Resolución 7805

Resolución 111 DE ENERO 09 DE 2008

REPÚBLICA DE COLOMBIA

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

RESOLUCIÓN 111 DE 2008
(09 Enero)

Por el cual se ordena un archivo

EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA

en ejercicio de las facultades legales conferidas por el Decreto 2153 de 1992, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2°, numeral 1° del Decreto 2153 de 1992, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas(...)”

SEGUNDO: Que según el artículo 11 numerales 1° y 2° del Decreto 2153 de 1992, es función especial del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia: “[i]niciar de oficio, o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares sobre infracciones a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.(...)”, así como “[r]esolver sobre la admisibilidad de las denuncias de que trata el numeral anterior”.

TERCERO: Que mediante documento radicado bajo el número 05103673 de 2005, el Director Ejecutivo y representante legal de la Asociación Nacional de Organismos Certificadores - ASOCERT, presentó denuncia contra el Instituto Colombiano de Normas Técnicas - ICONTEC, por la presunta realización de conductas - en su concepto - contrarias a la libre competencia en los mercados. La queja se fundamenta en los siguientes hechos:

“El Instituto Colombiano de Normas Técnicas – Icontec – se encuentra acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio como organismo de certificación de productos, mediante las resoluciones Nos. 36968 del 9 de noviembre de 2001, 44200 del 27 de diciembre de 2001 y 25359 del 31 de julio de 2002.”
"Se reconocen como certificados de conformidad válidos oficialmente para el cumplimiento de los reglamentos técnicos, los expedidos por organismos de certificación debidamente acreditados.”
“La Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad competente para acreditar organismos de certificación para operar en Colombia, dentro del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología.”
“Los campos específicos en los que cuenta con adecuada competencia e idoneidad técnica un organismo acreditado, son los señalados en el acto administrativo mediante el cual la Superintendencia de Industria y Comercio lo haya acreditado.”
“Las entidades acreditadas dentro del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, sólo podrán otorgar certificaciones de acuerdo con la modalidad de certificación para la cual han sido acreditadas.”
“En los términos de lo dispuesto en el numeral 5.6. del Título V de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, los organismos acreditados tendrán derecho a utilizar esta condición con fines publicitarios o de divulgación, siempre y cuando se respeten las disposiciones contenidas en el estatuto de protección del consumidor, la legislación de prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal, y los siguientes criterios:

a) Las características jurídicas y técnicas de los servicios que se pretenden promover, deberán ser ciertas y comprobables.

b) No se podrán ofrecer condiciones del servicio acreditado más allá de lo expresamente contemplado en la acreditación.”
“(…) El Icontec ha venido ofreciendo y promocionando en el mercado, el servicio de certificación de productos contra el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE, como se puede evidenciar en los ejemplares del Boletín Energético, que él mismo publica, y de la copia de la comunicación emitida por el Icontec al Jefe de Comercio Exterior de Santiago de Chile, de fecha 6 de octubre de 2005.(…)”
“El Icontec ha venido expidiendo certificados de conformidad contra productos frente al Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE, en los que incluye la indicación expresa de estar acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio y en los que además referencia como actos y fechas de aprobación y modificación las resoluciones del Ministerio de Minas y Energía que adoptaron el RETIE.”
“El Icontec ha ofrecido, divulgado y promovido la prestación de servicios de certificación de productos contra el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE, sin advertir que no se encontraba acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio.”
“El Icontec, (a la fecha de presentación de la queja) ha expedido al menos 29 certificaciones de producto contra el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE, incluyendo en los respectivos certificados la indicación de estar acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio.”
“Para la contratación de servicios de certificación contra normas distintas al RETIE, pero relacionadas con productos de la misma especie y/o para la contratación de la certificación de sistemas de gestión, la oferta del ICONTEC en el mercado se presenta con un apariencia de estar acreditado para certificar RETIE: apariencia que conlleva a que sectores significativos de la demanda valoren como un beneficio adicional directo, esa aparente condición de estar acreditado para certificar RETIE, frente a los demás certificadores participantes en el mercado.” (…) ” La clientela de certificación optará por el servicio que le ofrezca en forma integral la mayor cantidad de modalidades y alcances de certificación; en el presente caso incluir en los servicios ofrecidos el de certificación contra el RETIE, sin contar con la acreditación para ello expedida por la SIC (…)”.

