REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Auto 775 de 2007
(02 Marzo)
“Por el cual se decretan una medidas cautelares”
SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES ALFA LOGISTICS CORP
Rad. 07-012960
Mediante memorial radicado bajo el número 07-012960 del 9 de febrero de 2007, la apoderada judicial de la sucursal en la ciudad de Bogotá de la sociedad ALFA LOGISTICS CORP, presentó solicitud de medidas cautelares previas inaudita parte, conforme el inciso 2 del artículo 31 de la Ley 256 de 1996.
1. LA SOLICITUD
La apoderada pide a esta Superintendencia decretar en contra, tanto de la sociedad ALFA CARGO LIMITADA como de la señora YOLIMA PARDO CÓRDOBA, las siguientes medidas cautelares:
- Respecto de ALFA CARGO LIMITADA y YOLIMA PARDO CORDOBA que se les:
(i) Prohíba usar en el mercado para la promoción y comercialización de sus servicios y actividad comercial, respectivamente, cualquier expresión, palabra, logotipo o símbolo, que reproduzca, imite o evoque el nombre comercial ALFA LOGISTICS CORP o la marca ALFA LOGISTICS, y en consecuencia, que se les prohíba usar comercialmente expresiones como ALFA LOGISTICS, ALFA BOGOTÁ o simplemente ALFA.
(ii) Obligue a corregir mediante comunicaciones dirigidas a los clientes de ALFA LOGISTICS CORP, todas aquellas manifestaciones que pudieron y pueden estar creando engaño y desviación de la clientela en relación con los servicios de transporte y manejo internacional o nacional de carga, prestados por ALFA LOGISTICS CORP.
(iii) Ordene la constitución de una caución para garantizar que se abstendrá de realizar las conductas cuya cesación y prohibición se solicitan.
(iv) Decretar de oficio las demás que resulten pertinentes.
- Además de las anteriores, en relación con ALFA CARGO LTDA se solicita ordenar:
(v) Adoptar otro nombre para identificar la actividad comercial que desarrolla.
(vi) Adoptar otro nombre de dominio para identificar la actividad comercial que desarrollan.
- Respecto de YOLIMA PARDO CORDOBA, aparte de las enunciadas en el primer acápite, se le ordene:
(vii) Informar a los clientes de ALFA LOGISTICS CORP que no tiene vínculos laborales y comerciales con la empresa para la que trabajó hasta el pasado 9 de octubre de 2006.
2. HECHOS
El fundamento de su petición consiste principalmente en que la sociedad ALFA LOGISTICS CORP. es una empresa extranjera, organizada bajo las leyes del Estado de Florida, EEUU, cuya sucursal en Colombia fue creada el 1 de febrero de 2006 con el objeto de prestar los servicios de transporte aéreo, marítimo y terrestre de toda clase de carga y en general de los derivados comerciales que de ella se desprendan, adoptando desde la misma fecha el nombre “alfa LOGISTICS CORP” (según modelo), para identificar su actividad comercial en Colombia por lo cual solicitó el 31 de octubre del mismo año, el registro de la marca ALFA LOGISTICS (mixta), para la clase 39 de la Clasificación Internacional de Niza, ante esta Superintendencia (Exp. No. 06 110641).
Sin embargo, la señora YOLIMA PARDO CÓRDOBA quien se había vinculado laboralmente como Gerente Comercial de la sucursal de la empresa ALFA LOGISTICS CORP, desde el día 1º de mayo hasta el 10 de octubre de 2006, constituyó junto con su esposo, el señor Jorge Nieto Zamora, la sociedad ALFA CARGO LTDA, el 29 de septiembre de 2006, con el objeto principal de manejar carga a nivel nacional e internacional. De esta manera, estando aún vinculada con la sociedad solicitante comenzó a agenciar negocios para la nueva sociedad informando sólo hasta el 9 de octubre de 2006 verbalmente su intención de renunciar a partir del 13 de mismo mes, en razón de haber decidido montar su propia organización. Pero, teniendo conocimiento de lo que había empezado a hacer como Gerente, la empresa le solicita que presente su renuncia inmediata y al no hacerlo se procede a su despido.
Con posterioridad la sociedad ALFA LOGISTICS CORP ha venido enterándose de otros muchos comportamientos que en su entender generan competencia desleal por lo cual empezó a solicitar medidas cautelares previas al proceso y ahora vuelve a solicitarlas junto con la demanda por competencia desleal.
3. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
3.1 Presupuestos para decretar medidas cautelares
De acuerdo con el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, para que el decreto de medidas cautelares sea procedente resulta necesario que:
(i) La petición provenga de persona legitimada.
(ii)Se encuentre comprobada la realización de un acto de competencia desleal o la inminencia de la misma.
(iii)Las medidas se ordenarán bajo responsabilidad del solicitante.
Ahora, en cuanto a la forma de tramitar las medidas cautelares el juez puede proceder de dos maneras:
En la presente actuación, la parte solicita se “decrete y ordene la práctica de medidas cautelares previas y sin oír a la parte contraria”, alegando la existencia de un peligro grave e inminente, situación que lleva al despacho a concluir que se trata de las medidas previstas en el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 256 de 1996. Así el decreto cautelar debe soportarse en las pruebas que haya presentado la parte en orden a acreditar sumariamente los requisitos para su adopción y no requieren de la práctica de otras pruebas como el testimonio o la declaración de parte solicitada.
a) Legitimación para actuar
Legitimación activa
Un presupuesto básico para que sea procedente como medida cautelar la orden de cesación provisional de un acto de competencia desleal y, en general, para decretar las medidas cautelares que resulten pertinentes, consiste en que la petición provenga de persona legitimada para presentar tal solicitud. En el caso de la ley de competencia desleal, tal legitimación está determinada por los artículos 20 numeral 1 y 21 inciso primero de la Ley 256 de 1996, en armonía con el artículo 3 de la misma norma.
De esta manera, el legitimado para obtener el decreto de medidas cautelares es el afectado por la conducta que se debate, ya sea porque participa en el mercado, o bien porque ha demostrado su intención de participar en el mismo, y sus intereses económicos resultan amenazados por los actos de competencia desleal que demanda.
Para probar sumariamente el interés que le asiste en la petición cautelar, la apoderada ha presentado el certificado de existencia y representación legal de la sucursal en Colombia de la sociedad extranjera ALFA LOGISTICS CORP., facturas de venta, cotizaciones y ofertas de servicios , de los cuales se puede establecer que dicha sociedad participa en el mercado colombiano a través de su sucursal (que es quien acciona cautelarmente), en actividades de transporte aéreo, marítimo y terrestre de carga, motivo por el cual se encuentra legitimada activamente para elevar la solicitud en estudio, en aras a la protección de sus intereses económicos frente a los actos de competencia desleal que le atribuye a la sociedad ALFA CARGO LTDA. y YOLANDA PARDO CORDOBA.
Legitimación pasiva
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 256 de 1996, “[l]as acciones previstas en el artículo 20, procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal.
“Si el acto es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley, deberán dirigirse contra su patrono”.
La norma transcrita no determina la legitimación pasiva de las acciones de competencia desleal en relación con una participación principal en el mercado, por parte del sujeto que realiza el acto de competencia desleal , resultando de esta manera suficiente, que éste haya contribuido a su realización. Adicionalmente, exige que cuando el acto acusado haya sido ejecutado por trabajadores o colaboradores de un patrono, la acción debe dirigirse contra éste.
En el caso bajo examen, se le atribuye la realización de las conductas, tanto a la señora YOLIMA PARDO CORDOBA, como a la sociedad ALFA CARGO LTDA., constituida por aquella en compañía de su cónyuge, JORGE ARMANDO NIETO ZAMORA, e inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá, el 29 de septiembre de 2006 (certificado de existencia y representación legal, Cámara de Comercio de Bogotá, fls. 73-74).
No obstante, se hace preciso determinar si ambos sujetos, tanto la señora PARDO CÓRDOBA como la sociedad ALFA CARGO LTDA., pueden ser sujetos pasivos de las medidas cautelares invocadas toda vez que para la época de los hechos en observación, entre el 29 de septiembre de 2006 , que corresponde a la fecha de inscripción de ALFA CARGO LTDA. en la Cámara de Comercio de Bogotá, y el 9 de octubre del mismo año, fecha del retiro o despido de la señora PARDO CORDOBA, aquella ostentaba la triple condición de: (i) Empleada, bajo el cargo de Gerente Comercial de la sucursal en Colombia de la sociedad ALFA LOGISTICS CORP. , (ii) Gerente con Representación legal de nueva sociedad ALFA CARGO LTDA. y (iii) Socia de su cónyuge, y únicos asociados en este nuevo ente social, que a la vez es competidor directo de la empresa para la cual aún laboraba.
