUSCRITA EL 23 DE DICIEMBRE DE 2005).
14. Estando ejecutándose el contrato de compraventa con la Firma Coldecom Ltda. y Cía S.C.A., inesperadamente y sin ningún fundamento, el Sr. Gobernador Departamento de Caldas, Dr. Emilio Echeverri Mejía, recibió el oficio sin No. y sin fecha, suscrito por el Dr. César Alberto Guzmán Ceballos, Secretario de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, en el cual le informó, entre otros, que:
"...en desarrollo del objeto del acuerdo, se realizó un estudio exhaustivo de las cifras de los estados de cuenta para los años 2005, 2006 Y lo transcurrido del presente, en relación con las ventas realizadas por la Empresa de Licores de Cundinamarca en el Departamento de Caldas y de la Industria Licorera de Caldas en el Departamento de Cundinamarca, donde se evidenció, el rompimiento del equilibrio económico del contrato dado que no existe la mencionada reciprocidad de las divisas de licores entre las partes contratantes....
"...el Departamento de Cundinamarca- Secretaria de Hacienda, ha tomado la decisión de dar por terminado el convenio de intercambio de licores entre los Departamentos de Cundinamarca y de Caldas a partir de la notificación de la presente comunicación en cumplimiento del aviso previo establecido en el convenio...
"...agradeceremos se tomen las medidas pertinentes para la adecuada terminación del convenio y acercarse a la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca para la correspondiente notificación del Acto Administrativo".
15. Es de anotar que la decisión tomada por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, es selectiva y discriminatoria, toda vez que va dirigida exclusivamente a impedir el ingreso de los productos de la Industria Licorera de Caldas en dicho Departamento, dejando incólumes los productos que comercialicen y produzcan otras empresa licoreras del país, así como otras empresas que comercializan licores extranjeros.”
17. EI 12 de junio de 2007, el Gobernador del Departamento de Caldas y el Gerente de la Industria Licorera de Caldas, se reunieron con el Gobernador del Departamento de Cundinamarca y su Secretario de Hacienda, para indagar sobre los verdaderos motivos de la comunicación transcrita y para notificarse del acto administrativo que se menciona en el ultimo párrafo de aquella comunicación, sin que se produjera es notificación porque aún no habían elaborado el acto administrativo en mención.
18. Hasta la fecha de este memorial, el Departamento de Cundinamarca tampoco ha expedido el acto administrativo y no ha entregado copia de los estudios exhaustivos de las cifras de los estados de cuenta para los años 2005, 2006 y 2007, ni tampoco ha indicado las graves razones de orden económico y fiscal que impidan la ejecución del convenio, argumentos que a la luz de la Constitución y de las leyes que se han mencionado, no son válidas par dar por terminado el convenio celebrado entre los Departamentos de Cundinamarca y de Caldas, incurriendo en actos y omisiones que van contra la libertad económica y concretamente contra la libertad de empresa y la libre competencia económica. Aún más, desde el 12 de junio del año en curso hasta la fecha, el Departamento de Cundinamarca no ha querido entregar a Coldecom Ltda. y Cía S.C.A., las estampillas para poder introducir los licores destilados del Departamento de Caldas al Departamento de Cundinamarca.”
“Por lo expuesto Sr. Superintendente, le ruego comedidamente realizar las investigaciones pertinentes para imponer al Departamento de Cundinamarca las sanciones por la violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia. Además, ejercer las demás funciones que para el caso denunciado están consagradas en el decreto 2153 de 1998”.
CUARTO: Que para decidir sobre la queja corresponde señalar:
4.1) Según el artículo 336 de la Constitución Política:
“… Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de (sic) iniciativa gubernamental…”. (se subraya).
4.2) La Ley 14 de 1983 establece:
“Artículo 61.- La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolio de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley. (...)
Artículo 62. Los vinos, vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales serán de libre producción y distribución, pero tanto éstos como los importados causarán el impuesto nacional de consumo que señala esta ley.
Artículo 63. En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.
Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto , sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta ley.” (Subrayado fuera del texto original)
4.3) El Decreto ley 1222 del 18 de abril de 1986, por el cual se expidió el Código de Régimen Departamental, establece:
“Articulo 121.-.De conformidad con lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, la producción, distribución y venta de licores destilados constituyen monopolio de los departamentos como arbitrio rentístico, en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes.
Articulo 122.-Los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales serán de libre producción y distribución, pero tanto estos como los importados causaran el impuesto nacional del consumo que señala este código.