Según la misma queja:

“ Las conductas alteran el libre desenvolvimiento del mercado.- (…) la oferta del Icontec en el mercado se presenta con una apariencia de estar acreditado para certificar el Retie; apariencia que conlleva a que sectores significativos de la demanda valoren como un beneficio adicional directo esa aparente condición de estar acreditado para certificar RETIE, frente a los demás certificadores participantes en el mercado que tampoco cuentan con esa acreditación…”
“Las conductas causan daño al mercado y a los competidores .- las conductas denunciadas en cuanto inducen a error a la demanda respecto del alcance de la certificación contra RETIE que expide el Icontec, representan – en perjuicio injustificado al mercado y a los competidores – la efectiva realización de una ventaja competitiva no legítima adquirida por el Icontec frente a sus competidores, en razón del ofrecimiento en el mercado de condiciones del servicio acreditado más allá de lo expresamente contemplado en la acreditación del Icontec…”
“Las conductas constituyen actos contrarios a la libre competencia.- las conductas denunciadas no sólo son contrarias a la buena fe comercial y al normal desenvolvimiento de las actividades de certificación, si no que además contrarían los principios legales sobre suficiencia y veracidad de la información que se de al mercado.”
“Las conductas denunciadas resultarían infringiendo normas de promoción de la competencia tales como los artículos 46 y 48 – numeral 1° , del Decreto 2153 de 1992, y el artículo 10 de la Ley 155 de 1959.”

CUARTO: Que el 23 de junio de 2006, esta Delegatura puso la denuncia en conocimiento de la Delegatura de Protección al Consumidor, por tratarse de presuntos hechos sujetos a las normas contenidas en el Estatuto de Protección al Consumidor, la Resolución No. 180398 del 7 de abril de 2004 del Ministerio de Minas y Energía que exige obtener la acreditación como condición previa para ofrecer servicios de certificación de acuerdo con el Retie, el Decreto 2269 de 1993 por el cual se organizó el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, el Decreto 2153 de 1992 y la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. En esa misma comunicación se informó que esta Delegatura continuaría con la averiguación preliminar respecto a la presunta infracción al régimen de la libre competencia.

QUINTO: Que en desarrollo de la etapa de averiguación preliminar prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, esta Delegatura adelantó varias indagaciones que incluyen

Tomó testimonios a las siguientes personas: el Director de Investigación y Desarrollo de la empresa Luminex S.A. y el Director Ejecutivo de ASOCERT.
Solicitó certificación a la Secretaría General de esta Superintendencia. Esa dependencia informó que revisados los archivos de la División de Normas Técnicas, se encontró que para el mes de octubre de 2005, aparecían acreditados como organismos de certificación de productos, especialmente bajo el Retie los siguientes:

BVQi Colombia Ltda..

CIDET- Corporación Centro de Investigación y Desarrollo
Requirió información a entidades que actúan en Colombia como organismos certificadores, con el fin de conocer las tarifas cobradas durante los años 2004 a 2006 para cada una de los servicios de certificación: productos, sistemas y personas. También requirió información sobre el número de certificados emitidos por cada una de las entidades certificadoras durante el mismo periodo.
Rsequirió información a ASOCERT sobre organismos certificadores – acreditados y no acreditados – por esta Superintendencia.

SEXTO: Según el certificado de existencia y representación legal del Instituto Colombiano de Normas Técnicas ICONTEC, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, su objeto social comprende “las actividades técnicas de normalización, certificación, difusión de información especializada, servicios de laboratorio de metrología y ensayo y capacitación en temas de administración ambiental y calidad, dentro de parámetros reconocidos en el ámbito nacional e internacional (…)” .

6.1.) A continuación se explica brevemente en que consiste cada una las referidas actividades desarrolladas por el ICONTEC.

a) Normalización

De conformidad con el literal a, artículo 2° del Decreto 2269 de 1993, la normalización es la “actividad que establece, en relación con problemas actuales o potenciales, soluciones para aplicaciones repetitivas y comunes, con el objeto de lograr un grado óptimo de orden en un contexto dado. En particular, consiste en la elaboración, la adopción y la publicación de las normas técnicas .”