De esta manera, los actos acusados como desleales se muestran ejecutados por una misma persona, la señora PARDO CORDOBA quien no actuaba para sí en tanto sujeto individual o persona natural aislada, sino como Gerente de otro sujeto con plena identidad y personalidad jurídica, como lo es la sociedad ALFA CARGO LTDA., que entra en competencia directa y queda expuesta a una eventual contienda con ALFA LOGISTICS CORP., de la cual también era su Gerente Comercial.
En este orden, para efectos de la legitimación pasiva en el caso en estudio, no resulta admisible escindir o separar las diversas condiciones con que actuó la accionada, toda vez que tales actuaciones aparecen realizadas frente a terceros por un mismo individuo, claramente cualificado: la señora YOLIMA PARDO CORDOBA como Gerente de ALFA CARGO LTDA. Ante estas circunstancias, sólo procede enfilar la acción cautelar de frente a la sociedad de la cual ella es su administradora y de la cual es a la vez socia fundadora y capitalista.
b) La situación en examen: la Comprobación de la conducta desleal
La solicitud presentada se fundamenta en la supuesta realización de actos de competencia desleal inmersos en la prohibición general de competencia (art. 7º Ley 256 de 1996), actos de desviación de la clientela (art. 8 ib.), actos de engaño (art. 11 ib.) y actos de explotación de la reputación ajena (art. 15 ib.), por parte de la sociedad ALFA CARGO LTDA, derivados del uso de expresiones como ALFA CARGO, ALFA BOGOTÁ o simplemente ALFA, los cuales se ofrecen confundibles con el nombre comercial “ALFA LOGISTICS CORP”, en razón de los comportamientos desplegados por la señora YOLANDA PARDO CORDOBA, al hacer creer a la clientela que aún se encontraba vinculada como Gerente a ALFA LOGISTICS CORP y que ésta sociedad constituía una sola compañía con ALFA CARGO LTDA., de la cual también era a su vez, Representante Legal.
En primer orden y antes de proceder al análisis de comprobación de las conductas de competencia desleal, resulta necesario establecer si efectivamente la sociedad ALFA LOGISTICS CORP., es titular de un derecho sobre el signo distintivo a que se alude, de modo tal que pueda demandar su protección, al poder ejercer en forma plena el derecho de exclusividad que otorga el artículo 191 y siguientes de la Decisión 486 de 2000, por ser la primera en el tiempo en darle uso, bajo el principio de, “primero en el tiempo, primero en el derecho”.
En efecto, al cuestionarse un acto como de competencia desleal a partir de la utilización de un signo similar a un nombre comercial ajeno, para que con fundamento en ello sea presentada una pretensión cautelar, el actor deberá demostrar que el uso que ha hecho de tal signo, ha sido no sólo anterior al del accionado, sino que también goza de las características de personal, público, ostensible (real y efectivo) y continuo .
En consecuencia, la prueba de ese uso cualificado corresponde a quien alega su existencia y no se refiere únicamente al conocimiento que se tenga del mismo, sino al ejercicio real y efectivo de la actividad comercial amparada por tal nombre .
En el caso que nos ocupa, se aporta un número considerable de facturas de venta de la sociedad que incluyen la constancia de aceptación por los clientes compradores alcanza un período entre los meses de marzo a diciembre de 2006. Sumado a lo anterior, se les reconoce valor probatorio en tanto son documentos privados aportados en defecto de su original, en forma de copia autenticada por notario (fls. 99 al 393).
Tal documental muestra que ALFA LOGISTICS CORP viene haciendo uso del nombre comercial “ALFA LOGISTICS”, desde por lo menos el 22 de marzo de 2006, según puede verse en la factura de venta No. BOG 0005 de ésta fecha, extendida a nombre de “VARBO LTDA” (fl. 392). En esta factura, se aprecia la denominación “alfa” en forma resaltada, seguida luego de la expresión “logistics”, y ambos términos se encuentran ubicados dentro de una estructura y composición figurativa. Además en el contenido de la factura se lee:
FAVOR GIRAR EL CHEQUE A NOMBRE DE:
ALFA LOGISTICS CORP”
Igualmente casi todas las facturas llevan impuesto un sello con la misma configuración distintiva alfa que agrega el NIT y la expresión “Cargo & Logistic S e r v i c e s”
Situación semejante se aprecia en las demás facturas de venta aportadas (en su gran mayoría, pues no todas tienen la constancia de aceptación), en las cuales siempre aparece la forma nominativa y figurativa atrás reseñadas.
