REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Auto 498 de 2007
(14 Febrero)
“Por el cual se decide un memorial de recurso frente
a la negación de un decreto cautelar”
Procede el despacho a resolver el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto contra la negativa al decreto cautelar, contenido en el Auto No. 6022 del 29 de diciembre de 2006.
Se indica en el memorial de recurso que el pronunciamiento realizado por este despacho debe ser revocado (i) por cuanto se omitió citar dentro del trámite cautelar a la sociedad RECKITT BENCKISER COLOMBIA S.A. y, (ii) porque se realizó una “interpretación errada de las piezas publicitarias” objeto de la solicitud de decreto cautelar, al no tomar en cuenta los criterios fijados por la Superintendencia de Industria y Comercio en casos de campañas publicitarias que derivan en actos desleales de competencia, habiendo desconocido el indicio que arroja la decisión de la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria (fls 1 y 2 del memorial), afirmando además que se desatendió el espíritu de la Ley 256 de 1996, en lo que a las “aseveraciones incorrectas o falsas” concierne.
CONSIDERACIONES:
1 La norma en estudio: artículo 31 de la Ley 256 de 1996
1.1 Oír a la parte contraria. Entendimiento de la expresión bajo la finalidad de la medida
El recurrente alega como motivo para revocar la providencia impugnada, el haberse omitido citar dentro del tramite cautelar iniciado, a la sociedad RECKITT BENCKISER COLOMBIA S.A. (contra quien se dirige la cautela), sin que se expongan las razones que sustentan el alcance de su alegato.
Pues bien, analizando el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, contentivo de la reglamentación de las medidas cautelares en competencia desleal, se lee en su tenor literal lo siguiente:
“Comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el juez a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes.
“Las medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente. En caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser dictadasdentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la presentación de la solicitud. (…)”
-Resaltados por fuera del texto-.
Sin detenernos en los demás aspectos o elementos normativos que deben aparecer probados para que proceda el decreto cautelar, se hace necesario precisar cuál es el entendimiento en conjunto de la expresión, “… podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser dictadas…” que contiene la norma en cita, trayendo a colación el concepto ontológico de las medidas cautelares tanto a la luz de la Ley 256 de 1996, como del ordenamiento procesal civil.
1.1.1 Interpretación de la Ley 256 de 1996
Como ya se ha observado, del artículo 31 de la Ley 256 de 1996 no resulta la definición de la expresión, “sin oír a la parte contraria”, como tampoco el concepto de lo qué significa la actuación inversa, es decir, “oír a la parte contraria”, puesto que solamente aparece la mención de que en caso de “peligro grave e inminente”, podrá (facultativamente) adoptarse la medida solicitada, sin “oír” a la parte contraria.
En busca de una interpretación sobre cuáles serían estas dos formas de proceder para el decreto de las medidas cautelares en procesos de competencia desleal, hay que tener en cuenta que el artículo 31 inciso 3º ibidem, permite, de manera expresa, que las medidas se soliciten antes de ser interpuesta la demanda, lo cual de entrada e implícitamente, abre la puerta a otra posibilidad como es solicitarlas conjuntamente con la interposición de la demanda y, por qué no decirlo, en cualquier momento posterior ya que no hay restricción al respecto.
La Superintendencia interpretó que en los eventos de la demanda con medidas cautelares así como de la petición cautelar sin demanda, en las que se invocara el peligro grave e inminente, la expresión “sin oír a la parte contraria” contenida en el inciso 2º del mismo artículo significaba que las medidas podían resolverse sin que se le corriera traslado al sujeto respecto del cual se pedía la cautela. En secuencia de ideas, en las mismos eventos, si la solicitud cautelar no revestía las características de peligrosidad antes anotadas, se entendió que se debía “oír a la parte contraria”, lo cual significaba notificar la demanda con la petición de las medidas cautelares, o de ésta si no había demanda, y correr traslado para que el contrario se pronunciara sobre ellas.
