REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Auto 811 de 2007
(07 Marzo)
Por el cual se resuelve un recurso de reposición contra
la denegación de unas medidas cautelares
Radicación N° 06-035877
Demandante: Plastivit S.A.
Demandados: Guala Closures Patents B.V. y Tapas Albert Ltda.
Procede esta Superintendencia a resolver el recurso de reposición interpuesto por la demandante Plastivit S.A. (en lo sucesivo, PLASTIVIT) contra el Auto N° 68 del 22 de enero de 2007, providencia por la cual esta entidad denegó a la accionante el decreto de las medidas cautelares pedidas en contra de las demandadas, Guala Closures Patents B.V. (en adelante, GUALA) y Tapas Albert Ltda. (en adelante, TAPAS ALBERT) por la supuesta incursión en actos prohibidos por la Ley 256 de 1996 de competencia desleal (LCD) .
1. Antecedentes
La sociedad recurrente solicitó el decreto de medidas cautelares contra GUALA y TAPAS ALBERT, con el objeto de prevenir la comisión de supuestas conductas violatorias de los artículos 1, 2, 3, 7, 11 y 12 de la Ley 256 de 1996 que han sido concertadas por tales sociedades y que consisten en la realización de aseveraciones en el curso de procesos de contratación adelantados por empresas licoreras colombianas para comprar tapas de seguridad para botellas, pues advierten falsamente que las tapas que la demandante fabrica y oferta resultan de la infracción de dos patentes pertenecientes a GUALA, quebrantando así el principio de la buena fe comercial, engañando a las empresas licoreras y descreditando a la accionante, ocasionándole perjuicios con tales actos.
Mediante Auto N° 68 de 2007 esta Superintendencia negó el decreto de las cautelas solicitadas. La peticionaria presentó recurso de reposición con el objeto de que sea revocada la decisión y que en su lugar se decreten las medidas cautelares solicitadas. En subsidio, la recurrente apela el auto.
2. Fundamentos del recurso interpuesto
Los argumentos en que la recurrente funda el recurso interpuesto son los siguientes:
(I) El despacho asumió erróneamente que las únicas medidas cautelares que prevé el artículo 31 de la LCD son las de tramitación preferente, puesto que si bien reconoció que no fueron solicitadas así, exigió a la solicitud cautelar los mismos requisitos contemplados para aquellas de tramitación preferente.
(II) Los requisitos para decretar las medidas cautelares sí se cumplieron.
(III) Se consideró erróneamente que las aseveraciones de las demandadas no aparecen abiertamente falsas.
(IV) La comprobación de la realización e inminencia del acto de competencia desleal debe entenderse como la confirmación de la veracidad de lo manifestado por el demandante, no como la valoración de la prueba que demuestra la ocurrencia del hecho.
(V) Era inminente la ocurrencia del acto de competencia desleal
El desarrollo de cada uno los anteriores cargos será expuesto más adelante, en el orden en que fueron planteados, seguidos de las respectivas consideraciones del despacho.
3. Argumentos de la contraparte
En el término de traslado del recurso interpuesto, las partes demandadas comparten la decisión impugnada, pues consideran improcedente el decreto de las medidas cautelares pedidas en tanto no concurren los presupuestos señalados en los incisos 1° y 2° del artículo 31 de la LCD.
Manifiestan que la demandante no está en posibilidad de acreditar sumariamente que tenga un derecho a impedir que - en procesos de contratación seguidos por empresas licoreras para la compra de tapas de seguridad de licores - las demandadas puedan manifestar que las tapas producidas por PLASTIVIT reproducen las patentes 26.333 y 26335 de GUALA o que cuestionen la legalidad del origen de la tecnología usada para fabricar las tapas de seguridad ofertadas por la accionante. Soportan este argumento en el hecho de que el Juez Tercero Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso por infracción de derechos de propiedad intelectual identificado con la radicación N° 2006-391, decretó mediante auto de fecha 12 de septiembre de 2006 medidas cautelares que imponen a PLASTIVIT el deber de cesar actos de infracción de las patentes de GUALA correspondientes al ofrecimiento venta y suministro de las tapas de seguridad infractoras en el comercio colombiano, cesar la presentación de ofertas de las mismas tapas en territorio colombiano, le prohíben explotar, usar, fabricar, comercializar o importar cierres o tapas de seguridad para botellas con la tecnología protegida por tales patentes, y ordenan retirar de los circuitos comerciales los productos resultantes de la infracción, ordenando el decomiso y destrucción de las tapas de seguridad que se encuentren en las oficinas o establecimientos de comercio de la Industria Licorera de Caldas y del comercio en general.
Por último, las demandadas advierten la improcedencia del recurso de apelación interpuesto por la demandante, conforme al inciso 3° del artículo 148 de la Ley 446 de 1998.
4. Consideraciones
4.1. Supuesta interpretación errónea del artículo 31 de la LCD.
Según la recurrente, el despacho reconoció que las cautelas no fueron solicitadas como medidas de tramitación preferente y no obstante exigió a la solicitud cautelar los mismos requisitos contemplados para ese tipo de medidas, lo cual revela que asumió erróneamente que el artículo 31 de la LCD prevé únicamente medidas de tramitación preferente.