Desde el año 1963 el Instituto Colombiano de Normas Técnicas - ICONTEC desempeña de manera exclusiva la actividad de normalización. El Decreto 2269 de 1993 ratificó esa condición al establecer que “(…)el Icontec continuará siendo el Organismo Nacional de Normalización.” .

b) Certificación

La certificación es “el procedimiento mediante el cual una tercera parte (organismo de certificación) da constancia por escrito o por medio de un sello de conformidad de que un producto, un proceso o un servicio cumple con los requisitos definidos en un reglamento u otro documento normativo específico.”

De conformidad con el artículo 14 del Decreto 2269 de 1993, en la actividad de certificación participan, entre otros, los organismos de certificación debidamente acreditados.

En la actividad de certificación de productos, existen dos categorías . La primera de ella es la certificación contra norma técnica la cual puede ser nacional o internacional. La segunda corresponde a la certificación de productos controlados, esto es, productos que por su potencial efecto sobre la vida o a la salud humana, la seguridad nacional o el medio ambiente, son susceptibles de ser regulados en sus condiciones técnicas finales o en su proceso productivo por parte del Gobierno, mediante la implementación de reglamentos técnicos.

6. 2 ) El carácter obligatorio de la acreditación para certificar un producto contra un reglamento técnico

El Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE es una norma de carácter obligatorio contenida en la Resolución No. 180398 de 2004 expedida por el Ministerio de Minas y Energía. Según el artículo 47 de tal resolución, las entidades encargadas de “evaluar la conformidad” de los productos de este sector, serán los organismos de certificación previamente acreditados ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

6.3 ) La Competencia de la Delegatura de Protección al Consumidor para pronunciarse sobre una presunta infracción de las normas que rigen el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología .-

La Delegatura de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución No. 20093 del 29 de junio de 2007. En este acto administrativo, se manifestó:

“Queda establecido dentro de la presente investigación administrativa que el ICONTEC ofreció y prestó servicios de certificación de producto con el referente normativo RETIE, en el mes de diciembre de 2004 y los primeros meses del año 2005, sin estar acreditado para certificar con este referente normativo.

Igualmente queda establecido que el reglamento técnico de instalaciones eléctricas RETIE cobró vigencia hasta el mes de noviembre de 2005. Esto significa que a partir del mes de noviembre de 2005 se hizo exigible el cumplimiento del reglamento técnico Retie, en cuanto a la obligación de obtener la certificación de conformidad de producto, previo a su comercialización.

Que en virtud de la acreditación, los organismos evaluadores de la conformidad solamente podrán hacer referencia a esta condición para las certificaciones para las cuales hayan sido acreditados, de conformidad con el acto administrativo correspondiente. El título V de la Circular Unica desarrolla esta exigencia y establece reglas claras para utilizar la condición de acreditados. Sobre esas bases, se observa que la prestación de los servicios por parte del ICONTEC certificando la conformidad bajo el reglamento técnico Retie , divulgando su calidad de acreditado, sin estarlo, evidencia el incumplimiento de las exigencias contenidas en la Circular Unica. Igualmente, se evidencia el incumplimiento de las exigencias contenidas en los artículos 9 y 27 del Decreto 2269 de 1993

La investigada obtuvo la ampliación del alcance de acreditación como organismo de certificación de producto, mediante resoluciones Nos. 12652 del 19 de mayo de 2006 y 16954 del 26 de julio de 2006, en las cuales se incluyó como referente normativo aplicable el Retie. Lo anterior significa que a partir del 31 de mayo de 2006, fecha en la cual quedó ejecutoriada la resolución en la cual se amplió el alcance para certificar productos con base en el Retie, el ICONTEC podía ofrecer y prestar los servicios como acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio. (…)

En mérito de lo expuesto, Resuelve (…)

ARTÍCULO PRIMERO: Impartir al ICONTEC la siguiente orden de carácter administrativo:

Remitir a la Superintendencia Delegada para la Protección del Consumidor las acciones adoptadas por el Icontec, en las cuales se puedan identificar las acciones inmediatas, el análisis de causas y las acciones correctivas tendientes a garantizar la suficiencia de información a sus clientes sobre la prestación de su servicio cuando no lo haga en calidad de acreditado por esta Superintendencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Iniciar una investigación al ICONTEC, en materia de publicidad e información por el presunto incumplimiento.”