Así, lo cierto es que se está acreditando por la sociedad solicitante, la existencia de un uso anterior al de la razón social de ALFA CARGO LTDA. que se pretende cautelar en la medida en que ésta última sólo fue constituida e inscrita en el registro público de la Cámara de Comercio de Bogotá en la fecha 29 de septiembre de 2006. También, acreditan estos documentos, al menos sumariamente, que el uso de la expresión “alfa” ha sido público efectivo, continuo y actual a través de estos meses hasta diciembre de 2006, para lo cual basta con mirar la diversidad de clientes a los cuales se dirigen las facturas y la secuencia cronológica de las mismas.
De esta forma se concluiría que la sociedad ALFA LOGISTICS CORP., por haber realizado un uso anterior, público y continuado de la expresión figurativa “alfa”, tiene derecho a una protección como la prevista en la Decisión 486 de 2000.
En secuencia de ideas, corresponde ahora establecer si aparecen comprobados los actos de competencia derivados del uso de un signo bajo al menos alguna de las modalidades normativas de la LCD invocadas, como son los actos de explotación de la reputación ajena, engaño, desviación de la clientela o violación de la prohibición general.
En la alegada infracción a la prohibición general dice la actora que los actos de las accionadas muestran la determinación de una estrategia compuesta, coordinada y orientada a la afectación de la posición de mercado validamente adquirida por la accionante. Así, menciona el caso de EXOTIC S. A. cliente que creyendo que ALFA CARGO LTDA. era la misma empresa que solicita las cautelas consignó el 8 de noviembre de 2006 la suma de $6.000.000 como pago de un anticipo por manejo de la carga que había contratado con la empresa de YOLIMA PARDO, tal como lo acredita certificación de Bancolombia (folio 165) y el extracto bancario respectivo (folio 394). También menciona el fax de la sociedad TEXTILES ACRILAN LTDA en el que remite un formulario de la DIAN, diciendo que fue solicitado por YOLIMA PARDO, pero que el cliente, creyendo que ella trabajaba para ALFA LOGISTICS CORP., lo envió a esta empresa (folio 401). Así, muestra el peligro grave e inminente de confusión bajo la falsa premisa que aquella otra actividad comercial corresponde al departamento de naviera de ALFA LOGISTICS CORP., actuación que califica de mala fe.
Aunque no se hizo mención directa, también aparece, en una situación similar, el fax de la empresa GALLIUM DE COLOMBIA LTDA. en el que informaba que lo relacionado con su carga se había transferido y pagado a la señora PARDO CÓRDOBA de ALFA CARGO y que, por tanto, no procedería a pagar la factura No. 305 del 24 del mismo mes y año, cobrada por ALFA LOGISTICS CORP. (folio 96).
Frente a actos de engaño, en los hechos se mencionan circunstancias que tienen relación con la incursión en error de algunos clientes de la sociedad solicitante. Así se menciona el caso de la carga de la COMPAÑÍA RODRIGUEZ Y LONDOÑO S. A. en el cual Luz Adelaida Hernández, quien había contratado el manejo de una carga con ALFA LOGISTICS CORP., responde unos mensajes cruzados y envía copia de los mismos a la anterior empresa informando: “según confirmación del trámite efectuado y visita de Yolita Pardo Córdoba en Miami para el manejo de nuestra carga; la compañía ROYALTY EXIMPORT INC., manejará nuestra carga” (folios.93 a95), lo mismo que el correo de fecha 5 del mismo mes y año, estando la señora PARDO CÓRDOBA en Miami, EEUU, dirigido al intermediario (Adrian Bellino), bajo la referencia “EMBARQUE ALLMARK” en el que modificó las instrucciones iniciales del embarque y el nombre de la compañía a la que debía hacerse la notificación, confundido al agente y provocando que éste, en la misma fecha, escriba nuevamente al Representante de la sucursal de ALFA LOGISTICS CORP, solicitándole aclarar la información suministrada (folios 83 a 88). También considera como actos de engaño que la señora PARDO CÓRDOBA, en su calidad de Gerente Comercial, haya enviado el día 1 de octubre de 2006, desde el correo electrónico de la empresa ALFA LOGISTICS CORP., mensajes a los clientes de dicha compañía en los que informa como nuevo correo electrónico uno de gmail.com, cambiando el correo institucional de la empresa que era alfalogistics.net, a pesar de lo cual firma como Gerente Comercial de la misma empresa. Ello lo acredita con las impresiones de dichos correos (folios 75 a 79) y del correo enviado el día 9 de octubre donde además informa un número celular pero donde firma como Gerente comercial de la otra empresa Alfa Cargo (folio 89). Alega, igualmente, la falta de devolución del carné de la empresa afirmando que puede esta siendo utilizado con fines de engaño a los clientes.