Respecto a tales errores, hay que decir que no es cierto que en la decisión impugnada se haya asumido que el artículo 31 de la LCD prevea únicamente medidas cautelares de tramitación preferente; tampoco es cierto que se haya reconocido que las cautelas solicitadas por la demandante no fuesen de tramitación preferente. Al haberse considerado en el numeral 2.1. del auto impugnado que las cautelas pedidas no correspondían a aquellas contempladas en el segundo inciso del artículo 31 de la LCD cuyo decreto puede darse sin oír a la parte contraria o dentro de las 24 horas siguientes al recibo de su solicitud, por oposición puede entenderse, con facilidad, que fueron atendidas como medidas contempladas en el primer inciso, las cuales efectivamente son de tramitación preferente como lo dispone claramente la primera frase del inciso 2° de la norma. Basta leer la primera línea de ese segundo inciso para ver que el despacho interpretó correctamente el artículo 31 de la LCD teniendo presente la diferencia entre el trámite discrecional de 24 horas o sin oír a la parte contraria aplicable en casos de peligro grave e inminente y el trámite preferente de las medidas de que trata el primer inciso. Habiéndose resuelto la solicitud sin sujeción al trámite justificado para casos de peligro grave e inminente, no se ve el error que se endilga por haber exigido al solicitante el cumplimiento de los requisitos contemplados en el inciso primero que consagra las medidas de tramitación preferente y cuya adopción, de ser viable, no es exigible dentro de las 24 horas siguientes al recibo de la respectiva.
De otra parte asegura la recurrente que la petición debió haber sido decidida dentro de las 24 horas siguientes a su presentación y como no fue así, el despacho debió haber oído a la parte contraria, lo cual en su opinión tampoco ocurrió, evidenciándose así un error interpretativo del artículo 31 de la LCD, pues dice que en los procesos declarativos las medidas cautelares, sean de tramitación preferente o no, se decretan “sin intervención” de la parte afectada por las mismas y dentro del día siguiente a su petición, conforme lo disponen los artículos 327 y 685 del C.P.C.
La anterior conjetura de la recurrente se desvirtúa al interpretar sistemáticamente los artículos 20 inciso 1° de la LCD, 690 inciso 2° y 327 del C.P.C., pues en la medida en que según dichas normas las cautelas pueden pedirse en el curso del proceso y que las medidas cautelares se deben cumplir inmediatamente a su decreto y antes de que el respectivo auto sea notificado a la parte contraria, nada impide que una demandada – que como parte tiene derecho a examinar los expedientes del proceso (C.P.C., art. 127, num.1°) - conozca durante el proceso de la existencia de cautelas pedidas en su contra e interceda antes de su decreto, sólo que una vez ordenadas procede su cumplimiento al instante, siendo innecesario notificarla a efectos de que intervenga en su ejecución. Lo que dice el artículo 327 del C.P.C. es que las medidas cautelares se cumplirán de forma inmediata y sin esperar a que la parte afectada se notifique del auto que las decreta, pues se notifica cuando interviene en su práctica.
Establecido que es posible la intervención de la parte demandada en los procedimientos cautelares por competencia desleal adelantados concomitantemente con la respectiva acción (salvo en los supuestos exceptuados por el inciso 2° del artículo 31 de la LCD), contrario a lo afirmado por la recurrente, en el trámite de la solicitud denegada sí se dio a las demandadas la oportunidad de ser oídas. De hecho se decidió la petición después de que estas contestaron la demanda, cuyo texto advierte que con ella se ha solicitado la práctica de medidas cautelares , así como luego de haberse realizado la audiencia ordenada por el artículo 101 del C.P.C. y declarado probados por confesión hechos que en el auto impugnado sustentaron la legitimación de los sujetos pasivos de la petición cautelar. Además, se reitera, la solicitud en mención no fue resuelta en el término aludido fundamentalmente porque no se invocó un peligro grave e inminente, cuestión no controvertida en el recurso. En todo caso, no habría podido procederse en el plazo reclamado por la demandante, como quiera que al momento de la presentar la demanda y solicitar medidas cautelares no acompañó pruebas de su existencia como persona jurídica, ni poder para actuar mediante apoderado, los cuáles sólo allegó varios días después para subsanar los defectos formales de la demanda.
Según otro argumento planteado en este punto de la impugnación, se desatendieron las demás medidas cautelares permitidas por el artículo 31 de la LCD, el cual contempla la posibilidad de solicitar medidas previstas en el Código de Comercio y en el C.P.C. que para su decreto sólo requieren la demostración sumaria de ser el demandante titular de un derecho a ser protegido, el riesgo que por el tiempo que trascurra hasta la decisión definitiva se pueda frustrar la efectividad del fallo y la caución para garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con las medidas cautelares, requisitos que se cumplían.
Ciertamente el artículo 31 de la LCD prevé la posibilidad de que sean decretadas las “demás medidas cautelares que resulten pertinentes” y dispone que en lo no previsto en dicho artículo se rige conforme al artículo 568 del Código de Comercio y a los artículos 678 a 691 del C.P.C., por lo cual es dable afirmar la viabilidad de decretar en asuntos de competencia desleal medidas preventivas como las consagradas en los citados artículos de las codificaciones comercial y procesal civil cuando sean procedentes. Sin embargo, en el caso estudiado no fueron desatendidas medidas cautelares contempladas en tales códigos, como quiera que en la petición no se observa que el demandante haya citado o solicitado alguna de ellas en concreto. A diferencia de las medidas cautelares por infracción de derechos de propiedad industrial, que pueden ser decretadas oficiosamente por la autoridad competente si la ley lo permite (Dec.486, art.246), las medidas cautelares concebidas en el artículo 31 LCD son una carga establecida en interés del solicitante ya que sólo pueden ser decretadas a instancia de persona legitimada y bajo su responsabilidad. De modo que mal podría el juzgador de un asunto de competencia desleal decretar a su arbitrio medidas cautelares no instadas, no sólo supliendo una carga procesal del propio solicitante, sino también comprometiendo la responsabilidad de este último en caso de que con tales medidas inconsultas se le causen perjuicios antijurídicos al sujeto pasivo de las cautelas.