SÉPTIMO: Que dentro de la averiguación preliminar adelantada por esta Delegatura se encontró:

7.1) Determinación preliminar del mercado relevante

La determinación preliminar del mercado relevante en el cual se realizaron las supuestas conductas por parte del agente denunciado muestra lo siguiente:

a) Mercado de producto

Según el testimonio del Director de Asocert, la certificación de productos, sistemas de gestión y personas conlleva procesos diferentes. Sobre cada uno de ellos manifestó:

a) Sobre la certificación de sistemas de gestión señaló: “La certificación de sistemas, tiene que ver básicamente con verificar la forma en que una organización está funcionando. (…) lo que se verifica es el sistema de gerencia, cómo está comprometida la alta dirección, cuáles son los procedimientos que están establecidos, los responsables, están establecidos puntos de control, se hacen verificaciones y se toman correcciones, etc.”

b) En cuanto a la certificación de productos manifestó que, a diferencia de los sistemas de gestión lo que se verifica es “el resultado final del proceso, es decir, el producto final frente a una norma que tiene establecidos esos requisitos técnicos o de diseño o características que debe cumplir el producto final.” Así mismo, señaló la existencia de varias modalidades de certificación en el campo de productos:

Certificación de lote: caso en el cual se coge un producto de un tanto, se identifica un lote de x número de productos, se toman un número de muestras de acuerdo con las técnicas de muestreo que traiga la norma que se va a certificar y se le hacen las pruebas a ese producto y de acuerdo con los resultados se certifica la totalidad del lote o no sobre si cumple las características que trae la norma.

Certificación por sello de producto: En el sello no solamente se van a verificar las condiciones de los productos que salen al final de la línea de producción, sino que existe una organización de la línea de producción que asegura el resultado repetitivo del producto, las condiciones exigidas en la norma, o sea, ya cuando se da un sello, tiene una vigencia en el tiempo, normalmente de uno a tres años y hay seguimientos periódicos de acuerdo con lo que se exija en la norma con toma de muestras eventuales para verificar que se sigan manteniendo las condiciones de la certificación.”

c) En lo relativo al proceso de certificación de personas, manifestó “consiste en verificar que una persona específica tiene la aptitud para desenvolverse en un área, desenvolverse operativamente en un área técnica. Normalmente corresponde a actividades bastante manuales, lo que se hace en este momento, es una evaluación de la suficiencia teórica, técnica de la persona, con una verificación de la experiencia técnica, con base en la cual se considera, se expide la certificación de que es apto para desarrollarse”.

Lo anterior muestra la existencia de tres campos de certificación.

Ahora bien, la información suministrada a esta Entidad por los cuatro principales competidores en servicios de certificación en el país, evidencia que ellos participan simultáneamente en dos o tres de tales campos.

El gráfico número 1 muestra la composición interna del portafolio de servicios ofrecidos por cada uno de los organismos certificadores indagados por esta Superintendencia en la etapa de averiguación preliminar.

Grafico N° 1. Composición interna de los servicios de Organismos Certificadores.

Fuente: Información aportada por los Organismos de certificación. Cálculos SIC.

Según esta información, se pudo verificar lo siguiente:

La empresa certificadora BVQI tiene el 58% de sus servicios concentrados en la certificación de sistemas y el 42% restante corresponde a la certificación de productos.
El Centro de Investigaciones CIDET concentra el 93% de su oferta en la certificación de productos, el 6.5% en la certificación de personas y el 0.3% en certificación de sistemas.
El ICONTEC concentra el 86% de su oferta en certificación de sistemas, un 7% en certificación de personas y 7 % en certificación de productos.
En cuanto a la sociedad Systems & Services Certification Colombia - SGS S.A., el 51% de su oferta de servicios se concentra en la certificación de sistemas, un 28.5% en certificación de personas y un 20.5% en certificación de productos.

Según el testimonio del Director de Investigación, Desarrollo y Aseguramiento de la Calidad de la empresa Luminex S.A.:

“(…) [l]os organismos de certificación mejor posicionados en el mercado colombiano desde el punto de vista de la percepción del consumidor son: el Icontec y el Cidet. El consumidor suele asociar al Icontec con un organismo que avala la calidad técnica de todo tipo de productos (por ejemplo, alimentos, textiles, equipos electricos etc.) mientras que el Cidet está percibido como un organismo que es especializado en la certificación de artículos utilizados en el sector eléctrico.”