En los dos primeros eventos hay engaño porque crean confusión sobre el verdadero prestador de los servicios de manejo de carga y, en el tercero, porque omite indicar que ya no era empleada de ALFA LOGISTICS CORP. y porque los clientes ya no saben a quien dirigirse.
En relación con la desviación de la clientela aduce el mismo hecho por el cual intentó que el transporte de la carga que debía hacerse a través de ALFA LOGISTICS CORP. fuera trasladado a una compañía ROYALTY EXIMPORT INC. y como prueba de la intención de desviar la clientela aduce la confrontación de la lista de clientes de la solicitante con los nombres de los clientes que aparecen en los destinatarios del correo enviado para el cambio de dirección electrónica de yolimap@ alfalogistics.net a yolimapardo@gmail.com, puesto que se vale para ello de la imitación y similitud de las prestaciones mercantiles en cuanto a su nombre.
En relación con la deslealtad por explotación de la reputación ajena la actora alega el uso sin autorización del nombre comercial “alfa” en las operaciones comerciales mencionadas en los hechos, puesto que siendo aún empleada de ALFA LOGISTICS CORP., desde el computador de la empresa en cita, YOLIMA PARDO remitió una cotización de servicios a la empresa COMTEXCO S.A., para el trámite de una exportación e intermediación aduanera, copiando de manera exacta y minuciosa el nombre comercial de la actora ALFA LOGISTICS CORP, al incluir en el logotipo la expresión “CARGO” en la parte inferior del mismo (folios 80 a 82).
A ese efecto, cuando la conducta se funda en el uso del signo ajeno, aunque no pueda considerarse indudable la reputación de la sociedad actora, como se dice en el escrito cautelar, si es posible entrar en el terreno de la presunción que consagra el inciso segundo del artículo 15 de la LCD, como quiera que la parte distintiva del signo utilizado por la actora es “alfa” y no la expresión “logistics”, lo mismo que sucede con el empleo que hace la accionada donde su elemento distintivo es “alfa” y no “cargo”, que tiene la connotación explicativa del signo.
Aunque todos estos hechos alegados y probados no puedan, por ahora, encajarse típicamente en cada una de las conductas alegadas como desleales, al haberse acreditado la anterioridad, la continuidad y la actualidad del uso de aquella expresión distintiva empleada por la accionante con las facturas traídas al sumario y también haberse acreditado, por la misma vía sumarial, que los comportamientos alegados como ejecutados por la sociedad o sus dependientes han provocado en clientes como ALLMARK, COMPAÑÍA RODRIGUEZ Y LONDOÑO S. A., TEXTILES ACRILAN LTDA y GALLIUM DE COLOMBIA LTDA. confusión en cuanto a la procedencia de las prestaciones, no per se, sino derivado del uso no autorizado del signo ‘ALFA’ en la realización de actividades y servicios semejantes por la nueva compañía que entra en relación de competencia directa con ALFA LOGISTICS CORP., bien puede considerar el Despacho que para la adopción de las medidas encaminadas a suspender provisionalmente los actos en cuestión ha quedado sumariamente establecida la realización de actos de competencia desleal por la conducta de explotación de la reputación ajena.