Es más, al revisar el código de procedimiento civil se puede constatar que no existen provisiones como las que la recurrente supone y afirma relativas a medidas cautelares cuyo decreto sólo exija acreditación sumaria de la titularidad de un derecho tutelable. De las normas citadas en este argumento del recurso, solamente el artículo 568 del C.Co. establece la posibilidad de adoptar medidas cautelares siempre y cuando el solicitante aporte los elementos que acrediten sumariamente la existencia de la infracción de sus derechos, condición que rige para las cautelas de que trata el artículo 31 de la LCD, toda vez que este no prevé la forma de acreditar la realización o inminencia del acto de competencia desleal para efectos de las medidas cautelares pertinentes, remitiendo en lo no previsto al artículo 568 del C.Co. Y es precisamente la acreditación sumaria de la infracción de las normas invocadas por la demandante (LCD, artículos 7, 11 y 12), - y que garantizan su derecho a ser protegida contra actos contrarios a la buena fe comercial, de engaño o descrédito -, el requisito cuya omisión llevó a la denegación de las medidas solicitadas.
4.2. Supuesto cumplimiento de los requisitos necesarios para el decreto de las cautelas solicitadas.
Bajo este punto alega la recurrente que sí se cumplieron los requisitos para decretar las medidas cautelares que pidió. Dice que al haberse interpretado que para el decreto de medidas cautelares “es necesario que existan pruebas suficientes que demuestren, aunque sea de forma sumaria, la realización o inminencia del acto que se denuncia y que éste se enmarque dentro de una o más conductas previstas por la Ley 256 de 1996 como acto de competencia desleal”, se hace imposible tener la certeza requerida para decretar la medida cautelar, puesto que se necesita la comprobación de la realización del acto, de suerte que, cuando la tenga, ya será demasiado tarde pues es muy posible que el acto ya ha tenido suceso. Se queja de que a diferencia de la Superintendencia, los jueces civiles sí decretan las medidas cautelares porque creen en la veracidad de los hechos narrados por el demandante hasta tanto no sean desvirtuados por la contraparte, bajo el entendimiento de la naturaleza del proceso abreviado y de que cuentan con la potestad de fijar una caución que garantice los perjuicios ocasionados con las medidas practicadas.
El que los jueces civiles supuestamente decreten medidas cautelares porque les basta creer en la veracidad de los hechos narrados por los demandantes, como afirma la recurrente, es sólo una apreciación subjetiva que no tiene la capacidad de demostrar un error en la decisión impugnada, como quiera que los jueces son autónomos en sus decisiones y están solamente sometidos al imperio de la ley, que en lo relativo a la procedencia de medidas cautelares en asuntos de competencia desleal exige la comprobación de la realización o inminencia del acto prohibido (LCD, art. 31, inc. 1°), la cual debe acreditarse por lo menos con prueba sumaria de la infracción (C.Co. art. 568, inc.2°).
Así que no es cierto que sea imposible tener la certeza para acceder al decreto de las medidas cautelares contempladas en la LCD, lo que sucede es que si bien es posible solicitar el decreto de cautelas con pruebas sumarias de la comprobación o inminencia de actos de competencia desleal, su evaluación no supone que el juzgador deba mantener una posición pasiva y acceder a la solicitud por el sólo hecho de que esté demostrada sumariamente la realización de ciertos actos que en opinión del solicitante son competitivos y desleales. Por el contrario, el juzgador debe entrar a valorar las pruebas para establecer no sólo si las conductas en verdad fueron realizadas o son inminentes, sino que también debe emplear su propio juicio para determinar si son concurrenciales y aptas para producir o tener los efectos que podrían conllevar a presumir su deslealtad, justificando su prohibición o cese provisional.
De tal manera que no hay error en que esta Superintendencia haya decidido de forma autónoma, y conforme a las exigencias legales, denegar la petición a falta de la acreditación siquiera sumaria de la existencia de actos competitivos que en el momento pudiesen calificarse como desleales de acuerdo a las normas invocadas por la demandante.
4.3. Supuesta consideración errónea de que las aseveraciones de las demandadas no aparecen abiertamente falsas.
Opina la recurrente que en la decisión se consideró equivocadamente que las aseveraciones de las demandadas no eran abiertamente falsas, a lo cuál se llegó a partir de la errada interpretación del derecho de patentes, la conclusión de que es ilegítima la forma como PLASTIVIT justifica la propiedad de su tecnología y que la misma demandante había reconocido que sus productos representan aparentes pequeños cambios frente a las patentes de GUALA. Para sustentar lo anterior expone los argumentos que se subrayan a continuación:
a. No es del todo correcto que el despacho afirme que PLASTIVIT no tendría impedimento legal para explotar las características técnicas de sus tapas si tal tecnología estuviera patentada a su nombre, puesto que la patente no otorga un derecho de uso sino de exclusión, siendo posible que para explotar una patente propia se necesite autorización del titular de otra patente, de suerte que una patente no garantiza la infracción de derechos de terceros.