Por su parte, el representante legal de la asociación ASOCERT señaló en su testimonio:

Pregunta 14: Cuáles serían las ventajas para el Icontec de ser entidad normalizadora y organismo certificador de manera simultánea?
Respondió: “Lo mencionaba ya, principalmente que mediante designación oficial ejerce de hecho, el monopolio de la normalización y la utilización de esa marca que utiliza en esa actividad monopólica de normalización, también puede utilizarla en la actividad en competencia de certificación genera un sentido de identificación entre el normalizador y quien va a certificar que la norma se cumpla, que induce a que se prefiera o se crea por parte de un cliente común y corriente, que es preferible certificarse con quien hizo la norma a hacerlo con otra entidad que no participó en ese proceso. (…) (se subraya)

Lo anterior evidencia que en servicios de certificación existen mercados conexos en la medida que la oferta de un servicio de certificación en un campo específico, puede generar demanda por servicios de certificación en otros campos.

Además, evidencia la conexión entre la actividad de normalización y la actividad de certificación puesto que la entidad que expide una norma técnica (como lo hace el Icontec en ejercicio de su función exclusiva de nomalizador), tiene acceso a información de usuarios de tales normas que simultáneamente son usuarios de los servicios de certificación.

De hecho, el artículo 1° del decreto 2269 del 1993, establece:

“De los objetivos del sistema .-

Artículo 1°.- El Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología tiene como objetivos fundamentales promover en los mercados la seguridad, la calidad y la competitividad del sector productivo o importador de bienes y servicios y proteger los intereses de los consumidores.”

La organización del sistema previsto en ese Decreto, confirma el vínculo legal y económico entre las actividades de certificación entre sí y entre esta última actividad y la normalización.

En síntesis, con la información disponible en esta averiguación, puede considerarse preliminarmente que el mercado de producto es la prestación de servicios de certificación de calidad en general. No obstante, tal actividad de certificación es conexa con la actividad de normalización.

b) Mercado geográfico

La información suministrada a esta Superintendencia por los principales organismos de certificación, muestra que las tarifas cobradas por ellos están sujetas a algún nivel de variación determinado por la ubicación del usuario del servicio en Bogotá o en ciudades diferentes a Bogotá.

Sin embargo, esa información evidencia que los principales oferentes de los servicios de certificación, al parecer son básicamente los mismos en las distintas ciudades del territorio nacional. Ello resulta congruente con el hecho de que la acreditación para actuar como organismos certificadores, otorgada por la Superintendencia de Industria y Comercio, tiene validez a nivel nacional.

Lo anterior sugiere preliminarmente que el mercado relevante es de orden nacional.

7.2 ) Participación del ICONTEC en los mercados relevantes de servicios de certificación.

Sobre la base de la información suministrada por los organismos de certificación más representativos del mercado, se elaboraron los siguientes gráficos. Estos reflejan las participaciones para el periodo comprendido entre los años 2004 a 2006. La participación en el mercado de prestación de servicios de certificación se midió con base en el número de certificados emitidos.

Tabla N° 1. Estructura de los mercados de servicios de certificación (Acumulado 2004-2006)

Fuente: información suministrada por los organismos certificadores. Cálculos SIC.

Según esta información el ICONTEC participa en los tres mercados. En ellos enfrenta la competencia de empresas tales como BVQI (Bureau Veritas), S.G.S. y CIDET, principalmente.

La información aportada a esta Entidad muestra que la participación conjunta del ICONTEC en los servicios de certificación de personas, productos y servicios es del 39.8%. El segundo lugar lo ocupa SGS con una participación del 28.6%, seguido por BVQI y CIDET con cuotas de participación del orden del 17.5% y 14%, respectivamente.

7.3 ) Elementos que indican una posible posición de dominio.-

a) Cuota de mercado

El ICONTEC participa en las tres actividades analizadas, con cuotas de participación importantes en todas y cada una de ellas, como antes se mostró.

Preguntado sobre el aspecto de participación en el mercado del ICONTEC, el Director de ASOCERT manifestó:

“Pregunta 9 : ¿Conoce usted, cuál sería el porcentaje de participación del Icontec en los servicios de certificación de sistemas generales de calidad?”