El respaldo de esa interpretación procesal habría de encontrarse en el Código de Procedimiento Civil, puesto que la misma ley de competencia desleal, remite en lo no previsto por el artículo 31 de la Ley 256 de 1996 a este ordenamiento. Pero resulta que al aplicar esa remisión legal y escudriñar los artículos 678 y siguientes del código procesal, no se encuentra una referencia a la adopción de las medidas cautelares “sin oír a la parte contraria”, o al menos no con esas palabras. Particularmente, el artículo 690 que trata de dichas medidas en el proceso ordinario solo ordena que en el auto admisorio de la demanda “a petición del demandante el juez decretará las siguientes medidas…” (numeral 1) y pasa a señalar algunas, pero advierte que pueden practicarse antes de la notificación al demandado del auto admisorio, si así lo pide el demandante (literal b del mismo numeral 1). También, cuando la demanda versa sobre la indemnización de perjuicios causados por accidente de tránsito se prevé que en la misma providencia admisoria se “dispondrá el embargo y secuestro del vehículo con el cual se causó el daño” (numeral 6 ibidem).
Hasta aquí, la locución “sin oír a la parte contraria” de las cautelas significaría no notificarla, en lugar de no correrle traslado.
Otra referencia del código procesal que nos permitiría asimilar la expresión “sin oír a la parte contraria” con el decreto y práctica de las medidas cautelares sin notificar a la persona contra la cual se decretó, está en el artículo 327 que hace parte del título sobre notificaciones del C. de P. C., y que trata sobre el cumplimiento y notificación de medidas cautelares estableciendo como regla general que, “las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decreta”, agregando que siendo previas al proceso “se entenderá que dicha parte queda notificada el día en que se apersona en aquél -del proceso- o actúe en ellas o firme la respectiva diligencia”.
En cambio una expresión similar a la utilizada por el artículo 31 de la LCD, sólo se encuentra en el Código de Procedimiento Civil al regular el procedimiento de restitución de inmueble arrendado cuando la demanda se fundamente en la falta de pago diciendo que “el demandado no será oído en el proceso (art. 424 parágrafo 2º, numeral 2º), hasta tanto demuestre que ha consignado el valor total de lo que, de acuerdo con las pruebas allegadas con la demanda, valen los cánones adeudados, o hasta que presente al menos los 3 últimos recibos de pago del arrendador o las consignaciones, conforme a la ley de pago de la renta por consignación. Esta expresión ha sido entendida judicialmente como la imposibilidad de atender o resolver sus memoriales y peticiones, mientras persista en la situación descrita y con el riesgo de la perentoriedad o preclusión de las oportunidades procesales que puedan operar en su contra.
Ahora bien, si sondeamos en el Código para buscar cómo proceder ante la situación opuesta, es decir, para escuchar a la parte contra la cual se peticionan las cautelas, lo que ocurre es que no se encuentra una regulación al respecto. Por tanto, no hay forma analógica o interpretativa, que sobre el régimen de las medidas preventivas apoye la idea de que escuchar al contrario signifique correrle traslado de la solicitud para que se pronuncie sobre ella. Es más, lo que en este punto el Código parece dar por supuesto, sin expresarlo, es que en todos los casos, las cautelas proceden sin necesidad de dar a conocer al afectado la petición, ni siquiera su decreto o adopción, antes de su cumplimiento. No hay entonces un régimen de medidas cautelares con traslado o sin traslado, con audiencia o sin audiencia del demandado, como tampoco aparece en el artículo 568 del Código de Comercio al que también remite el artículo 31 de la LCD.
En consecuencia, cabe preguntar cuál es el origen de la interpretación de la Superintendencia, y cuál la razón para disponer la notificación y el traslado de la solicitud de medidas cautelares, si tal proceder no está previsto en la ley procesal civil ni en el artículo 568 del Código de Comercio a los que remite la Ley 256 de 1996. La respuesta parece estar, en el hecho de haber sido forjada la ley colombiana de competencia desleal con el modelo de la ley española relativa a la misma materia.
En la época en que se elaboraron los proyectos de la Ley 256 de 1996, la ley de competencia española regulaba el tema de las medidas cautelares en el artículo 25 que decía:
“Artículo 25. Medidas cautelares
-
Cuando existieren indicios de la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia del mismo, el juez, a instancia de persona legitimada y bajo la responsabilidad de ésta, podrá ordenar la cesación provisional de dicho acto y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes.
-
Las medidas previstas en el apartado anterior serán de tramitación preferente. En caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y deberán ser dictadas dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la solicitud.