Frente a este cargo, hay que decir primero que en la decisión no se afirmó incorrectamente que la demandante no tendría impedimento legal para emplear su tecnología en el evento en que estuviese patentada a su nombre, pues ello no se dijo de forma general, sino en forma adecuada al contexto del caso particular, en donde para decretar las cautelas pedidas se hacía necesario juzgar creíble que las afirmaciones de las demandadas pudieran considerarse desleales por ser falsas, dilucidando primero si había elementos para considerar verdadero o falso que “la demandante está facultada legalmente para explotarlas en Colombia sin vulnerar derechos de patente de GUALA”. Por tal razón se explicaron algunos supuestos bajo los cuales “podría considerarse que PLASTIVIT no tiene impedimento legal para explotar en el país las características técnicas de las tapas de seguridad que produce”, como por ejemplo, en los eventos en “(ii) que se encuentren patentadas en Colombia a su nombre o de un tercero que la autoriza a emplearlas o que (iii) pese a no ser de libre uso o no estar así patentadas, con su utilización y venta no se vulneren derechos de exclusiva ajenos, en el caso particular, las patentes colombianas N° 26.393 y 26.635”.
Tampoco se interpretaron erróneamente normas de derecho de patentes al describir los supuestos anteriores. Contrario a lo que opina la recurrente, las patentes no confieren únicamente derechos de exclusión, sino que imponen a su titular la obligación de explotarlas o usarlas (Dec.486, art. 59 y 60) obviamente de forma legal, sin vulnerar derechos de terceros, pues mal podría pensarse que la ley obligue a explotar ilegalmente las patentes. Por ello, establece el artículo 67 de la Decisión 486 que cuando el titular de una patente cuya explotación requiera necesariamente del empleo de otra y no haya podido obtener una licencia contractual en condiciones comerciales razonables, podrá solicitar a la oficina de patentes el otorgamiento de una licencia obligatoria. De manera que, obedeciendo la explotación de una patente al cumplimiento de un deber legal, cuando su titular o persona autorizada ejerza tal actividad, estará amparado por la presunción de buena fe de que gozan los particulares en sus actuaciones ante las autoridades (C.P. art. 83) y, por ende, se presumirá que se ajusta a la legalidad, bien porque la patente que utiliza no depende necesariamente de la de un tercero, no requiriendo permisos, o porque, siendo la patente dependiente de la de un tercero, es explotada legalmente en virtud de una licencia voluntaria otorgada por éste o de una licencia obligatoria conferida por la oficina nacional competente, salvo que se demuestre lo contrario.
b. Cuando la demandante manifestó que sus productos presentan “aparentes pequeños cambios” frente a las patentes de GUALA, lo hizo dentro de la explicación del arte “poblado” de tapas de seguridad para botellas, enfatizando que así parece para una persona no versada en la materia, pero que para una persona versada en la materia los mismos cambios sí eran sustanciales. Al aducir ser titular de patentes en España, lo hace para demostrar que no ha tenido la intención de infringir derechos de terceros y que realiza labores propias de investigación y desarrollo, logrando avances que han sido objeto de patentes. Dichas patentes debieron pasar por análisis de novedad y altura inventiva, de suerte que una oficina de patentes, ciertamente avanzada, luego de haber analizado las patentes de GUALA ya estableció que las invenciones de PLASTIVIT no estaban dentro del espectro de las reivindicaciones de aquellas. De lo contrario no habrían sido concedidas. Ello evidenciaría “la imposibilidad” de que la tecnología empleada por la demandante en Colombia, patentable o no, sea infractora de la tecnología amparada por las patentes de GUALA.
El despacho no comparte los anteriores razonamientos. El otorgamiento de patentes, por parte de la Oficina Española de Patentes y Marcas a la demandante no evidencia que, en los respectivos procedimientos previos a la concesión de tales privilegios efectivamente, se hayan analizado las patentes de GUALA, ni garantizan que tales patentes no involucren reivindicaciones de patentes españolas o colombianas de GUALA, pues el hecho de que los regímenes de propiedad industrial y procedimiento administrativo contemplen la posibilidad de presentar oposiciones a las solicitudes de patente, así como causales de nulidad de patentes y de los actos administrativos por los cuales se otorgan, indica que las oficinas de patentes no son infalibles y que sus actos no tienen carácter de cosa juzgada siendo susceptibles de ser anulados en el evento en que efectivamente amparen reivindicaciones que con anterioridad hayan sido patentadas, o por cualquier otra causal de nulidad contemplada por las leyes aplicables en el respectivo país.
Las patentes españolas de PLASTIVIT tampoco garantizan “la imposibilidad” de que su explotación en Colombia no vulnere derechos de patentes de invención otorgados por el Gobierno colombiano a GUALA, puesto que el alcance de las primeras se restringe al territorio español, de suerte que si con su uso en Colombia se infringen, intencionalmente o no, derechos amparados por la patente colombiana de un tercero, este estará legitimado para prohibir dicha explotación. Así mismo, si las mismas creaciones de PLASTIVIT patentadas en España son objeto de solicitud de patente en Colombia con pretensiones de amparar reivindicaciones de patentes colombianas previamente otorgadas a GUALA o a cualquier otro tercero, estos podrán oponerse a la concesión de los privilegios solicitados. Desde otra perspectiva, que en España se hayan patentado las invenciones de GUALA y posteriormente se hayan patentado las tecnologías de la demandante haría suponer - según razona la recurrente - que estas últimas fueron consideradas por la oficina española de patentes como creaciones no obvias o con nivel inventivo frente a las primeras. Sin embargo tales hipotéticas consideraciones y conclusiones de la oficina española no serían vinculantes para un juzgador colombiano que deba determinar si es verdadero o falso que el empleo de una de tales tecnologías no patentadas en Colombia reproduce reivindicaciones de las otras sí patentadas en el país, ni obligarían a la oficina colombiana de patentes para otorgar el mismo tipo de privilegio concedido en España, pues tales análisis y decisiones deberán ser decididas de acuerdo a las normas aplicables en Colombia que regulen los asuntos de propiedad industrial y de procedimiento administrativo o civil, de acuerdo al caso, teniendo en cuenta el principio de la independencia de las patentes de invención consagrado en el artículo 4 del Convenio de París, según el cual las patentes otorgadas en países miembros deben tratarse con independencia de las patentes obtenidas para la misma invención en otros países, incluidos los no miembros. Este principio, conforme instruye la doctrina autorizada , debe interpretarse en su sentido más amplio y significa, entre otras cosas, que el otorgamiento de una patente en un país respecto de una invención determinada no obliga a ningún otro país miembro a conceder una patente para la misma invención, con fundamento en que las leyes nacionales y las prácticas administrativas suelen ser muy diferentes entre países, pudiendo la concesión, denegación o invalidación de una patente, en un determinado país, carecer de todo significado en el contexto jurídico diferente de otros países. En este caso, tal regla implica que la concesión de una patente de invención en España, conforme a sus leyes, no puede dar certeza, plena ni aparente, de que tal creación sea patentable conforme a las leyes aplicables en Colombia o que no reproduzca reivindicaciones de patentes colombianas.