Articulo 123.-En cuanto al desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los Departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.
Para la producción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el Departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que sólo lo otorgará una vez se celebre los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras”.
4.4) El numeral 9 del artículo 49 del Decreto 3192 de 1983, modificado por el artículo 6 del Decreto 365 de 1994, establece:
“Licor es la bebida alcohólica con una graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos, que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas, o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal, o con extractos obtenidos con infusiones, percolaciones o maceraciones de los citados productos. Sólo podrá edulcorarse con sacarosa, glucosa, fructuosa, miel, o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud”.
4.5) El Consejo de Estado en Sentencia del 17 abril de 1997, con ponencia del Dr. Manuel S. Urueta Ayola, expediente 4005, sostuvo:
“(…) en cuanto a que no se ha expedido la ley que consagre como arbitrio rentístico el monopolio de los alcoholes, observa la Sala que mediante Decreto legislativo 16 de 1905, ratificado por la Ley 15 del mismo año, se estableció como arbitrio rentístico el monopolio del alcohol desnaturalizado, es decir, del impotable, y mediante la Ley 14 de 1983, artículo 61, se consagró el de los licores destilados, de los cuales, como ya quedó dicho, contienen alcohol potable, por lo cual, debe entenderse que dentro del monopolio como arbitrio rentístico de los licores, se entiende comprendido el del alcohol potable … (…)”
4.6) El Consejo de Estado mediante concepto del 7 de noviembre de 2002 radicación 1458 Consejera Ponente Dra. Susana Montes de Echeverri, sostuvo:
“1. El monopolio de producción, introducción y venta de licores no ha variado en su concepción esencial desde su establecimiento en el año de 1.905; corresponde al conjunto de actividades productivas cuyo objeto inmediato no es únicamente la transformación de la materia (producción), sino también la distribución del producto industrial, su comercialización; del mismo modo, el monopolio, se extiende a la introducción y venta en la jurisdicción de un departamento, bien de los licores destilados de producción nacional elaborados en otro departamento o bien de los licores importados.
Por consiguiente, la venta del producto objeto del monopolio, es una de las fases o etapas de la explotación del mismo. Sin embargo, las ventas posteriores, por segundos y terceros intermediarios hasta llegar al consumidor final, no hace parte del monopolio…”
4.7) El Consejo de Estado, en el mismo concepto antes indicado, sostuvo:
“2. Las entidades territoriales no están obligadas a utilizar el contrato de concesión típico, como único mecanismo para contratar con terceras personas la realización (explotación) de las diferentes fases del monopolio. Pueden, debidamente facultadas por la ley 14 de 1.983 y para tal fin, utilizar cualquier modalidad de contrato previsto en las disposiciones legales”
4.8) El Ministerio de Hacienda, Dirección de Apoyo Fiscal, sostuvo:
“(…) conforme a lo previsto en las normas vigentes, es facultativo de las asambleas departamentales establecer en su jurisdicción el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, o establecer el impuesto al consumo, si el monopolio no conviene. Ello significa que en relación con los licores destilados, o se ejerce el monopolio y consecuentemente se cobra la participación porcentual sobre el precio de venta, o se cobra el impuesto, pero no ambas cosas”. (Asesoría Nº.2326-02 de Junio 17 de 2002). (se subraya).
4.9) Según las normas y jurisprudencias antes transcritas:
a) El monopolio en la producción, introducción y venta de licores según la Constitución es un medio de arbitrio rentístico de los departamentos, sujeto a un régimen legal propio.
b) Para la introducción y venta de licores en un departamento debe obtenerse previamente permiso de esa entidad. Ese permiso está sujeto a un contrato por medio del cual se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto.
c) Tal contrato es una forma de ejercer el monopolio. En tal sentido, la participación que se acuerda contractualmente es el medio para el logro del fin rentístico de tal monopolio.
4.10) Según la queja de la Industria de Licores de Caldas antes identificada:
“Estando ejecutándose el contrato de compraventa con la Firma Coldecom Ltda. y Cía S.C.A., inesperadamente y sin ningún fundamento, el Sr. Gobernador Departamento de Caldas, Dr. Emilio Echeverri Mejía, recibió el oficio sin No. y sin fecha, suscrito por el Dr. César Alberto Guzmán Ceballos, Secretario de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, en el cual le informó, entre otros, que:
"...en desarrollo del objeto del acuerdo, se realizó un estudio exhaustivo de las cifras de los estados de cuenta para los años 2005, 2006 Y lo transcurrido del presente, en relación con las ventas realizadas por la Empresa de Licores de Cundinamarca en el Departamento de Caldas y de la Industria Licorera de Caldas en el Departamento de Cundinamarca, donde se evidenció, el rompimiento del equilibrio económico del contrato dado que no existe la mencionada reciprocidad de las divisas de licores entre las partes contratantes....