-
Si las medidas se solicitan antes de ser interpuesta la demanda, también será competente para adoptarlas el juez del lugar donde el acto de competencia desleal produzca o pueda producir sus efectos.
No obstante, una vez presentada la demanda principal, el juez que conozca de ella será el único competente en todo lo relativo a las medidas adoptadas.
- Las medidas cautelares, en lo no previsto por este artículo, se regirán por lo establecido en el artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.(Negritas fuera del texto).
Este artículo tampoco fijaba cuál era el entendimiento de la expresión “sin oír a la parte contraria a quien se pretendía cautelar, pero en su lugar, remitía al régimen general procesal contenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, según se leía en el numeral 4º atrás trascrito. Para tal efecto, retomemos el texto de dicha norma, que también fue remplazado en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil :
“Artículo 1428.
“Cuando se presente en juicio un principio de prueba por escrito del que aparezca con claridad una obligación de hacer o no hacer, o de entregar cosas determinadas o específicas, el Juez podrá adoptar, a instancia del demandante y bajo la responsabilidad de éste, las medidas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere.
“El solicitante de dichas medidas deberá prestar fianza previa y bastante, a excepción de la personal, para responder de la indemnización por los daños y perjuicios que pudiese causar.
“Estas medidas, además de en la demanda, se podrán solicitar antes o después de entablarse la misma. De solicitarse antes, habrá de interponerse la demanda dentro de los ocho días siguientes a su concesión.
“Será Juez competente el que lo sea para conocer de la demanda principal, y para su tramitación se formará pieza separada.
“El demandado podrá oponerse a las medidas solicitadas o pedir que se alcen las acordadas, bien por estimar que no son procedentes, o porque se comprometa a indemnizar los daños y perjuicios que puedan ocasionarse al actor y ofrezca fianza o aval bancario suficientes para responder de los mismos.
“Formuladas estas pretensiones, el Juez citará a las partes a una comparecencia, en la cual oirá a las que concurran, admitirá las pruebas que sean pertinentes y, dentro de los tres días siguientes resolverá lo que proceda por medio de auto, que será apelable en un solo efecto. El mismo procedimiento se seguirá para resolver los incidentes que puedan suscitarse con respecto a las medidas acordadas.
“La fianza a que se refieren los apartados anteriores podrá ser de cualquiera de las clases admitidas en derecho, excepto la personal”. (Resaltados por fuera del texto).
Tal disposición de la ley española de enjuiciamiento civil, correspondiente a la sección del aseguramiento de los bienes litigiosos , señalaba que ante la solicitud de medidas cautelares, el juez citaba a las partes a una comparecencia para “oír”, fijando además en su contenido normativo, los términos y el procedimiento a seguir para resolver la petición.
Igualmente, la expresión “oír a la parte contraria”, para señalar que el juez debía llamar a una audiencia a las partes, también fue prevista en el caso de la intervención para la “administración de cosas litigiosas” como lo expresaba el artículo 1420.
En sentido contrario, este mismo estatuto procesal, en la sección relativa a los embargos preventivos , en el artículo 1403 señalaba que el juez podía decretar el embargo con la urgencia que el caso requería y llevarlo a efecto “sin oír al deudor ni admitirle en el acto recurso alguno”.
Como bien se puede apreciar en el régimen español resultaba factible llenar el vacío sobre el entendimiento de lo que significaba “oír o no a la parte contraria” (en el artículo 25 de la LCD) acudiendo, como es apenas lógico, a las normas generales en materia de embargos preventivos y aseguramiento de bienes litigiosos contenida en el Título XIV de la ley española de enjuiciamiento, sin dar lugar a dudas sobre cuál debía ser el proceder del juez en uno u otro evento.