Aceptando la aclaración que la actora hace - en el sentido de que cuando manifestó en la solicitud que sus productos presentan “aparentes pequeños cambios” frente a las patentes de GUALA, lo hizo explicando que así parece para una persona no versada en la materia, pero que en el marco de un arte abundante de tapas de seguridad una persona versada en materia de patentes si tendría tales cambios como sustanciales - cabe advertir que las partes del proceso se consideran versadas en materia de patentes: las demandadas al hacer sus aseveraciones estiman que hay una reproducción de las reivindicaciones de sus patentes; a su turno, en su solicitud de medidas preventivas la demandante afirma lo contrario, pues dice que su tecnología es una creación que frente a las invenciones patentadas de GUALA presenta cambios pequeños y aparentes pero generadores de un avance inventivo que las hace merecedoras de una patente en Colombia y por ende no infractoras. Como puede verse, ambas posiciones reflejan las apreciaciones subjetivas de cada parte sobre cuestiones de derecho que cada una puede manifestar dentro de los límites de la libertad de expresión y de la lealtad para con sus competidores.
Pero como se acusa a las demandadas de hacer afirmaciones falsas sobre las prestaciones mercantiles de la demandante rebasando así las restricciones impuestas por el principio de la buena fe comercial y las prohibiciones de generar engaño y descrédito, para el decreto cautelar peticionado se precisaban pruebas por lo menos sumarias de que tales aseveraciones tuviesen idoneidad para producir efectos reprimibles por aparecer como contrarias a la veracidad, pero no frente al concepto de verdad subjetivo de la demandante derivado de su firme creencia de que tecnología no infringe las patentes de GUALA porque la desarrolló mediante sus propios esfuerzos, sino frente a criterios imparciales y elementos de prueba objetivos que obren en el expediente.
c. La tecnología que usa PLASTIVIT es propia y no necesita un título específico para demostrarlo, puesto que algunos elementos podrían encontrar amparo en patentes, otros corresponder a secretos y otros ser de dominio público, y en cualquier caso, no es pertinente exigir la titularidad de patentes para la participación en licitaciones; a lo máximo únicamente se podría exigir la garantía de que los productos que se proveen no entren en conflicto con derechos de terceros, lo cual no puede certificarse bajo el amparo de unas patentes.
Sobre este particular, aclara el despacho que al decidir la solicitud de medidas cautelares no estaba en cuestión la acreditación de las tecnologías de PLASTIVIT mediante títulos específicos, ni dilucidar si al emplearlas la actora ha tenido o no la intención de infringir patentes ajenas. El problema jurídico consiste en verificar si eran verosímiles o inverosímiles las afirmaciones de las demandadas según las cuales (i) las tapas de seguridad para botellas comercializadas por la actora son fabricadas mediante de la infracción de los derechos de patente adquiridos en Colombia por GUALA y (ii) la declaración propia de la demandante presentada en la licitación N°013-2006 de la ILC no garantiza a la empresa que los productos ofertados no infringen derechos de propiedad industrial de terceros. La titularidad en Colombia de patentes sobre la tecnología empleada por PLASTIVIT, si las tuviera, habría sido tan sólo un elemento de análisis útil para tener por justificada su obligatoria explotación en el país sin necesidad de requerir autorizaciones de terceros como GUALA, excepto, como se advierte en el recurso, si se tratara de patentes dependientes. Si bien la demandante es enfática al decir que no está obligada legalmente a ostentar títulos específicos para demostrar la propiedad de su tecnología, y menos de patentes colombianas para participar en licitaciones, ya que “es propia puesto que algunos elementos podrían encontrar amparo en patentes, otros corresponder a secretos y otros ser del dominio público”, lo cierto es que no acredita ninguno de tales elementos, lo cual en sí no es ilegal, pero sitúa a la actora en desventaja probatoria para demostrar que cuando emplea su tecnología no requiere autorizaciones de terceros que reclaman derechos de exclusiva a la explotación de la misma. Y es que si al titular de una patente dependiente se le exige explotarla adquiriendo previamente una licencia voluntaria u obligatoria que lo faculte para emplear la patente ajena de la cual depende, no se ve cómo pueda el titular de una tecnología adquirida mediante cualquier otro modo distinto exonerarse de no respetar los derechos de patente ajenos que puedan verse infringidos con su utilización.
