REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
RESOLUCIÓN 0001 DE 2008
(02 Enero)
Por la cual se impone una sanción y se imparte una orden
Radicación: 07135396
LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el numeral 5 del artículo 2º del decreto 2153 de 1992, el artículo 32 del decreto 3466 de 2982, y
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que con ocasión del escrito radicado el 13 de noviembre de 2007 por el doctor Diego Andrés Guarín Villabón, en calidad de apoderado especial de la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., esta Superintendencia tuvo conocimiento de la realización por parte de la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A., de actos vinculados con la posible violación de las normas e instrucciones sobre información y publicidad contenidas en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 así como en el Capítulo Segundo del Título II de la Circular Única, los cuales estarían relacionados con la campaña publicitaria denominada “COMPARA”, la cual, de acuerdo con el contenido del citado documento, sería engañosa por las siguientes razones:
“1. La modalidad en la que se enmarca es la de la publicidad alusiva, vale decir aquella en la cual se hace referencia a los productos o servicios de los competidores y se les comparar (sic) con los del propio anunciante.
2. La referencia que se hace en le presente caso es explícita a la sociedad que represento y se incluyen afirmaciones que aluden directamente al servicio en la modalidad prepago que presta Comcel.
3. La publicidad referida es ilícita en cuanto compara extremos que no son análogos. En efecto, el mensaje pretende mostrar una supuesta diferenciación, mejoría y favorabilidad de las tarifas que ofrece Movistar en la modalidad pospago, con el servicio en la modalidad prepago que ofrece Comcel y el otro operador de telefonía móvil, cuando las características esenciales de dichas modalidades son diversas.
4. Sin forma que sean legalmente extremos susceptibles de comparación, los servicios, en la modalidad prepago de Comcel con los de la modalidad pospago de Movistar, se lanzan afirmaciones engañosas que son absorbidas por los usuarios del servicio de telefonía celular.
5. Para el caso concreto, entre las diferencias esenciales entre la modalidad prepago y la pospago, que las hace legalmente incomparables a nivel publicitario se encuentran las siguientes:
POSPAGO |
PREPAGO |
Tiene facturación mensual anticipada |
No hay facturación mensual. El usuario hace recargas a su gusto y por los valores que tiene definido el operador. |
Tiene cargo fijo mensual |
No hay cargo fijo mensual. El usuario hace recargas a su gusto y por los valores que tiene definido el operador |
Se firma cláusula de permanencia mínima por 12 meses. |
No hay cláusula de permanencia mínima. El usuario no tiene una vinculación de carácter permanente. |
El operador tiene a ciencia cierta que el usuario va a tener consumos por un período de tiempo determinado. |
El operador no tiene certeza del consumo del usuario, es aleatorio. |
No solamente dichas modalidades prepago y pospago de la telefonía móvil no son extremos análogos, como lo exige la ley para que se pueda hacer publicidad comparativa, sino que en la publicidad de Telefónica que venimos comentando se omiten características esenciales de estas modalidades, sin las cuales el destinatario de la publicidad es sometido a un engaño manifiesto. Así, aparte de no ser objetivamente comparable, la publicidad de Telefónica es engañosa por insuficiente, por omitir las características esenciales de d (sic) esas modalidades.
(…)
En el caso que nos ocupa es claro que nada se dice sobre las características esenciales del servicio pospago:
Facturación mensual anticipada |
Cargo fijo mensual |
Cláusula de permanencia mínima por 12 meses. |
El operador tiene a ciencia cierta que el usuario va a tener consumos por un período de tiempo determinado. |
Por el contrario, se le presenta a los consumidores esta publicidad como si los dos servicios fueran idénticos, pues no se hace ninguna diferenciación, por lo cual simplemente el usuario debería optar por la alternativa que plantea MOVISTAR, que además lo hace no respecto de las características de un plan de COMCEL, sino sobre los hipotéticos consumos de un usuario COMCEL, lo cual agrava el nivel de confusión y engaño.
(…)
Como atrás se indicó, el cargo fijo mensual, la cláusula de permanencia mínima, la suscripción de un contrato, son elementos esenciales de los planes pospago de telefonía móvil, que deben ser obligatoriamente informados a los usuarios. (…) Cómo no informar de esas características cuando se contrasta esa modalidad con la de prepago donde no existe ni cargo fijo mensual, ni contrato, ni factura, ni cláusula de permanencia mínima? Todas ellas son informaciones necesarias a que alude la Circular Única y, al propio tiempo, son las restricciones, limitaciones y condiciones adicionales del pospago.”