Sumado a lo anterior, no puede dejarse de lado, además de la semejanza del nombre comercial de los servicios que ambas empresas prestan, que la señora PARDO CORDOBA desempeñaba (y desempeña en su empresa), el cargo de Gerente con Representación Legal en la compañía actora, todo lo cual lleva razonablemente a pensar, por las circunstancias modales en que se sucedieron los hechos, que podría haber competencia desleal bajo el criterio jurídico de violación atribuido por la sociedad cautelante en este tipo legal, pues como empleada que fue de ALFA LOGISTICS CORP. en la sucursal Bogotá, es fácil evidenciar que conoció el manejo de la compañía y el posicionamiento que su nombre podría tener en el mercado, no apareciendo otra explicación loable al hecho de usar la misma expresión distintiva “alfa”, que el propósito de aprovechar la identidad significativa del signo en operaciones de la misma clase y bajo la coyuntura adicional de haber trabajado para aquella empresa.
c) El peligro grave e inminente de un acto desleal
Respecto de la procedencia de las medidas cautelares por la ocurrencia de un acto de competencia desleal o la inminencia del mismo, es importante precisar que de la lectura del artículo 31 de la Ley 256 de 1996 se deduce claramente que para su declaratoria es necesario (i) que el acto desleal se esté realizando, es decir, que se trate de una conducta continuada, o (ii) que éste sea inminente, o sea que esté próximo a suceder.
Es así, como la anterior afirmación es consecuente con el fin último de la protección del nombre comercial, protección que sólo se da en situaciones en que el signo se encuentre en el mercado mediante un uso personal, público, continuo y ostensible del mismo, lo cual como ya se ha visto, ocurre en el presente caso, de acuerdo con las fechas de los mensajes de datos aportados, la fecha de inscripción de la sociedad ALFA CARGO LTDA y la fecha de desvinculación laboral de la Gerente PARDO CORDOBA de la sociedad cautelante.
Así las cosas, al encontrase demostrado el uso del nombre comercial ALFA LOGISTICS CORP, teniendo en cuenta el análisis atrás reseñado, en clara armonía con la documental en facturación visible, que data cronológicamente desde el mes de marzo hasta el de diciembre de 2006, y que la constitución e inscripción de la sociedad ALFA CARGO LTDA es reciente por remontarse tan sólo al 29 de septiembre de 2006, todo lleva a pensar que tal uso no autorizado aún se está dando y viene generando la alteración de las relaciones comerciales de la sociedad actora con su clientes actuales, como han sido los casos expresados en la solicitud referidos al pago equivocado por parte de EXOTICS S. A. o la negativa por parte de GALLIUM DE COLOMBIA de pagar una operación porque dice haberla pagado a la sociedad accionada. Por tanto, sin necesidad de entrar en otros análisis, se procederá al decreto de las medidas requeridas como pasa a indicarse.
d) La Procedencia de las solicitudes cautelares pedidas
En primer lugar, como se explicó en el punto sobre legitimación, la solicitud cautelar sólo se estudia frente a la sociedad ALFA CARGO LTDA. y no frente a YOLIMA PARDO CORDOBA. Pero en cuanto hace a la posibilidad de decretar la medidas en la forma pedida se debe advertir que se concederán las numeradas como (i) y (ii) respecto de la sociedad accionada, pero no las correspondientes a los numerales (v) y (vi) por considerarlas improcedentes al estar encaminadas a interferir en el ámbito propio de la libertad de los socios de elegir la denominación social que los identifica como ente social y la forma de enmendar la posible realización de actos de competencia desleal.
La orden de no utilizar las expresiones en conflicto llevaría implícita la necesidad de adoptar otro nombre para identificar su actividad comercial si se desea continuar en ella y basta la prohibición que en tal sentido se imponga, siendo del resorte de la accionada elegir el camino para cumplir la orden de abstenerse de usar las expresiones en cuestión. De modo que, si se mantiene, la razón social, el nombre societario o de dominio en la web, lo censurable para la accionada sería pretender su uso en el mercado para la promoción y prestación de servicios de carga nacional e internacional.
Igualmente, para efecto de disponer la cautela relacionada con la corrección mediante comunicaciones a los clientes de ALFA LOGISTICS CORP. se estima indispensable precisar el contenido de la corrección en consonancia con los hechos alegados, puesto que el solicitante omite la precisión de su texto, lo cual no lo releva de asumir la responsabilidad en la medida que se dispone pues la función que asume el Despacho al decretar la cautela peticionada es tan sólo de concretar la orden a un hecho claro y realizable a titulo de enmienda de la infracción acreditada.