"...el Departamento de Cundinamarca- Secretaria de Hacienda, ha tomado la decisión de dar por terminado el convenio de intercambio de licores entre los Departamentos de Cundinamarca y de Caldas a partir de la notificación de la presente comunicación en cumplimiento del aviso previo establecido en el convenio...
"...agradeceremos se tomen las medidas pertinentes para la adecuada terminación del convenio y acercarse a la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca para la correspondiente notificación del Acto Administrativo". (Se subraya).
4.11) La queja corresponde, entonces, a una diferencia de orden contractual entre la empresa de Licores de Cundinamarca y la Industria Licorera de Caldas. Esa diferencia está asociada con el presunto “rompimiento del equilibrio económico del contrato dado que no existe la mencionada reciprocidad de las divisas de licores entre las partes contratantes”.
La decisión que adoptó el Departamento de Cundinamarca al parecer es desarrollo del contrato celebrado con la Empresa de Licores de Caldas sobre la venta de licores de cada uno de esos departamentos en la jurisdicción del otro.
Según la queja, esa decisión tiene relación con un presunto rompimiento del equilibrio económico del contrato sobre la renta que le genera a cada una de las partes.
Esa es una diferencia que corresponde conocer a los jueces, pues se trata de un conflicto contractual. Una controversia de esa naturaleza no corresponde resolverla a la Superintendencia de Industria y Comercio.
4.12) Según los artículos 2, 45, 47 y 50 del Decreto 2153 de 1992, es competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio velar por observancia de las normas que prohíben prácticas restrictivas de la competencia. Una conducta como aquella a la que se refiere la denuncia, debe examinarse a la luz del régimen legal propio del monopolio rentístico creado por constitución.
Esta Superintendencia ha sostenido:
“El abuso de posición dominante como conducta infractora de las disposiciones sobre libre competencia supone la existencia de una posición de dominio en el mercado, entendida esta como ‘la posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones del mercado’.
“Según lo ha establecido esta Superintendencia, un agente económico se encontrará en esta situación cuando pueda modificar sustancialmente las condiciones en que presta sus servicios o vende sus productos, sin consideración a los competidores o los clientes y lo pueda hacer de manera perdurable.
“De esta manera la relación de poder, o el grado de influencia que pueda tener una empresa respecto de sus distribuidores en virtud de una relación contractual, no corresponde a la situación que constituye una posición de dominio en el mercado, y por lo tanto es una cuestión que no afecta por si sola las normas de promoción de la competencia.”
Sobre tales bases, esta Superintendencia no encuentra mérito para abrir una investigación por la queja antes descrita.
En mérito de lo expuesto este Despacho
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Archivar la queja antes identificada, radicada bajo el número 07083299, presentada por la Industria Licorera de Caldas.
ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar personalmente el contenido del presente acto administrativo al señor MANUEL ALBERTO SOTO SALAZAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.224.615 de Manizales, en su calidad de Gerente y representante legal de la Industria Licorera de Caldas, Empresa Industrial y Comercial del Estado, entregándole copia del mismo e informándole que contra este acto procede el recurso de reposición, el cual puede interponerse ante el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta resolución.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, a los
El Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia
GUILLERMO JIMÉNEZ MONTIEL
Radicación No. 07083299
GJM/cmlo/cll/jaj
NOTIFICAR:
Señor
MANUEL ALBERTO SOTO SALAZAR
C.C. 10.224.615 de Manizales
Representante Legal
Industria Licorera de Caldas, Empresa Industrial y Comercial del Estado
NIT.890.801.167-8
Zona Industrial Juanchito Km. 10 Vía al Magdalena
Fax: 878 21 12
Manizales, Caldas
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A partir de la vigencia de la ley 788 de 2000, la participación ya no es porcentual.
A partir de la vigencia de la ley 788 de 2002, la participación se liquida por cada grada alcoholimétrico y no sobre el precio de venta del producto.
Superintendencia de Industria y Comercio, radicación 02011327 de 28 de junio de 2002, por el cual se resuelve un recurso.
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