Con el advenimiento de la Ley 1ª del 7 de enero de 2000, derogatoria de la anterior ley española de enjuiciamiento del año 1981, se dispuso la pérdida de vigencia del artículo 25 de la ley de competencia española de 1991, despojando al régimen de competencia desleal de una norma propia para las medidas cautelares. Así hoy en día, la solicitud cautelar del proceso de competencia desleal se rige íntegramente por las disposiciones contenidas en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que modificó y reestructuró por completo el tema de medidas cautelares en el Título VI. En este nuevo modelo de medidas cautelares permanece la idea de que “oír a la contraparte” significa citarla a una audiencia para vista de las partes y luego cumplir todo el procedimiento cautelar reglado en los artículos 734 y siguientes; en tanto que, “sin oír al demandado” significa que el juez adoptará las medidas sin otro trámite, como sería el agotamiento de la audiencia previa o, sin admitir recurso contra el auto que las decreta (art. 733 num 2º).
Las diferencias entre el régimen español y el colombiano en frente a las medidas cautelares son de carácter estructural, e implican una concepción jurídica diferente.
En España, la ley de enjuiciamiento adopta el modelo reconocido por la doctrina como “proceso cautelar”, que en todo caso no fue el acogido en el estatuto procesal civil colombiano . Es a esta altura, cuando resulta necesario en la labor de interpretación de las normas procesales y de la expresión que nos ocupa, como de su opuesta, el acudir en primer lugar, por prelación en la aplicación del ordenamiento nacional, a buscar el entendimiento lógico en el derecho interno, pues no resulta aceptable que una forma de proceder no prevista en la ley de competencia colombiana, pueda ser cubierta con una interpretación analógica de leyes foráneas, desplazando en su contexto, de esta manera, a la ley local.
Por tanto, el argumento del recurrente anclado en la falta de citación de la sociedad contra la que se pretenden las cautelas, como motivo para revocar la decisión no está llamado a prosperar, pues no es cierto que así lo disponga la ley.
1.2 Interpretación errada del material probatorio
Si bien en la providencia objeto de recurso no se hace referencia respecto del mercado y, por ende, de la clientela real o potencial de los productos detergentes desmanchadores, tal proceder lo califica el recurrente como una omisión en que no debió haber incurrido este despacho, pues ha debido determinarse “quién es el consumidor destinatario del mensaje publicitario, identificar cuál es el mensaje y cuál es el sentido que el consumidor le atribuiría”.
Pues bien, de acuerdo con las precisas circunstancias procesales del caso (y a la especialidad de cada asunto sometido al conocimiento de la Superintendencia), este despacho considera que en las condiciones de la actuación, no es imprescindible efectuar el análisis que solicita el impugnante, que en todo caso sí será necesario, al momento de proferirse una decisión de fondo o sentencia, si a ello hubiere lugar. Lo anterior, con fundamento en que si previamente no se demuestra de manera sumaria por el solicitante de la cautela, la ocurrencia o inminencia del acto que determina cada una de las conductas en estudio, (existencia de afirmaciones falsas, engañosas, omisión de las verdaderas y desviación desleal de la clientela), no se exige al juzgador continuar con el resto del examen normativo para determinar la deslealtad de la conducta, precisamente, por ausencia de tipicidad o de adecuación normativa.
Es decir, se impone la plena aplicación al artículo 177 del C. de P. C. el cual prevé que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que invocan, (aspecto reseñado en la providencia impugnada), lo que no ha ocurrido en este caso, en la medida en que si no hay prueba de la ocurrencia o inminencia del acto tildado como de competencia desleal, no cabe el estudio de deslealtad, por sustracción de materia.
Las afirmaciones presentadas en cuanto al uso del cloro o el hipoclorito de sodio pueden ser ciertas o falsas, y a partir de las pruebas de la solicitud no es posible tener certeza sobre cuál afirmación o manifestación reviste o no tales características.
Sin embargo, sólo a manera de reflexión, puede decirse que este segmento del mercado, en una gran mayoría, presenta una clientela, sino especializada por su formación educativa (servicio doméstico), sí por el oficio que desempeñan y el uso ordinario y corriente de estos productos, razón por la cual es posible afirmar que más que los nombres de los productos o que la indicación de sus componentes, la experiencia y la práctica que se obtiene con la utilización de los detergentes, constituyen la forma más usual de propaganda sobre aquellos.