En relación con la petición numerada como (iii) es esta providencia, para garantizar que se cumplirá la orden de abstención o prohibición de uso mediante la constitución de una caución, el Despacho estima que la petición en tal sentido no corresponde a una cautela por cuando la orden judicial que señale la prohibición de hacer impone una obligación ejecutable ante los jueces ordinarios y, junto con las consecuencias por su incumplimiento, se pueden reclamar en el mismo proceso que para el cumplimiento forzado se instaure. Entonces, no corresponde al juez del proceso de competencia ni al que ordena la medida cautelar, amparar o respaldar en eventual incumplimiento de la orden de abstención del acto que se calificó preliminarmente, y por vía cautelar, como constitutivo de competencia desleal anticipando una caución, que debería ser dineraria, para fijar el moto de tal perjuicio.
Tampoco habrá lugar a decretar de oficio las demás que resulten pertinentes, numerada como (iv), puesto que la determinación de la cautela está en cabeza del solicitante y bajo su responsabilidad, correspondiendo al Despacho únicamente calificar si la medida pedida es pertinente o no y fijar el modo de su ejecución.
e) La orden de prestar caución
En virtud de no proceder la orden cautelar sino a solicitud y bajo responsabilidad del accionante, como señala el artículo 31 de la Ley 256 de 1996 y la referencia normativa que el mismo hace a los artículos 678 a 691 del C. de P. C. sobre la misma materia, queda implícito en la norma que para la adopción de la medida el solicitante deberá caucionar la petición como una suerte de contragarantía, a favor del sujeto afectado, toda vez que en el evento en que sea levantada la medida cautelar y se hubieren generado perjuicios a la parte que tuvo que soportarlas, existirá el valor caucionado como fuente resarcitoria de los daños irrogados.
En el caso bajo examen, visto el monto de capital dispuesto para constituir la reciente sociedad ALFA CARGO LTDA., donde cada uno de los dos socios aportó la suma de quince millones de pesos ($15.000.000) y teniendo en cuenta además que la sociedad se conformó e inscribió en el registro mercantil, el 29 de septiembre de 2006 , este Despacho estima suficiente como valor para respaldar los posibles perjuicios que la práctica de las medidas decretadas pueda causar, la suma de $30.000.000, que desde ya ordenará constituir y presentar dentro del término que se fije en el resolutivo de esta providencia, puesto que las medidas son adoptadas ante el peligro grave e inminente invocado y a efecto de evitar actuaciones que dilaten aún más su ejecución de manera urgente. Constituida de esta forma queda entendido que la caución prestada se considerará suficiente, por haberse calificado su suficiencia para tal efecto previamente, a tenor de lo dispuesto por el artículo 679 del C. de P. C., en razón de la necesidad de proceder de manera expedita.
En mérito de lo expuesto, este Despacho
DECRETA:
PRIMERO: PROHIBIR a la sociedad ALFA CARGO LTDA usar en el mercado para la promoción y comercialización de sus servicios y actividad comercial, cualquier expresión, palabra, logotipo o símbolo, que reproduzca, imite o evoque el nombre comercial ALFA LOGISTICS CORP o las expresiones ALFA LOGISTICS en su conjunto, y en consecuencia, se le prohíbe usar comercialmente expresiones como ALFA LOGISTICS, ALFA BOGOTÁ o simplemente ALFA. El cautelado deberá realizar todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento a esta orden, dentro de un plazo máximo de diez (10) días, contados a partir de la comunicación de la presente orden.
SEGUNDO: ORDENAR al Representante Legal o quien haga sus veces de la sociedad cautelada que envíe con destino a los clientes de ALFA LOGISTICS CORP que aparecen en el anexo J, folio 97-98 de la demanda, comunicaciones en que se diga explícitamente que la señora YOLANDA PARDO CORDOBA no trabaja para la sociedad ALFA LOGISTICS CORP desde el día 10 de octubre de 2006 y, que en consecuencia, la empresa que ha formado con el nombre ALFA CARGO LTDA. es totalmente distinta de la primera y no tiene ninguna relación, vínculo organizacional o empresarial con aquella. El cautelado deberá realizar todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento a esta orden, dentro de un plazo máximo de cinco (5) días, contados a partir de la comunicación de la presente orden y remitir prueba de su cumplimiento a esta actuación,
TERCERO: Las medidas cautelares ordenadas se ejecutarán, una vez la solicitante ALFA LOGISTICS CORP. acredite que ha prestado una caución de entidad bancaria o de compañía de seguros, por valor de treinta millones de pesos ($30.000.000) para responder por lo eventuales perjuicios que la adopción de las medidas pueda causar al accionado, dentro del plazo máximo de cinco (5) días.