Respondió: “El último estudio que señaló una cifra en ese sentido es el documento Conpes 3446 del 30 de octubre de 2006, documento Conpes en el cual se establecen los lineamientos para una política nacional de calidad, en esa parte inicial que se llama diagnóstico incluye una información sobre la participación de los certificadores en el mercado; pone como los tres grandes certificadores a Icontec, con un poquito más del 50%, a continuación a SGS y finalmente a BVQI (…)”.

Así mismo, el ICONTEC cuenta con un amplio portafolio de servicios, en la mayoría de los casos superior al de sus competidores.

b) Ausencia de competidores en la actividad de normalización

El ICONTEC está respaldado por su antigüedad y trayectoria. Además, cuenta con una ventaja competitiva que le otorga la facultad prevista en el artículo 2°, literal f) del Decreto 2269 de 1993, de ejercer en el país la función exclusiva de Organismo Nacional de Normalización. Esa función le da la posibilidad de convocar a todas las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, interesadas en cada área que se proyecta someter a regulación. De esa manera tiene acceso a contactos e información a los cuales, en principio, no tienen acceso otros agentes del mercado.

Por otra parte, el hecho de ser el Organismo Nacional de Normalización implica pertenecer a la Organización Internacional para la Estandarización –ISO . Ese hecho en primer lugar le da al Icontec acceso a información que otros agentes no conocen con la misma antelación. En segundo lugar, le da un reconocimiento en materia de calidad, lo cual es un factor relevante para los usuarios al momento de escoger organismo certificador.

7.4 ) No configuración de conductas abusivas

Cabe recordar que el artículo 333 de la Constitución no prohíbe a las empresas ocupar posición de dominio en un mercado. Lo que esa norma prohíbe es el abuso de tal posición.

Ahora bien, los aspectos analizados sugieren, en principio, que el Icontec cuenta con una posición de dominio en el mercado de prestación de servicios de certificación en Colombia.

Sin embargo, a la luz del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, no se encontró evidencia en la averiguación preliminar que indique que las conductas denunciadas configuren un abuso de la posición del Icontec en el mercado analizado.

7.5) La conducta denunciada a la luz del artículo 48, numeral 1° del Decreto 2153 de 1992

El numeral 1° del artículo 48 del Decreto 2153 prohíbe: “Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor.”

7.5.1) Analizada la conducta denunciada a la luz de esa norma se encontró lo siguiente:

La Delegatura para la Protección del Consumidor impartió al Icontec una orden tendiente a ”procurar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema Nacional de Normalización y Certificación, con el fin de asegurar que la credibilidad del sistema no se viera afectada y que el organismo de certificación observara las condiciones y la confianza que le han sido concedidas.”
Esa misma Delegatura también ordenó iniciar una investigación por el presunto incumplimiento de las normas en materia de publicidad e información del Estatuto de Protección del Consumidor contenido en el Decreto 3466 de 1982.
En la resolución No. 20093 del 29 de junio de 2007 emitida por dicha Delegatura se hizo referencia a lo siguiente:
- “““Mediante comunicación radicada el 26 de abril de 2006, el Director de certificación del Icontec anexó una relación de 18 certificados emitidos bajo el referente normativo RETIE, que corresponden al año 2004 y al año 2005 (
- A folios 75 a 77 inclusive del expediente, la denunciante Asocert aportó copia simple de los formatos de certificación de conformidad que el Icontec utiliza para la certificación de productos contra el RETIE y de dos certificados expedidos a favor de Centelsa S.A. y Siemens S.A. (…)
- A folios 144 a 174 el Icontec aportó copia simple de 31 certificados de conformidad de producto evaluados y aprobados con respecto al reglamento para instalaciones eléctricas RETIE. Estos certificados tienen impreso el logo de la Superintendencia de Industria y Comercio y la mención de ser un organismo acreditado.

Según esa decisión de la Delegatura para la Protección del Consumidor, el Icontec emitió unos certificados bajo el referente normativo RETIE, sin estar previamente acreditado para ello.

7.5.2 ) Esa conducta es susceptible de investigación desde el punto de vista de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas, cuando es significativa. Tal significatividad corresponde entenderla a la luz de los fines de la ley de competencia antes indicada.