De otra parte, no resulta admisible la conclusión a la que arriba el recurrente sobre la interpretación errónea del material publicitario, citando para tal efecto frases del llamado comercial Ref. 5 hijos, comoquiera que la publicidad debe ser observada de una manera integral y obviamente dentro del contexto (y en eso si le asiste razón al impugnante y así lo expresó este despacho) de la emisión directa o indirecta del mensaje que se entregue al público, el cual denota una situación que puede ser objeto de comprobación, en cualquiera de sus alternativas como exacta o inexacta, verdadera, o falsa, y que no se observa en las pruebas que se acompañan que el uso de un producto es mejor, pues su principal cualidad es no tener cloro, ya que este puede causar algún grado de deterioro en las prendas.
En este mismo sentido, el alegato referido al ejercicio de una “dramatización” en el comercial de VANISH que muestra el deterioro de unas prendas, luego de una secuencia de lavadas, no es reflejo de una conducta desleal, sino de una forma de estrategia publicitaria, respecto del mensaje que se pretende transmitir, cuya veracidad no se ha ni comprobado ni desmentido hasta el momento, razones por las cuales no hay certeza probatoria para la aplicación de una entidad cautelar.
1.2.1 Documento aportado en copia auténtica. Concepto de la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria – CONARP
En este aparte, valga la reiteración del concepto de prueba sumaria, como aquel medio que conduce a la certeza en el fallador, sobre el hecho que se pretende probar, en igualdad de circunstancias de estarse frente a una plena prueba, pero sin la contradicción por la parte contra la cual se opone, más no, como erróneamente se refleja en el alegato del recurrente, en el poder de convicción que se le imprima a aquella, al decir que este despacho se equivoca ya que en otras situaciones esta “Superintendencia ha considerado que la violación del Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria si es un indicio de que el infractor incurre en prácticas deshonestas dentro del comercio”. (Fl. 8 del memorial. Subrayas por fuera del texto).
De lo anteriormente expuesto, se aprecia que el propio recurrente le otorga mayor razón con su alegato a la decisión que adoptó este despacho, toda vez que aún admitiendo, en gracia de discusión, que el documento en referencia sea un “indicio”, tal noción probatoria no tiene la cualificación esencial que exige el decreto cautelar en competencia desleal, pues no revela en manera alguna el carácter “sumario” que debe ostentar la prueba. La prueba sumaria, como ha quedado atrás reseñado, debe dar certeza sobre “la comprobación del acto de competencia desleal”, o su “inminencia” y así lo ha afirmado nuestra jurisprudencia nacional al decir que:
“De otra parte, esta corporación al dejar definidos los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria a fin de que sea apta para demostrar los hechos aducidos en el proceso, ha considerado que esta prueba, fuera de ser conducente, debe excluir la posibilidad de que la conexión entre los dos hechos, indicador e investigado, sea aparente, o que el indicador sea falsificado por un tercero, o por una de las partes, que la relación de la causalidad aparezca clara y cierta, que haya pluralidad de indicios si son contingentes y que éstos sean graves, concordantes y convergentes, que no haya contraindicios que no puedan descartarse de manera razonable, ni pruebas de otra clase que infirmen los hechos indiciarios, que se hayan eliminado otras posibles hipótesis, y que se pueda llegar a una conclusión final precisa y segura por el pleno convencimiento de la certeza del juez” . (Negrillas por fuera del texto).
Así las cosas, no se observa en el material aportado, como tampoco se desprende del mismo documento, ni la sucesión de indicios que se exige para que la prueba indiciaria pueda llevar al juicio de certeza, pues como quedó plasmado en la providencia recurrida, las pruebas allegadas conducen a demostrar sólo la existencia de mensajes cuyos contenidos reflejan directamente que VANISH no tiene cloro y que el cloro o el hipoclorito causan alguna clase de deterioro en las prendas. Se hace preciso recordar que a esta altura de la actuación, solo se cuenta con el material allegado con la solicitud cautelar, y no ha habido contradicción de la prueba, de tal suerte que no resulta posible su asimilación como manifestaciones inexactas o falsas que confirmen o infirmen la veracidad de sus contenidos .