SEGUNDO: Que con ocasión del escrito presentado por el doctor Diego Andrés Guarín Villalón, al que viene de hacerse referencia, con fundamento en las facultades previstas en el numeral 5 del artículo 2° del Decreto 2153 de 1992, el 21 de diciembre de 2007 se inició, mediante la expedición de la respectiva solicitud de explicaciones, la correspondiente investigación administrativa por la posible violación de las normas e instrucciones sobre información y publicidad contenidas en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 así como en el Capítulo Segundo del Título II de la Circular Única de esta Superintendencia.
Esta determinación le fue comunicada al representante legal de la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A.
TERCERO: Que la doctora Mónica Murcia Páez, en condición de apoderada especial de la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A., mediante escrito radicado en esta entidad el 27 de diciembre de 2007, respondió a la solicitud de explicaciones formulada dentro de la presente actuación, en los siguientes términos:
En cuanto al alcance de la instrucción contenida en el numeral 2.1.2.6 del Título II de la Circular Única, precisó que “Contrario a lo que sucede en las normas legales que regulan la competencia desleal, en la normatividad legal de protección al consumidor no existe una regulación particular de la publicidad comparativa; ésta se encuentra sólo sujeta al cumplimiento de las condiciones generales de veracidad y suficiencia consagradas en el artículo 14 del decreto 3466 de 1982.”.
Luego de hacer una referencia detallada a la instrucción mencionada en precedencia, manifestó que en la misma “…se reiteran los criterios previstos para los actos de comparación en la ley de competencia desleal (256 de 1996) pero no los convierte, que no podría hacerlo la SIC, ni los presume supuestos normativos de publicidad engañosa en la normatividad de protección al consumidor…”, lo que le permite concluir que “…en lo que hace a las condiciones de ser análogos y comprobables los extremos de una comparación, la ausencia de tales condiciones no permite presumirla como publicidad engañosa, a la luz de la normatividad legal de protección al consumidor; salvo lo previsto en la letra d) del numeral 2.1.2.6 en comento, en el que respecto de una particular situación de comparación de calidades y precios, relevante desde el punto de vista de protección al consumidor, la SIC considera que no se cumple la condición de analogía y entiende que induce a error.”.
Dicho lo anterior, sostiene que con la publicidad objeto de la presente actuación no se contravino ninguno de los criterios a los que hace alusión expresa la Circular Única, puesto que “El servicio de telefonía móvil celular en su modalidad prepago y en su modalidad pospago, tienen la misma finalidad y satisfacen la misma necesidad de comunicación de voz. Las modalidades de pospago y prepago constituyen solo una diferente forma de pago, para un mismo servicio denominado comunicación de voz móvil.”.
Agrega que “En la pieza publicitaria denunciada, la información que se presenta a la consideración del consumidor es sobre el precio del consumo en una y otra modalidad”, precisando que “…es una característica objetiva y comprobable”, lo que reitera al señalar que “…se indica claramente que el primer precio se refiere a la modalidad prepago y el otro a la modalidad pospago.”.
Tras precisar que “Los extremos son análogos en la medida en que corresponden a elementos o características de productos que pertenezcan a una misma categoría y se realice la comparación dentro de esa misma categoría.”, afirmó que “Dentro de la definición del conjunto de comunicación de voz móvil, las modalidades de pago prepago y pospago comparten los elementos análogos que lo definen y por ello pertenecen a la misma categoría.”.
Concluye así, que “…la información transmitida, que es total y plenamente veraz, corresponde al siguiente mensaje: en telefonía móvil celular el consumo en pospago es más económico que en prepago”, lo que refuerza con el argumento de que en “…telefonía móvil celular esta es una situación real, cierta y predicable en todos los operadores” luego que “…desde el punto de vista de la protección al consumidor no resulta ilegal ni reprochable la comparación, pues no induce ni puede inducir a error…” ya que “…la conclusión a la que llega un consumidor racional corresponde a la realidad.”.
En relación con la supuesta omisión de información, asegura que la conclusión a la que llega el consumidor con base en la propaganda comercial cuestionada es que “…en telefonía móvil celular el consumo en pospago es más económico que en prepago, conclusión que es veraz por corresponder a la realidad y que es suficiente pues será la misma con toda la información señalada (…) o sin esa información.”.