En tal sentido el artículo 2° numeral 1 del Decreto 2153 de 1992 establece como función de la Superintendencia de Industria y Comercio: “ Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades, atender las reclamaciones o quejas que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional, que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios ; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.” (se subraya)

Los aspectos analizados en la resolución No. 20093 del 29 de junio de 2007 emitida por la Delegatura para la Protección del Consumidor y la información recaudada en la averiguación preliminar adelantada por esta Delegatura, permiten considerar:

En primer lugar, no revela que la conducta denunciada haya excluido competidores o impedido el acceso de estos al mercado de prestación de servicios de certificación.
En segundo lugar, los usuarios de esos servicios tenían la posibilidad de elegir entre varios oferentes de certificación bajo el RETIE. De hecho, según la certificación expedida por la Secretaría General de esta Superintendencia, a octubre de 2005, aparecían acreditados para certificar bajo el referente RETIE, los siguientes organismos:
- BVQI Colombia Ltda. desde el 20 de octubre de 2005
- Corporación Centro de Investigación y Desarrollo – CIDET desde el 8 de junio de 2005.
Aunque el Icontec operó como certificador bajo el referente RETIE, sin estar previamente acreditado por esta Superintendencia, debe tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:
- Mediante comunicación radicada bajo el No. 05 103673 – 0028 del 21 de diciembre de 2007, el Director de Energía del Ministerio de Minas y Energía, confirmó que la fecha de entrada en vigencia del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas- RETIE fue el 1° de mayo de 2005. Sin embargo, esta resolución fue modificada parcialmente mediante la resolución No. 180498 de fecha 29 de abril de 2005, dos días antes de entrar en vigencia el Retie. Esta modificación introdujo cambios en los requisitos técnicos de los productos e instalaciones eléctricas sujetos a ese reglamento técnico obligatorio.
  
  Para que los certificados emitidos antes del 1° de mayo de 2005 tengan efectos en el mercado como evidencia de que un producto o instalación cumple todos los requisitos del Retie, el organismo certificador tenía que realizar previamente una verificación de que el producto o instalación reunía todos los requisitos exigidos en ese reglamento técnico. De no cumplirlos, el valor de la certificación sería similar al de un certificado emitido en el campo voluntario. Es decir, el certificado carecería de valor para comprobar que el producto o instalación objeto de certificación cumplía con los requisitos y condiciones de un reglamento como el Retie.
- Los certificados emitidos por el Icontec antes del 1° de mayo de 2005, sólo pueden considerarse como certificados para evidenciar el cumplimiento del reglamento Retie si corresponden a una verificación de todos los requisitos exigidos por la inicial resolución No. 180398 del 7 de abril de 2004 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, así como los contemplados por la posterior resolución No. 18 0498 del 29 de abril de 2005, que como se advirtió anteriormente, la modificó parcialmente. Según el Retie tales certificados debía emitirlos un organismo previamente acreditado por la Superintendencia.

Sobre esas bases, la conducta adoptada por el Icontec al certificar productos bajo el referente RETIE, sin estar previamente acreditado para ello por esta Superintendencia, carece de significatividad en la medida que no parece haber afectado la rivalidad en el mercado.

Por todo lo anterior, preliminarmente puede considerarse que la conducta denunciada no causó efectos significativos en el mercado, que determinen la necesidad de abrir una investigación contra el Icontec por una conducta como la prohibida por el artículo 48 numeral 1° del Decreto 2153 de 1992.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar el archivo del expediente radicado bajo el Número 05103673 por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese personalmente el contenido del presente acto al doctor CARLOS GERMÁN CAYCEDO ESPINEL, en su condición de representante legal de la Asociación Nacional de Organismos Certificadores - ASOCERT, quién actuó en este trámite como denunciante, entregándole copia del mismo e informándole que en contra de este acto procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

El Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia

GUILLERMO JIMÉNEZ MONTIEL

Jcca.bca

NOTIFICAR:

Doctor
CARLOS GERMÁN CAYCEDO ESPINEL
C.C. No. 19’432.569 de Bogotá
Representante Legal
Asociación Nacional de Organismos Certificadores – ASOCERT
NIT No. 830136040 -0
Carrera 13 No. 90 – 36 oficina 201
Ciudad.