En esa medida, al momento de la decisión impugnada no se contaba con elementos objetivos que permitieran inferir, no el origen de la tecnología de PLASTIVIT, sino la apariencia de veracidad de que su explotación en Colombia respeta las patentes colombianas de GUALA, sopesando circunstancias tales como que la demandante fue licenciataria de patentes de GUALA sobre tecnologías para producir tapas de seguridad, era conocedora de las patentes afirmadas infringidas así como de reclamos por ello y, reconoce, entre dichas patentes y sus productos, la existencia de pequeños aparentes cambios que, como aclara en el recurso, únicamente pueden ser advertidos como sustanciales por personas versadas en la materia quienes, a juicio de la actora, concluirían su patentabilidad por mérito propio. En ese contexto, las afirmaciones de la demandante, basadas en sus subjetivas convicciones de no infringir tales patentes porque no ha sido su intención y de que su tecnología es susceptible de patentamiento en Colombia por involucrar un nivel inventivo diferente a las creaciones patentadas de GUALA, no tenían la aptitud de convencer sumariamente sobre la falsedad de las aseveraciones de las demandadas para así poder decretar las medidas precautorias solicitadas.
4.4. La comprobación de la realización e inminencia del acto de competencia desleal debe entenderse como la confirmación de la veracidad de lo manifestado por el demandante.
En este punto se afirma en el recurso que la comprobación del acto de competencia desleal o su inminencia debe entenderse como la verificación de la veracidad de lo afirmado por la actora y no como lo hace el despacho, supuestamente, como la valoración de la prueba que demuestra la ocurrencia del hecho, ya que ello debe ser objeto de la sentencia. Resalta la demandante que ya estaba probado el acto desleal para el momento del pronunciamiento sobre las medidas cautelares y, afirma, falso que el proceso estuviese en una etapa probatoria precaria para establecer la idoneidad de la conducta desplegada por las demandadas, pues en el expediente ya está comprobado por confesión que en la licitación 013-2006 de la Industria Licorera de Caldas (ILC), TAPAS ALBERT presentó observaciones a la calificación de la oferta de tapas de PLASTIVIT basadas en la falta de garantía de propiedad sobre la tecnología, diciendo que los títulos de patente son la única forma de garantizar tal propiedad y la no infracción de derechos de terceros, “lo cual llevó a la ILC a exigir tales garantías” y a acudir a un asesor experto en propiedad industrial para que aclarara que las aseveraciones de TAPAS ALBERT y GUALA eran equivocadas. No encuentra explicación en la afirmación del despacho, según la cual las aseveraciones de las demandadas no se puedan catalogar como desleales, pues si así lo hiciere, tal decisión no tildaría definitivamente de desleal al demandado. De allí que el demandante ampare mediante caución los perjuicios que pueda ocasionar al demandado.
Los anteriores argumentos planteados no tienen mérito para revocar la decisión atacada.
En primer lugar, no es cierto que la decisión de a entender que la comprobación (del acto de competencia desleal o su inminencia) requerida para el decreto de medidas cautelares por competencia desleal se establezca solamente con la valoración de la prueba que demuestra la ocurrencia del hecho. Lo que se explicó fue que para poder tenerse por comprobado los actos de competencia desleal denunciados, o su inminencia, se hacía imperativo acreditar sumariamente la realización o inminencia de los hechos, pero además, su carácter concurrencial y también su idoneidad para generar el efecto considerado desleal, al menos en una de las prohibiciones invocadas de la LCD, lo cual hace indispensable valorar las pruebas, así sean sumarias, para que, de acuerdo a su grado de convencimiento, el juzgador decida adoptar o denegar las medidas cautelares pedidas.
En segundo lugar, no se dejaron de apreciar los hechos confesados por TAPAS ALBERT, pues estos fueron tenidos en cuenta al momento de evaluar su legitimación, así como la de GUALA, para ser sujeto pasivo de las cautelas pedidas en su contra, aclarándose que restaba por estimar si tales hechos podrían calificarse como desleales en los términos señalados por las normas de la Ley 256 de 1996 consideradas quebrantadas, deslealtad que no pudo establecerse, no porque ello no pueda hacerse en sede cautelar o porque el demandante garantice mediante caución el eventual pago de perjuicios causados con el decreto de medidas cautelares, sino porque para que las aseveraciones hechas y confesadas por las demandadas hubiesen podido ser estimadas provisionalmente como contrarias a la buena fe comercial, generadoras de error o descrédito por falsas, debió haberse demostrado su oposición a la verdad, si no con plena certeza, por lo menos con una apariencia suficiente de falsedad.
Ciertamente en el auto Auto N° 5506 de 2006 se declararon probados por confesión los hechos 6.3.2.7. y 6.3.2.8 de la demanda en cuanto a que, en virtud de las observaciones de TAPAS ALBERT, en el pliego de condiciones de la licitación pública 013-2006 la ILC exigió a los oferentes garantizarle que la tecnología de los productos era propia o autorizada, y en lo relativo a la mejor calificación obtenida por la oferta de PLASTIVIT. Pero allí también se declaró probado por confesión el numeral 6.3.2.9. “únicamente en cuanto a que Tapas Albert presentó observaciones a la calificación” (subrayado nuestro), por lo cual no está probado, vía confesión, que la ILC haya acudido a un asesor experto en propiedad industrial para aclarar que las aseveraciones de las demandadas eran equivocadas, hecho nuevo no planteado en la solicitud de medidas cautelares, ni en la demanda.
No obstante, según los numerales 1.2.3.7 y 1.3.2.8 de la solicitud cautelar (en correspondencia con los hechos 6.3.2.7 y 6.3.2.8 de la demanda) puede inferirse que en la licitación pública N°013-2006 de la ILC ocurrió lo siguiente: (i) La ILC tuvo en cuenta las observaciones de TAPAS ALBERT para exigir a los oferentes garantizar que los bienes objeto de suministro fuesen resultantes del empleo de tecnologías propias o autorizadas, (ii) la oferta de tapas de PLASTIVIT obtuvo la mejor calificación; (iii) TAPAS ALBERT presentó observaciones a la calificación de ofertas, cuestionando la garantía presentada por la demandante al señalar que “no resulta razonable igual una garantía concreta y seria como la que ofrece mi empresa, que está acompañada de los documentos idóneos como lo son los títulos de patente otorgados por la autoridad nacional competente” y que “en Colombia los derechos sobre la tecnología como la que se encuentra en los productos materia de la licitación, se acreditan con el título debidamente obtenido ante la oficina nacional competente.”