CUARTO: NEGAR el decreto de las medidas cautelares respecto de la accionada YOLOMA PARDO CORDOBA y el decreto de las numeradas como (iii), (iv), (v) y (vi) en esta providencia, respecto de la sociedad ALFA CARGO LTDA., por las razones expuestas en esta providencia.
QUINTO: NEGAR la práctica de la declaración testimonial solicitada respecto del señor ALFREDO VARON ALVAREZ, Gerente y mandatario con representación de la actual solicitante de las cautelares, por no ser ésta procedente a la luz del artículo 31 de la Ley 256 de 1996, por decidirse éstas de plano.
Prestada la caución conforme lo indicado en el literal e) la parte considerativa de esta providencia y numeral tercero de la resolutiva, por secretaría se procederá a librar los oficios correspondientes para informar a la accionada las medidas decretadas en su contra.
A costa y por cuenta del solicitante de las medidas decretadas, los oficios para comunicar las decisiones aquí tomadas se remitirán mediante correo certificado cuya remisión y entrega a la accionada en la dirección indicada para recibir notificaciones, ya en la solicitud, cautelar, en la demanda o en el certificado de exigencia y representación legal correspondiente, se acreditará en el menor tiempo posible a este Despacho.
NOTIFÍQUESE
JAIRO RUBIO ESCOBAR
Superintendente de Industria y Comercio
Notificación:
MARÌA JOSÉ LAMUS BECERRA
Apoderada ALFA LOGISTICS CORP
Nit No. 900069147-6
Carrera 58 B No. 135 – 49 T 3 - 701 Bogotá D.C.
COMUNICACIÒN:
YOLIMA PARDO CORDOBA
Representante Legal de ALFA CARGO LTDA.
Nit No. 900109691-4
Carrera 51 A No. 127- 75 Int. 1 803 Bogotá D.C.
________________________________
Artículo 20 numeral 1º de la Ley 256 de 1996. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al accionante. El accionante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley”. (La remisión debe hacerse al artículo 31 de la Ley 256 de 1996).
Artículo 21. Legitimación activa. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley.
Artículo 3. Ámbito subjetivo de aplicación. Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.
La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.
Folios 55 a 69 y 99 y siguientes.
“Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de ‘actos de competencia desleal’ siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales”. (Ley 256 de 1996, art 2º).
Certificado de existencia y representación legal.
“CONSTITUCION: QUE POR DOCUMENTO PRIVADO DE JUNTA DE SOCIOS DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2006, INSCRITA EL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2006 BAJO EL NUMERO 01081916 DEL LIBRO IX, SE CONSTITUYÓ LA SOCIEDAD COMERCIAL DENOMINADA: ALFA CARGO LIMITADA. Fl. 73, hoja 1.
REPRESENTACION LEGAL: LA ADMINISTRACION Y REPRESENTACION LEGAL DE LA SOCIEDAD SERAN EJERCIDAS POR LOS GERENTES COMERCIALES Y/O ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS.
QUE POR DOCUMENTO PRIVADO DE JUNTA DE SOCIOS DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2006, INSCRITA EL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2006 BAJO EL NUMERO … DEL LIBRO IX FUE(RON) NOMBRADO(S) :
GERENTE COMERCIAL: PARDO CORDOBA YOLIMA
GERENTE ADMINISTRATIVO O Y FINANCIERO: NIETO ZAMORA JORGE ARMANDO (FL. 74, HOJA No. 2 ib.).
Copias auténticas del contrato de trabajo fl. 70 y liquidación de contrato de trabajo término indefinido fl. 91.
TJCA, Proceso 17-IP-97, 3-IP-97.
TJCA, Proceso 59-IP-2000.
Artículo 192 en concordancia con el 156 de la Decisión 486 de 2000),
Certificado de existencia y representación legal, fls. 73-74.
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