Bajo tal perspectiva, no le asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que con el indicio que arroja el documento emanado de la CONARP se prueba la existencia de comportamientos desleales, al violarse el Código de Ética Publicitaria, pues en primer lugar, se reitera la condición de tercero que tiene la Comisión Nacional de Regulación Publicitara - CONARP, puesto que no se encuentra trabada por ella o respecto de ella la litis procesal, aunado a que tal escrito, tampoco es un dictamen pericial o un experticio técnico a la luz de los artículos 233 y 243 del C. de P. C.. Así mismo, cuando el despacho sostiene que no se tiene certeza sobre cuál fue el preciso material sobre el cual conceptuó la Entidad en referencia, no hace más que señalar una circunstancia meramente objetiva, pues no se aprecia la identidad o correspondencia del llamado “comercial Ref. 5 hijos” que se cita en la primera página del Concepto 64 de 2006 de la CONARP, con el material documental aportado en CD, adjunto al memorial cautelar en estudio.
Dentro de esta misma lógica, resulta claro que de los mensajes allegados a la actuación emerge la idea de que el cloro puede causar deterioro en las prendas (mensaje que se transmite simbólicamente en varias prendas de vestir), y además que VANISH no contiene cloro. En este orden, el producto se estaría anunciando bajo indicaciones que en principio no se evidencian como inexactas o falaces, pues las referencias sobre las propiedades del cloro o hipoclorito de sodio, resultan a la postre comprobables de manera objetiva (aparte final del artículo 13) y esto aún no se ha evidenciado en la actuación.
Ahora, es cierto que no se indican cuáles son las propiedades de los elementos compositivos de VANISH, circunstancia que alega el memorialista como prueba de la conducta omisiva que censura los actos de comparación (art. 13 LCD), al enunciar que “se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos, con los de un tercero, cuando dicha comparación… omita las verdaderas…”. Veamos: al apreciar los clips allegados a la actuación, se observa que si bien no se hace referencia a los ingredientes o compuestos de VANISH, sí se exalta como una cualidad la ausencia del ingrediente cloro ya que éste puede causar deterioro en las prendas, lo cual en principio como ya se ha reiterado en varias oportunidades en esta providencia, no resulta posible admitir o negar hasta el momento. En este orden el mensaje por oposición que se transmite es que la ausencia del cloro es una importante propiedad del producto que se promociona.
Así mismo, si bien no se hace referencia expresa a las propiedades de los elementos compositivos, sí se dice en los clips aportados “O2”, ”VANISH O2”, partícula que forma parte integral de la fórmula química (H2 O2) del “peroxido de hidrógeno”, el cual indica el recurrente como ingrediente básico del producto.
Por otro lado, para reafirmar su alegato, trae a colación el recurrente apartes de una ponencia de la Ley 256 de 1996 (pág. 23 de la Gaceta del Congreso, 28 de diciembre de 1995), y cita que, “… la omisión, según como se utilice, es una forma de mentir o de engañar y es esa omisión con fines de engaño de descrédito del competidor la que se sanciona;…”.
Aquí, resulta de importancia puntualizar que las normas invocadas en el memorial cautelar, tienen como elemento común que permite su estudio en conjunto, la existencia de actos (en el caso bajo examen de afirmaciones o manifestaciones) que llevan implícita la formación en las personas a las que se dirige o alcanza (los destinatarios del mensaje consumidores o potenciales clientes) de un juicio errado o equivocado o en todo caso alejado de la verdadera realidad y en tratándose además de la conducta de engaño la circunstancia de omitir indicaciones, más no, las particularidades inherentes al propio producto (o establecimiento o prestación, según de que se trate), sino referidas al producto (prestación o establecimiento) ajeno. Por consiguiente, la omisión en esta conducta siempre se encuentra referida a patrones o referentes ajenos, lo cual no ocurre en este caso.
Finalmente, se reafirma por el cautelante que la conducta que se ha venido realizando a través de los mensajes publicitarios de VANISH le irroga perjuicios, habida consideración que el mensaje difundido, es que todos los productos que contienen el ingrediente “cloro”, dañan o deterioran la ropa. En este sentido, no queda más que reiterar lo ya tantas veces expresado en el transcurso de la presente providencia, esto es, que la inexactitud o falta de veracidad de las afirmaciones o manifestaciones realizadas directa o indirectamente en el material publicitario no se demuestra, como lo exigen los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 256 de 1996, no estando probado el supuesto de hecho de las normas objeto de réplica.
Por todo lo anterior, este despacho no acoge los argumentos del recurso y procederá a confirmar la providencia recurrida.