Insiste, pues, en que debe valorarse la veracidad del mensaje transmitido, citando como soporte de su afirmación apartes de la sentencia 002 del 17 de febrero de 2006 expedida por esta Superintendencia.
Añade que no hay omisión de información sobre restricciones, limitaciones o excepciones, toda vez que las que se califican como tales, esto es, la existencia de cargo fijo mensual, cláusula de permanencia y suscripción de un contrato, no corresponden a dichos conceptos.
Finalmente, respecto de la instrucción contenida en el numeral 2.1.2.6 de la Circular Única, advierte que “…no estamos frente a un supuesto de presunción legal establecida por vía administrativa invadiendo el ámbito propio del legislador, lo que haría inconstitucional la aplicación de la norma de ser interpretada de esa manera. La correcta aplicación de la norma exige que la Administración, en esta (sic) caso la SIC, realice la actividad probatoria y el análisis frente a la norma de ley, en este caso el artículo 14 del decreto ley (sic) 3466 de 1982, y por lo mismo que demuestre la supuesta falta de veracidad y/o suficiencia frente a esta, pero no podrá jurídica y constitucionalmente presumir la violación de la norma de ley con base, simplemente, en lo dispuesto en la Circular Única.”.
CUARTO: Que en relación con los argumentos expuestos por la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A., este Despacho efectúa las siguientes precisiones:
4. 1. Propaganda comercial comparativa
Ninguna duda emerge a partir de la evaluación tanto del escrito que motivó la presente actuación como de la respuesta suministrada por la investigada frente a la solicitud de explicaciones, acerca de la naturaleza de la propaganda comercial objeto de cuestionamiento.
En efecto, se trata de publicidad comparativa, en tanto que dentro de las piezas empleadas por la investigada para promocionar sus productos, estos son confrontados explícitamente con los de la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A.
4. 2. Conducta investigada
En síntesis, la totalidad de la exposición realizada por el apoderado especial de la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., se contrae a señalar que la propaganda comercial utilizada por la investigada en el marco de la campaña “COMPARA”, sería engañosa por cuanto, en tratándose de publicidad comparativa, se habrían comparado extremos que no son análogos, como que se confrontó el valor del servicio en la modalidad prepago que ofrece Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. frente a los costos del servicio en el esquema pospago promocionado por Telefónica Móviles Colombia S. A.
4. 3. Conducta investigada frente a los preceptos contenidos en el Decreto 3466 de 1982
Al solicitar explicaciones a la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A., esta Superintendencia invocó las disposiciones sobre información y publicidad contenidas del Decreto 3466 de 1982 que, con base en el contenido del escrito que motivó el inicio de la presente actuación, hubieran podido resultar vulneradas. Ahora bien, confrontada la citada comunicación, la contestación de la investigada y el conjunto de normas presuntamente vulneradas, se colige que la infracción por la cual se procede en le presente evento se contrae al desconocimiento de lo normado por el artículo 14 del mencionado decreto, derivándose de ello la responsabilidad correspondiente en los términos del artículo 32 ibídem, lo que, por contera, habilita a esta entidad para ejercer las facultades consagradas en el numeral 5 del artículo 2° del Decreto 2153 de 1992.
En efecto, el artículo 14 del decreto 3466 de 1982 prescribe:
“Art. 14._ Marcas, leyendas y propaganda. Toda información que se de al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzca o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los competentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.
(…).”
Y es que, contrario a lo afirmado por la apoderada especial de Telefónica Móviles Colombia S. A., la información contenida en la piezas publicitarias sub exámine es engañosa, por cuanto la comparación hecha en relación con los costos de los servicios prestados por Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. frente a los de aquellos publicitados por la investigada, desconoció las reglas mínimas que debe observar la publicidad comparativa, tal como lo ha señalado esta Superintendencia en su Circular Única:
“2.1.2.6 Propaganda comercial comparativa
Se entiende por propaganda comercial comparativa aquella en la cual se alude explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor de forma que se realice una confrontación entre la actividad, las prestaciones mercantiles, servicios o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero. La comparación o confrontación no podrá referirse a extremos que no sean análogos, ni comprobables, ni utilizar indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omitir las verdaderas. (Negrilla fuera del texto original)
(…).”