Puede verse entonces que previamente a la licitación, la ILC había recibido cuestionamientos por parte de las demandadas sobre la aparente infracción de patentes de GUALA por parte de PLASTIVIT al producir las tapas que oferta, así como las observaciones de TAPAS ALBERT acerca de la insuficiencia de la garantía de propiedad de tecnologías presentada por la demandante, este último expuesto con ocasión de la calificación de ofertas en la licitación N°013-2006. En consecuencia, no es creíble que esa última afirmación haya podido engañar, con o sin intención, a la ILC para que exigiera una “garantía de tecnologías propias o autorizadas”, pues tal condición se estableció antes de la calificación de ofertas, por consiguiente, con anterioridad a la fecha en que TAPAS ALBERT hiciere la observación que se dice engañosa por indicar que los derechos sobre tecnologías para producir tapas de seguridad objeto del contrato se acreditan idóneamente con títulos de patentes. Tampoco es convincente que tal observación fuese manifestada con la intención de desacreditar las prestaciones mercantiles de la actora, como se dice en la solicitud, y obstaculizar su derecho a la libre empresa, como se juzga en el recurso, toda vez que se dirigió a indicar el incumplimiento de una condición objetiva de la licitación y no a cuestionar prestación mercantil alguna. El mensaje comunicado en la observación a la calificación (trascrito en el numeral 1.3.2.9 de la petición cautelar, folios 26 a 28), visto de forma completa y contextualizada, no en sus apartes aislados, resalta la ambigüedad e insuficiencia de la garantía ofrecida por PLASTIVIT por no generar el tipo de seguridad jurídica garantizada por los títulos de una patente, lo cual es una apreciación jurídica subjetiva expuesta dentro de la oportunidad permitida por la estructura del procedimiento licitatorio para controvertir las evaluaciones y propender por la transparencia del proceso contractual, debiendo la entidad estudiar tal planteamiento, como cualquier otro, para acogerlo o descartarlo de acuerdo a su mérito y, sobre todo, teniendo presente que se trata de un cuestionamiento parcializado por provenir de un oferente que compite por la adjudicación del contrato. Así las cosas, la observación formulada en la etapa pertinente del procedimiento contractual para que se estudiase el aparente incumplimiento de un requisito exigido en el pliego de condiciones, sustentada en una apreciación jurídica y subjetiva relativa a la razonabilidad, suficiencia o ambigüedad de la propia declaración de PLASTIVIT para servir como garantía en comparación a la certeza conferida por un título de patente, no puede calificarse como cierta o falsa. Por consiguiente, dicha observación no aparece falsa, ni impertinente, no encajando, sumariamente, dentro de los supuestos prohibidos por los artículos 7, 11 o 12 de la LCD.
Ahora, la exigencia en la licitación N°013-2006 consiste en una “garantía de tecnologías propias o autorizadas” y no en una obligación de demostrar la propiedad de tecnologías mediante títulos de patente exclusivamente. Tal requisito del pliego de condiciones más que obedecer a un engaño parece obedecer a una medida administrativa que la ILC habrá entendido prudente a efectos de procurar la observancia de los derechos de propiedad industrial de terceros, pliego cuya invalidación por vicios de error no está demostrada, gozando de presunción de legalidad. En todo caso, no hay prueba de que la imposición de la garantía sea un error de la ILC resultante de aseveraciones supuestamente contrarias a la buena fe comercial, engañosas o generadoras de descrédito, por parte de TAPAS ALBERT o GUALA al advertirla de no adquirir productos infractores de sus patentes, como quiera que no hay prueba sumaria de que los reclamos de infracción de patentes y cuestionamientos formulados por las demandadas fuesen falsos, con base en criterios objetivos. La concepción de lo verdadero para la demandante (v.gr. que no hay infracción de patentes) en oposición a lo verdadero para las demandadas (v.gr. que hay infracción), no puede ponderarse objetivamente a favor de uno u otro para derivar de ello una verdad o falsedad en la convicción que soporta las afirmaciones hechas por las demandadas.
Sin embargo, no pasa por alto el despacho el escrito aportado en sustento del recurso en estudio, por cierto allegado por fuera del término legal para recurrir, al cual se anexa copia de una carta enviada por la demandante a la Industria Licorera del Cauca el 27 de diciembre de 2006 informándole que TAPAS ALBERT y GUALA iniciaron contra PLASTIVIT un proceso judicial por infracción de patentes sobre tapas de seguridad el cual cursa en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de la Ciudad de Bogotá, bajo el expediente N° 2006-00391, y que dentro de ese proceso se dictaron medidas cautelares en vía de ser levantadas mediante la fijación de una contracautela prestada por PLASTIVIT.
