SENTENCIA

1.  REFERENCIA

Jurisdicción:	Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.
Demandante:	POSTOBON S.A
Demandado:	Superintendencia de Industria y Comercio
Expediente:	250002324000200500262-01
Fecha:	20 de septiembre de 2007
Acción:	Nulidad  y restablecimiento del derecho (Integraciones Empresariales)

2. PROBLEMA JURÍDICO

2.1      El oponer la reserva legal por parte de la SIC a las sociedades intervinientes en el trámite de integraciones constituye una violación al debido proceso.

2.2      Constituye una falsa motivación del acto administrativo que objeta una operación de integración el no definir en debida forma el mercado relevante, las barreras a la entrada y los efectos de la misma en el mercado.

3. CONSIDERACIONES

“(…)

“1) Violación al Derecho de Defensa:
“(…)

“Para el Tribunal es claro que el parágrafo 3º del artículo [4 de la Ley 155 de 1959] transcrito impone una reserva legal plena en la actuación administrativa que se revisa, que no puede ser recortada por los funcionarios que la tramiten, so pena de incurrir en causal de destitución.

“Según la demandante, invocando esa reserva la Superintendencia de Industria y Comercio (sic) no le permitió acceder a documentos o informes suministrados, a instancias de la SIC por empresas competidoras, que contenían datos adversos a sus intereses,. que desde luego no conoció y, por ende, no pudo controvertir, con el agravante de que con base en tales documentos, informes y datos objetó la Superintendencia la operación que se sometió a su consideración, lo que comportó el desconocimiento del derecho de defensa.

“Sin embargo la demandante no ha sido explícita en la demanda en precisar cuál o cuáles fueron los documentos o la información que solicitó o pidió consultar, como tampoco en indicar cómo y cuando le fue negado "ese derecho".

“Si se observa la relación de prueba documental hecha en el acápite de pruebas de la demanda, literales del a al k (f.34), se establece que en ninguno de esos literales se hace alusión a peticiones de documentos o de consulta hechas por la demandante a la SIC, como tampoco a la respuesta negativa ofrecida por la entidad.

“En este aspecto la demandante se ha quedado corta, hasta el punto de que pueda predicarse que no asumió la carga de la prueba que le impone el artículo 177 del C. de P. C.

“Además en la Resolución 16453 -versión privada-, puesta en conocimiento de los intervinientes en la operación sometida a consideración de la SIC, se presentan cifras y datos tenidos en cuenta para adoptar la correspondiente decisión, que pudieron ser conocidos por la demandante y controvertidas en el recurso de reposición, puesto que en dicha resolución se identificaron clara y suficientemente los documentos fuente, que reposan en el expediente.

“Esa reserva de la que se duele la demandante, que es de origen legal, tiene el alcance de proteger información no sólo de los competidores sino de los propios intervinientes, que ofrecieron datos que tienen que ver con el secreto industrial y con su situación financiera, organizacional y operativa, que de ser difundida lesionaría sus intereses, favoreciendo a la competencia.

“Así las cosas este cargo no prospera.

“2) La falsa motivación:

“(…)

“Del Mercado Relevante.

"Definir el mercado relevante de producto para efectos del control sobre las concentraciones empresariales, es establecer si existen bienes que son considerados por los consumidores como sustitutos de los bienes de las empresas involucradas en la integración. En otras palabras, es tratar de responder a la pregunta ¿Qué productos compiten efectivamente con los de las empresas a integrarse? No se trata, en consecuencia, del concepto de mercado adoptado por los departamentos comerciales de las compañías, los cuales asocian este concepto al sector al que pertenecen, pues bajo esta concepción empresarial se pueden incluir bienes que los consumidores no tienen la posibilidad de sustituir y, por tanto, no forman parte del mismo mercado relevante de producto para efectos de la evaluación de integraciones.

“Para la determinación específica del mercado de producto, el punto de partida debe corresponder a cada bien y/o servicio, claramente definido, afectado por la operación de integración proyectada y, a partir de allí; se van incluyendo los demás bienes y servicios que los consumidores consideran intercambiables o sustituibles. (…)

“Para el efecto, y apoyado en las pruebas recogidas en vía gubernativa, este despacho colige que indudablemente existe una marcada diferencia entre los productos isotónicos y los refrescos (gaseosas) carbonatados, jugos, agua embotellada, productos lácteos y las bebidas alcohólicas, tanto intrínsecamente, como en la forma como los usuarios perciben el producto en el mercado, veamos:

“(…)

“Para que una bebida sea considerada como isotónica, debe contener al menos unas características mínimas y máximas en su composición, que como resultado generen la fácil rehidratación del cuerpo. Por lo tanto, si tomamos estas características particulares de las citadas bebidas, y las comparamos con otras a fin de determinar si cumplen igualmente con la función de rehidratar el cuerpo con igual o mejor eficiencia, encontramos que sólo entre productos de condiciones similares se obtienen los resultados esperados. Las gaseosas o bebidas carbonatadas son bebidas saborizadas, efervescentes, que suelen consumirse frías para refrescar , y no contienen los elementos suficientes para evitar que el cuerpo humano se deshidrate.

“(…)

“Por lo tanto, para que una bebida pueda ser considerada como  sustituible en el mercado por otra, debe poseer una serie de características similares, no iguales, y ofrecer los mismos beneficios a la comunidad o clientela, según se deduce de decretos, como el No.2229 de 1994, que regulan la composición, requisitos y comercialización de las bebidas hidratantes energéticas para deportistas.

“Finalmente, tal como lo manifiesta el señor Carlos Manuel Romero en su testimonio, "Los consumidores reconocen claramente unos beneficios adicionales y particulares en las bebidas isotónicas que son únicos y distintos."

“Concluyese de lo antes dicho que desde el punto de vista del mercado relevante, la argumentación de la SIC es clara, abundante y sólida.

“(…)

“Las barreras a la entrada de nuevos competidores.

“Las barreras de entrada son todos aquellos obstáculos que no permiten ingresar al mercado de forma fácil y dentro de un período moderado al mercado, a otros competidores del mismo sector.

“Esa falta de competencia genera unos beneficios extraordinarios para la entidad dominante, pudiendo ésta elevar los precios a su antojo o disminuirlos a tal punto que no puedan ser competitivos, manejando el mercado a su arbitrio.

“La importancia de la competencia en el mercado radica básicamente en que, a mayor número de empresas compitiendo (oferta), menor el precio dEl producto, lo que en últimas beneficia a los consumidores (demanda).

“Éste despacho encuentra plenamente fundada la objeción realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en tanto que indudablemente existen unas barreras de entrada a nuevos competidores ya que para nadie es un secreto que la marca Gatorade es reconocida a nivel mundial y, en segundo lugar, la marca Squash es un producto que ya tiene cierto nivel de reconocimiento a nivel nacional (no por nada es la segunda bebida isotónica de venta en el mercado).
“(…)

“Efectos sobre la competencia

“Al punto es claro lo dicho por la SIC en cuanto  que la carencia de productos sustitutos a los cuales se pueda desplazar la demanda, facilitaría el manejo de precios por parte de los aquí demandantes, lo que generaría irremediablemente unos efectos sobre sus competidores, que por ser un número menor en la cuota representativa del mercado, estarían condicionados a las determinaciones de l empresa líder del mercado, en este caso, Postobón S.A.
“(…)”.

4. DECISIÓN

Denegar las pretensiones de la demanda.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Gaseosa