NOVEDAD JURISPRUDENCIAL

1. REFERENCIA

Jurisdicción:	Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección B
Actor:	COLOMBIA MÓVIL S. A. ESP.
Fecha:	7 de septiembre de 2006
Expediente:	2004-00928-01
Consejero Ponente:	Carlos Enrique Moreno Rubio
Tipo de acción:	Nulidad y restablecimiento del derecho

 

 

 

2. MOTIVO DE PRONUNCIAMIENTO

COLOMBIA MÓVIL S. A. ESP. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impuso a dicha sociedad una sanción pecuniaria por la suma de veinticinco millones sesenta mil pesos ($25.060.000.00), equivalente a setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por la violación de lo preceptuado en artículo 14 del decreto 3466 de 1982, en consonancia con la instrucción contenida en el numeral 2.1.2.6 de la Circular Única.

3. ANTECEDENTES

La empresa Colombia Móvil S.A. E.S.P. lanzó una campaña publicitaria conformada por 16 piezas, en una de las cuales usó un indicador que determina el ingreso que reporta cada usuario por móvil, la cual fue relacionada con las que registraban las demás empresas de telefonía móvil, motivo por el cual la sociedad Bellsouth Colombia la denunció por divulgar información que no era cierta, así como por usar propaganda comercial comparativa que incluía afirmaciones incorrectas y falsas.

4. CONSIDERACIONES

“(…)

“[O]bserva la Sala que el problema jurídico planteado se contrae a la determinación de si es el indicador denominado A.R.P.U., información relacionada con los componentes y propiedades de los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores de la empresa Colombia Móvil S A E.S.P.

“Considera esta Sala, que si bien la campaña publicitaria estaba dirigida a generar un ambiente de optimismo y tranquilidad entre los suscriptores, empleados y demás, ella también podía influir en la toma de decisiones de los potenciales suscriptores que estaban en ese momento eligiendo un operador de telefonía celular.

“(…)

“Como lo explicó la demandante, las campañas publicitarias están conformadas por varias piezas y refieren un solo mensaje, pero encuentra esta Sala que para el consumidor es suficiente con una sola de ellas para adoptar una decisión y adquirir un servicio, luego la tendencia de los mismos no es observar una campaña en conjunto sino que le basta con que en una de las referidas piezas publicitarias haya una información que le resulte atractiva y lo lleve a escoger dicho producto, que en ultimas es el objetivo de la publicidad, vender un bien o servicio.

“La pieza publicitaria que ocasionó la imposición de la sanción incluía una información respecto de un indicador técnico denominado A.R.P.U., dicho indicador hacía una comparación respecto de los ingresos de OLA por usuario con relación a los otros operadores, en proporciones tales como las que se trascriben a continuación:

	Prepago	Pospago	Total
Ola Esperado	12.020	77.017	32.681
Ola Real	16.345	88.313	47.552
Otros operadores*			29.000
Promedio Latinoamérica			39.042

* Fuente Ministerio de Comunicaciones.

A.R.P.U: Promedio del ingreso por usuario.

“Como puede observarse en el cuadro anterior, la cifra reportada por Colombia Móvil es superior a la de los demás operadores en una proporción de dieciocho mil quinientos cincuenta y dos pesos ($18.552.oo), factor tal que puede resultar determinante al momento de elegir el operador de telefonía celular, más aun si se advierte que ello corresponde al hecho de que dicha compañía ofrece el valor por minuto más bajo del mercado.

“En tales circunstancias y establecido como ya quedó que efectivamente la información contenida en dicha campaña publicitaria hacía una comparación respecto de los servicios ofrecidos por los competidores, necesario es concluir que efectivamente se hizo propaganda comercial comparativa.

“(…)

“El punto que sirvió de referencia para compararse con los otros operadores de telefonía celular en el mercado, fue el indicador del promedio de ingreso por usuario, por lo que resulta necesario establecer la manera en que dicha cifra fue obtenida.

“Según señaló el mismo actor los cálculos de su propia cifra los realizó con fundamento en sus archivos, mientras que los de los demás se obtuvo por los datos de contraprestación rendidos ante el Ministerio de Comunicaciones, de igual forma que la información para el cálculo se obtuvo de periodos que aunque similares no correspondían al mismo, es decir un lapso de 30 días, mas no era el mismo mes.

“Con tan solo afirmaciones como las anteriores, esta Sala encuentra probado el hecho de que la información suministrada por dicho indicador se basó en datos que no guardaban relación de semejanza, es decir no se puede hacer un cálculo con base en datos rendidos en periodos diferentes pues ello constituye información que no es veraz, pues el consumidor con la pieza publicitaria no obtuvo la información necesaria para conocer la forma en que los mismos se consiguieron, pero sí constituye información que pone en desventaja a los competidores.

“De igual forma la propaganda comercial no correspondía a la realidad, pues al citar a la máxima autoridad relacionada con la materia como fuente del referido indicador, Ministerio de Comunicaciones, daba la apariencia de veracidad suficiente para inducir al consumidor en error.

“En conclusión, la empresa Colombia Móvil realizó propaganda publicitaria comparativa, en donde relacionó información de los productos por ella ofrecidos con los de sus competidores, en condiciones de desigualdad al hacer comparación de datos que no eran análogos, induciendo al consumidor en error.

“Es decir que para esta Sala el indicador A.R.P.U., si es información relacionada con los componentes y propiedades de los productos y servicios ofrecidos por la demandante, y en consecuencia al confrontarlo con el de sus competidores realizó publicidad comparativa, la cual resultó engañosa por la forma en que relacionó los datos para hacer el cálculo.

“Al margen de lo anterior, debe señalarse que es indiferente el hecho de que la queja haya sido presentada por uno de los competidores y no por un consumidor, pues como lo advirtió el mismo demandado, ello pudo obedecer a lo técnico que es el término A.R.P.U., que solo es entendido dentro del ámbito de las telefonía celular, pero que si podía influenciar a los potenciales suscriptores de dicha actividad comercial y que iba en desmedro de los otros operadores.

(…)”

5. DECISIÓN

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.