Visto lo anterior, es claro que la instrucción que viene de trascribirse desarrolla el precepto contenido en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 y, en consecuencia, su violación deviene en un desconocimiento directo de lo allí preceptuado.
En el caso en estudio, resulta indiscutible la vulneración de la disposición por parte de Telefónica Móviles Colombia S. A., puesto que en la publicidad alusiva materia de la presente investigación, se comparó explícitamente a esta empresa con la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., refiriéndose a extremos que no son análogos.
En efecto, no puede calificarse de otro modo el hecho de que se enfrentaran en la propaganda comercial los valores que un potencial usuario debería cancelar por el servicio en la modalidad prepago, respecto de aquellos que tendría que pagar si accediera al servicio en el esquema pospago, cuyas características son evidentemente distintas como de hecho es reconocido por la investigada.
4. 4. Analogía de los extremos comparados y mensaje de la publicidad
Ha sido recurrente la apoderada de la sociedad investigada al señalar que el mensaje contenido en la pieza publicitaria no inducía a error a los consumidores, porque los extremos comparados sí son análogos, en tanto corresponden a productos que se enmarcan dentro de una misma categoría, en este caso la de la comunicación móvil de voz, a lo que agrega que el mensaje transmitido es que “…en telefonía móvil celular el consumo en pospago es más económico que en prepago.”.
4.4.1. Analogía de los extremos comparados
Lo primero que debe advertirse es que, contrario a lo afirmado por la investigada, la analogía entre los extremos objeto de comparación no puede determinarse simplemente a partir de la adscripción de los bienes o servicios a un mismo género, pues tal afirmación supondría que, por ejemplo, se pudieran comparar bienes o servicios de gama alta, cuyas características y costos pueden ser elevados, con bienes o servicios de gama baja con condiciones particulares distintas y precios más bajos, sólo amparados en el hecho simple y llano de que pertenecen al mismo género.
Incontestable resulta que más allá de la ubicación de los bienes o servicios en idéntico género, habrá de verificarse, para efectos de comprobar la analogía en los extremos objeto de confrontación, que las restantes características específicas, que los sitúan en especies concretas, son a tal punto semejantes que realmente son equiparables.
Estas condiciones de valoración están claramente ausentes en la propaganda comercial empleada por Telefónica Móviles Colombia S. A., como quiera que las modalidades de prestación del servicio específicamente comparadas en sus valores no comparten la misma naturaleza y, de hecho, la principal y más importante diferenciación existente entre los dos esquemas, prepago y pospago, está determinada precisamente por los costos que debe asumir el usuario en una u otra modalidad.
No es, pues, de recibo la tesis expuesta por la apoderada especial de la investigada en relación con la supuesta analogía en los extremos objeto de la comparación, puesto que más allá de que compartan algunas características propias del género de los servicios de comunicación móvil de voz, los aspectos puntualmente comparados, en tanto se relacionan directamente con el costo del servicio, evidentemente no son análogos y, por ende, no pueden ser confrontados sin que con ello se torne engañosa la propaganda comercial.
4.4.2. Mensaje transmitido
En cuanto al mensaje transmitido por la publicidad, es claro que esta Superintendencia ha sido enfática al señalar que éste no debe ser engañoso, inducir a error al consumidor o tener siquiera la potencialidad de hacerlo.
Sobre este particular, debe indicarse que la aseveración de la investigada en torno al supuesto mensaje que la propagada comercial pretendía transmitir es de suyo inconsistente, puesto que resulta innegable que si lo que Telefónica Móviles Colombia S. A. quería enviar como mensaje era que el servicio de telefonía móvil en la modalidad prepago es más costoso que la pospago, para nada tendría que haber involucrado a uno de sus competidores.
No otro puede ser el entendimiento que se dé a la publicidad examinada, en especial si se tiene en cuenta que Telefónica Móviles Colombia S. A. presta el servicio de telefonía móvil en las dos modalidades comparadas (prepago y pospago), lo que permite concluir que contaba con elementos suficientes para realizar la confrontación de costos y enviar a los consumidores el mensaje que, según su apoderada especial, pretendía transmitir, sin incluir alusión alguna a Comunicación Celular S. A. Comcel S. A.
Es, precisamente, la mención de Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. en la propaganda comercial lo que hace que el mensaje realmente transmitido sea otro, cuyo contenido puede resumirse en que los servicios ofrecidos por este operador son más costosos que los promocionados por la sociedad investigada.