________________________________

Copia de la comunicación, identificada con el No. CD 9123, obrante a folios 73 y 74 del expediente No. 05103673.

Decreto 2153 de 1992, artículo 48 numeral 1° … se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: 1° Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor.

Certificado de existencia y representación legal del Instituto de Normas Técnicas ICONTEC. Véanse folios 19 y siguientes del cuaderno No. 1 del expediente No. 05103673.

Norma técnica es el “documento establecido por consenso y aprobado por un organismo reconocido, que suministra, para uso común y repetido, reglas, directrices y características para las actividades o sus resultados, encaminados al logro del grado óptimo de orden en un contexto dado. Las normas técnicas se deben basar en los resultados consolidados de la ciencia, la tecnología y la experiencia y sus objetivos deben ser los beneficios óptimos para la comunidad”, literal b, articulo 2° del Decreto 2269 de 1993. Cabe aclarar que Colombia eliminó en los años 2000 y 2001 las normas técnicas colombianas oficiales obligatorias, por lo que actualmente, según se señalo atrás, las normas de carácter obligatorio son incorporadas en reglamentos técnicos.

Decreto 2269 de 1993. “Por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología (…) Capítulo II, Definiciones, artículo 2°, literal f) Organismo Nacional de Certificación.- Entidad reconocida por el Gobierno Nacional cuya función principal es la elaboración, adopción, y publicación de las normas técnicas nacionales y la adopción como tales de las normas elaboradas por otros entes. El Instituto Colombiano de Normas Técnicas, ICONTEC, continuará siendo el organismo nacional de normalización”.

“La evaluación de la conformidad es el procedimiento mediante el cual se determina el grado de cumplimiento de un bien, un servicio, un sistema de gestión, una persona o una instalación frente a un reglamento técnico o un documento normativo. La evaluación de la conformidad puede involucrar las siguientes actividades: inspección, prueba, certificación y verificación.” Documento CONPES 3446, Octubre de 2006.

Decreto 2269 de 1993, artículo 2, literal k) .

Un certificado de conformidad “[e]s un documento emitido de acuerdo con las reglas de un sistema de certificación en el cual se manifiesta adecuada confianza de que un producto, proceso o servicio debidamente identificado está conforme con una norma técnica u otro documento normativo específico” (…) “Los certificados de conformidad pueden ser:
Muestra
Tipo
Sello o marca de Calidad
Lote, y ensayo al ciento por ciento.”
“Los certificados de lote son válidos únicamente por el lote muestreado. Los certificados de tipo son vigentes hasta tanto no se modifique el diseño del producto certificado. Los sellos o marcas de calidad son vigentes mientras el organismo de certificación mantenga válido el certificado (…) dependiendo de las auditorias de seguimiento realizadas por el organismo de certificación (…)”. Guía del Consumidor, Consuma con sumo cuidado. Superintendencia de Industria y Comercio. Págs. 48 y 49.

“El punto de partida de todo análisis de competencia y, como es natural, del correspondiente a una conducta presuntamente abusiva de posición de dominio, es la definición del mercado relevante, que ha de ser contemplado desde la doble perspectiva de producto y del espacio, lo que se traduce en dos distintas consideraciones del mismo; por una parte, el mercado del producto, que se habrá de delimitar por el conjunto de productos que se integran en él, y, por otra, el mercado geográfico, configurado por los territorios que son parte del mismo. PASCUAL Y VICENTE, Julio. El Abuso de Posición Dominante.” Separata de la Revista de Derecho Mercantil, número 245, España, julio – septiembre de 2002.

Respuesta a la pregunta No 10 del testimonio rendido por el señor Juan Carlos Moreno Parra. Folio 97 y siguientes del expediente 05103673.

Testimonio rendido por el señor Carlos Germán Caicedo Espinel, director ejecutivo de ASOCERT. Folios 116 y siguientes del expediente 05103673.

La Organización Internacional de Estandarización es la red de institutos nacionales de normalización, conformada por 157 países sobre la base de un miembro por país, con una Secretaria Central en Ginebra, Suiza, encargada de coordinar el sistema. Traducción Libre. Tomado del sitio oficial de la ISO: www.iso.org, en consulta realizada el 6 de septiembre de 2007.