Dado que las decisiones objeto de impugnación deben ser revisadas estimando las circunstancias presentes al momento su expedición, es claro que la oportunidad para recurrir en reposición no puede emplearse para allegar pruebas y pretender que estas tengan un efecto retroactivo. Sin embargo, en el caso presente, aún de llegarse a tener en cuenta el citado escrito extemporáneo, cobraría mayor fuerza la motivación del auto impugnado. Esto porque el decreto de cautelas decidido por el Juez 13° Civil de Bogotá, pese a tener carácter provisional, implica la estimación judicial e imparcial de un concepto de violación de patentes indicativo de la apariencia de verdad de las afirmaciones hechas por TAPAS ALBERT y GUALA en cuanto a la infracción de las patentes de la última por parte de la aquí demandante, así como de su pertinencia por no carecer de un fundamento verosímil. Incluso, si el mismo juez admitiera su levantamiento por el ofrecimiento de una contracautela, ello no demerita las razones que lo movieron a decretarla.
4.5. Era inminente la ocurrencia del acto de competencia desleal
La recurrente argumenta que entre la fecha de la solicitud de medidas cautelares y su pronunciamiento, TAPAS ALBERT continuó acudiendo a diferentes licoreras, desacreditando los productos de PLASTIVIT sin tener respaldo en una decisión judicial en firme, generando el daño que se pretendía prevenir por la cautela. En efecto, la ILC solicitó a la accionante el suministro de un número importante de tapas, pero el representante legal de TAPAS ALBERT le sembró a dicha licorera un manto de duda respecto de la legalidad de los productos objeto de suministro, llevándola a pedir a la demandante que aclarara que no infringe derechos de propiedad industrial de terceros y, finalmente, abstenerse de adquirir sus productos.
Frente a este cargo, se hace necesario señalar que en el auto impugnado no se puso en duda la realización de actos concurrenciales por parte de las demandadas, menos su inminencia. Lo que no se encontró demostrado sumariamente fue la idoneidad de los actos denunciados para que pudieran calificarse como contrarios a la buena fe comercial, engañosos o denigratorios por la falsedad que se les atribuye. La circunstancia de que las advertencias de las demandadas hayan servido a ILC para adoptar en una licitación mecanismos para evitar la adquisición de productos infractores de patentes, que TAPAS ALBERT haya formulado en la licitación ILC N°013-2006 observaciones sobre la insuficiencia de la “garantía de tecnología propia o autorizada” presentada por PLASTIVIT, o la solicitud, por parte de la ILC, de aclaraciones a PLASTITIV sobre el particular, por más que sean hechos cuyo conocimiento esté confesado en el proceso, no demuestran sumariamente la falsedad o impertinencia del cuestionamiento u observaciones y, por ende, tampoco su deslealtad.
Por lo expuesto hasta aquí, los argumentos base del recurso no prosperan y habrá de confirmarse la providencia impugnada.
5. Recurso subsidiario de apelación
En lo referente al recurso de apelación interpuesto en subsidio al de reposición, será rechazado por cuanto contra las decisiones que dicte esta Superintendencia en uso de su facultades jurisdiccionales - salvo aquellas por las cuales se declare incompetente y falle de forma definitiva - no procede recurso alguno ante autoridad superior funcional, en los términos dispuestos en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con la Sentencia C-415/02 de la Corte Constitucional , la cual declaró exequible dicho artículo, tras señalar que fue esa la voluntad del legislador y que la norma no vulnera los principios del juez natural, ni afecta las garantías del proceso y del derecho a la igualdad, tesis respetada y aceptada en diversas oportunidades por el Tribunal Superior de Bogotá .
6. Decisión
En mérito de lo expuesto, este Despacho
RESUELVE:
Primero. Confirmar la decisión adoptada en el Auto N° 68 del 22 de enero de 2007.
Segundo. Rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto en subsidio al de reposición contra el Auto N° 68 del 22 de enero de 2007.
Notifíquese
JAIRO RUBIO ESCOBAR
Superintendente de Industria y Comercio
Notificaciones:
JUAN GUILLERMO MOURE PÉREZ
C.C. N° 80.412.281 de Usaquén - T.P.N° 67.343 del C.S.J.
Apoderado de la parte demandante
Calle 100 N° 8 A-37, piso 10 - Bogotá D.C.
GERMAN MARIN RUALES
C.C.N° 79.155.665 de Usaquén – T.P.N° 64.239 del C.S.J.
Apoderado de las partes demandadas
Carrera 4 # 72-35 – Bogotá D.C.
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Escrito de demanda. Cuaderno 1, folio 342.
Documento OMPI-OEPM-OEP/PI/JU/CTG/06/3. “El Sistema de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad: Principios Generales. Tratados administrados por la OMPI, su regulación en el acuerdo sobre los ADPIC”. Noviembre 16 de 2006. Preparado por Marco Matías Alemán para el “Quinto Seminario Regional sobre Propiedad Intelectual para Jueces y Fiscales de América Latina”, organizado por la Organización Mundial de la Propiedad intelectual (OMPI), la Oficina Europea de Patentes (OEP) la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), y la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI) con la colaboración del Consejo General del Poder Judicial de España (CGPJ). Cartagena de Indias (Colombia), 20 a 24 de noviembre de 2006.
Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 28 de mayo de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala Civil de Decisión. Auto de 29 de junio de 2006, M.P. José Elio Fonseca Melo, expediente 2004-03047-01. Auto de 22 de noviembre de 2006, M.P. José Eduardo Ferreira Vargas, exp. 2004-6130-01. Auto de 8 de junio de 2006, M.P. Rodolfo Arciniegas Cuadros, exp. 01-98-08885-04. Auto de 15 de noviembre de 2005, M.P. José Elio Fonseca Melo. Auto de 9 de octubre de 2003, M.P. Jorge Eduardo Ferreira Vargas, exp. 3533-01. Auto de 6 de octubre de 2003, M.P. Rodolfo Arciniegas Cuadros. Auto de 15 de septiembre de 2003, M.P. Liana Aida Lizarazu V., exp. 11001319900120028840.
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