A esta conclusión se llega en tanto que Telefónica Móviles Colombia S. A. no sólo dejó de comparar los valores de los servicios que presta en las modalidades de prepago y pospago, que es lo que ha debido hacer si lo que realmente pretendía era demostrar que esta última es más económica, sino que lejos de realizar una confrontación objetiva de sus esquemas de pago con los ofrecidos por Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., optó por enfrentar los costos en la modalidad prepago de este último operador, que por sus características intrínsecas son más elevados, con aquellos propios de su esquema pospago que por regla general son más bajos que la modalidad prepagada.
Queda, entonces, desvirtuada la afirmación de la sociedad investigada en relación con el mensaje que habría pretendido transmitir al público con la propagada comercial objeto de la presente investigación.
4. 5. Sanción
Se encuentra establecida, como quedó visto, la violación de lo preceptuado en artículo 14 del decreto 3466 de 1982, en consonancia con la instrucción contenida en el numeral 2.1.2.6 de la Circular Única. Como consecuencia, en ejercicio de la facultad administrativa contenida en el numeral 5 del artículo 2° del Decreto 2153 de 1992, al tenor de lo previsto por el artículo 32 del Decreto 3466 de 1982 y el párrafo “a” del artículo 24 ibídem, se impondrá a la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A. una sanción pecuniaria en favor de la Nación por la suma de cuarenta y tres millones trescientos setenta mil pesos ($43.370.000.00), equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, monto al que se llega luego de analizar la naturaleza de la infracción, los medios empleados para la divulgación de la propaganda comercial con incentivos y el correlativo número potencial de destinatarios de la misma.
4. 6. Ordenes administrativas
4.6.1. Suspensión de la propaganda comercial
Con fundamento en lo previsto en el artículo 32 del Decreto 3466 de 1982, en el sentido de que podrá disponerse “…que se tomen las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores”, se ordenará a la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A. que, dentro del término de diez (10) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión, suspenda la campaña publicitaria materia de lapresente investigación.
4.6.2. Corrección de la propaganda comercial
De otra parte, con amparo en lo normado por el citado artículo 32 del Decreto 3466 de 1982, de acuerdo con el cual podrá ordenarse “…la corrección de la respectiva marca, leyenda o propaganda comercial…”, se ordenará a la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A. que, dentro del término de diez (10) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión, proceda, a su costa y en condiciones idénticas a las empleadas en la campaña publicitaria sub exámine, a la difusión de aquélla de naturaleza correctiva, en la que se advierta que la comparación no se realizó sobre extremos que fueran comparables, en los términos a que se ha hecho alusión en esta providencia.
En mérito de expuesto, este Despacho,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A., una sanción pecuniaria por la suma de cuarenta y tres millones trescientos setenta mil pesos ($43.370.000.00), equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o cheque de gerencia en el Banco Popular, Cuenta No. 050000249, a nombre de Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes, Código Rentístico No. 350300. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A. que, dentro del perentorio término de diez (10) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, suspenda la campaña publicitaria objeto de investigación, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de la presente resolución.
ARTÍCULO TERCERO: Ordenar a la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A. que, dentro del perentorio término de diez (10) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, proceda, a su costa y en condiciones idénticas a las empleadas en la campaña publicitaria sub exámine, a la difusión de aquélla de naturaleza correctiva, en la que se advierta que la comparación no se realizó sobre extremos que fueran comparables, en los términos a que se ha hecho alusión en la parte motiva de esta providencia.
ARTÍCULO CUARTO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a la doctora Mónica Murcia Páez, en su condición de apoderada especial de la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A., y al doctor Adrián Efrén Hernández Urueta, en calidad de representante legal de la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., o a quien haga sus veces, entregándoles copia de la misma e informándoles que contra ésta procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor, en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D. C., a los
La Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor
MARÍA TERESA PINEDA BUENAVENTURA
Notificaciones:
Doctora Mónica Murcia Páez
C. C. 39.777.396 de Usaquén
T. P. 63.411 del C. S. de la J.
Apoderada especial de la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A.
NIT. 830.037.330
Carrera 7 No. 74 – 56, oficina 501, Edificio Corficaldas
Bogotá, D. C.
Doctor Adrián Efrén Hernández Urueta
Representante legal de la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A.
NIT. 800.153.993
Calle 90 No. 14 - 37
Bogotá, D. C.
MTPB/alvs
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