2 Concesión del recurso de apelación
El recurrente interpone de manera subsidiaria frente al Auto No. 6022 del 29 de diciembre de 2006, el recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Bogotá.
En lo que concierne al trámite de la apelación de las providencias que se profieran por las Superintendencias en ejercicio de funciones jurisdiccionales, el artículo 52 de la Ley 510 de 1999 modificatorio del artículo 148 de la Ley 446 de 1998 regula de manera especial este tópico y solamente prevé el trámite de la segunda instancia para ante el Tribunal Superior respectivo, en dos situaciones claramente definidas: (i) decisión a través de la cual se declare incompetente la entidad, y (ii) el fallo definitivo del trámite judicial, habiéndose entendido la susodicha actuación, como aquella decisión final que resuelve el asunto sometido a contienda a través de un proceso, en tiempo anterior, llamada “resolución” y hoy por hoy “sentencia”, (luego de la expedición de la Ley 962 del 8 de julio de 2005, art. 49).
Además de lo anterior, el artículo 31 de la Ley 256 de 1996 no prevé esta decisión como apelable y el régimen general en materia del recurso de apelación contenido en los artículos 350 y siguientes del ordenamiento procesal civil establece de manera expresa en el artículo 351 numerales 7 y 10 del C. de P. C., en tratándose de medidas cautelares, que el recurso de apelación solo es procedente, frente al auto que las ´decrete o levante´, y, en “los demás casos expresamente señalados” en la susodicha codificación. De tal suerte que con esta última disposición, se establece una regla residual de procedencia para la concesión del recurso de alzada.
En consecuencia, ni bajo el régimen especial que existe en la actualidad para los tramites jurisdiccionales de competencia desleal que se ventilen ante esta Superintendencia, como tampoco bajo el régimen general del recurso de alzada previsto en el C. de P. C. la decisión que nos ocupa no resulta pasible de tal recurso.
En merito de lo expuesto, este despacho,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en su totalidad la decisión contenida en el Auto No. 6022 del 29 de diciembre de 2006.
SEGUNDO: DENEGAR la concesión del recurso de apelación.
NOTIFÍQUESE POR ESTADO
JAIRO RUBIO ESCOBAR
Superintendente de Industria y Comercio
Auto para cuaderno único.
Notificación:
JUAN PABLO CADENA SARMIENTO
T. P. No. 57.492 del C. S. de la J.
C. C. No. 80.410.337 de Usaquén
Apoderado
CLOROX DE COLOMBIA S.A.
Nit No. 890.329438-5
Carrera 7 No. 71 – 21 Torre B Oficina 402
La ciudad
RACB/CSS
_________________________________
Ley 1ª del 7 de enero de 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil.
Artículo 732. Solicitud de las medidas cautelares.
(…)
Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud.
(…)
Artículo 733. Audiencia al demandado. Excepciones.
1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.
Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título. El auto será notificado a las partes sin dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas. (Resaltados por fuera del texto).
Artículo 734. Vista para la audiencia de las partes.
1. Recibida la solicitud, el tribunal, mediante providencia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior, en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de aquélla al demandado convocará las partes a una vista, (…)
2. En la vista, actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran pertinentes en razón de los presupuestos de las medidas cautelares. (…).
3. Contra las resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que, previa la oportuna protesta, en su caso, puedan alegarse las infracciones que se hubieran producido en la comparecencia en el recurso contra el auto que resuelva sobre las medidas cautelares.
Artículo 735. Auto acordando medidas cautelares.
1. Terminada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá mediante auto sobre la solicitud de medidas cautelares.
2. Si el tribunal estimare que concurren todos los requisitos establecidos y considerare acreditado, a la vista de las alegaciones y las justificaciones, el peligro de la mora procesal, atendiendo a la apariencia de buen derecho, accederá a la solicitud de medidas, fijará con toda precisión la medida o medidas cautelares que se acuerdan y precisará el régimen a que han de estar sometidas, determinando, en su caso, la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse caución por el solicitante. (Resaltados por fuera del texto).
Artículos 1397 a 1428.
Artículos 1397 a 1418.
No obstante, con la reciente Ley 712 de 2001 “Por el cual se reforma el Código Procesal del Trabajo”, se trae una disposición que contiene una expresión semejante, “oír” a una parte y se adopta un procedimiento similar al español.
ARTÍCULO 37-A. El artículo 85A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así:
Artículo 85A. Medida cautelar en proceso ordinario. Cuando el demandado, en juicio ordinario, efectúe actos que el juez estime tendientes a insolventarse o a impedir la efectividad de la sentencia, o cuando el juez considere que el demandado se encuentra en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de sus obligaciones, podrá imponerle caución para garantizar las resultas del proceso, la cual oscilará de acuerdo a su prudente juicio entre el 30 y el 50% del valor de las pretensiones al momento de decretarse la medida cautelar.
En la solicitud, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, se indicarán los motivos y los hechos en que se funda. Recibida la solicitud, se citará inmediatamente mediante auto dictado por fuera de audiencia a audiencia especial al quinto día hábil siguiente, oportunidad en la cual las partes presentarán las pruebas acerca de la situación alegada y se decidirá en el acto. La decisión será apelable en el efecto devolutivo.
Si el demandado no presta la caución en el término de cinco (5) días no será oído hasta tanto cumpla con dicha orden”. (Negrillas por fuera del texto).
Sobre el particular, el Profesor Hernán Fabio López expone en su obra: … “En Colombia, el profesor DEVIS ECHANDÍA explica que el proceso cautelar “se divide en conservativo o innovativo, según que tenga por objeto impedir que se modifique la situación existente, o, por el contrario, producir un cambio en ella, en forma provisional. Puede ser un verdadero proceso autónomo, como el de interdicción del demente o del disipador; o un procedimiento previo a un proceso, como las medidas cautelares previas al proceso ejecutivo o al de separación de bienes entre los cónyuges”. Está, además, de acuerdo con quienes sostienen la tesis del carácter instrumental: “No desconocemos que el proceso cautelar no es fin en sí mismo, sino medio en relación con (sic) proceso principal o definitivo”. (Cita de pie de página).
“Recientemente se ha comprendido la necesidad de estudiar el tema y dar a las medidas cautelares una especial tipificación legal, a fin de organizarlas dentro de las codificaciones en forma armónica y agrupada, para evitar las innecesarias repeticiones que se presentarían si a cada juicio se le adicionan las previsiones de las consiguientes medidas cautelares, sin admitir la existencia de un proceso cautelar autónomo, (cita de p. de p.) posición correcta y que se acogió, en líneas generales, en el Estatuto Procesal Civil Colombiano: nuestro código no acepta un tercer tipo de proceso contencioso”. –Resaltado por fuera del texto. LOPEZ Hernán Fabio. Procedimiento Civil Tomo I, págs. 1050-1051.Novena Edición. Año 2005.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación Civil, sentencia de abril 8 de 2002. M.P. Jorge Santos Ballesteros.
La jurisprudencia también se ha pronunciado en el mismo sentido advirtiendo que para que proceda el decreto cautelar sin escuchar a la parte contraria, debe existir prueba sumaria sobre los elementos que contempla el artículo 31 en cita, la cual “en todo caso debe ser suficiente, vale decir, apta para llevar un buen grado de certeza al juzgador, que no por ese carácter sumario o de apariencia puede soslayarse la exigencia para tan delicada cuestión, atendiéndose criterios de razonabilidad, conforme a los cuales a pesar del amplio espectro de medidas que pueden decretarse, no hay que olvidar que de todas maneras las mismas deben interpretarse en forma restringida, más cuando pueden afectar derechos o libertades de los sujetos en controversia. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil. Sentencia del 4 de noviembre de 2003. M.P. José Alonso Isaza Dávila. Exp. 1100131030321999200301.
(…) Los actos que dicten las superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo definitivo, serán apelables ante las mismas. (…)”. –Negrillas fuera del texto-.
Con la sentencia C 415 de 1992 de la H. Corte Constitucional, esta norma fue aclarada en el sentido de precisar que el trámite del recurso de alzada se surte, no ante la misma entidad (Superintendencia de Industria y Comercio), sino ante el Tribunal Superior que corresponda, según el desplazamiento que se hubiere efectuado sobre el juez natural.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Civil mediante providencia del 15 de noviembre de 2005, confirma la procedencia de la apelación sólo frente a estos dos eventos.
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