3. La integración no produce una indebida restricción de la competencia

3.1 Para efectos de competencia el mercado relevante es el del concreto

Señala el apoderado que las empresas intervinientes calcularon la concentración del mercado en la zona geográfica de influencia del concreto en general que incluye tanto concreto premezclado como concreto producido en obra. Consideran que desde el punto de vista de los consumidores, el concreto mezclado en obra es sustituto perfecto del concreto premezclado, concluyendo que el mercado relevante es el del “concreto en general”.

Indica que el 25 de enero de 1999, ocurrió en la ciudad de Armenia un terremoto, por lo que los trabajos de reconstrucción liderados por el FOREC, impulsaron la demanda de concreto y de allí la existencia de varias plantas de concreto premezclado en la región. Sin embargo, la demanda disminuyó, lo cual demuestra, primero, que no existe demanda suficiente para mantener las plantas y segundo, que el concreto producido en obra compite con el mezclado en obra, insistiendo que el mercado para la operación es el mercado del concreto.

Adicionalmente señala que “las preferencias del consumidor del Eje Cafetero hacen que el mercado presente algunas características que le son propias y que lo diferencian de otras plazas como es el caso de Bogotá. En efecto, tal y como se indicó en la información suministrada a la SIC, aproximadamente el 74,3% del concreto utilizado en Armenia y Pereira está representado por el concreto producido en obra, lo que demuestra una mayoritaria preferencia de los constructores por dicho producto”.

A partir del estudio realizado por el ICPC (Instituto Colombiano de Productores de Cemento), pretende de demostrar que las cifras aportadas por las empresas intervinientes son razonables. Indica el recurrente que la SIC debe considerar que en el evento en que una empresa productora de concreto decidiera restringir la oferta para incrementar los precios, no lo conseguiría porque el productor podría sustituir el concreto premezclado por el mezclado en obra e incluso, el consumidor dejaría de consumir el producto costoso.

Finalmente, precisa el apoderado que “[e]s importante resaltar que la definición del mercado relevante en otros países y en otros mercados más desarrollados que el colombiano y en particular el del Eje Cafetero, considera solamente el concreto premezclado, precisamente porque el cemento producido en obra resulta totalmente exótico, debido a las marcadas diferencias que existen en aspectos tales como el costo y características de la mano de obra, la densidad de las ciudades, la tecnificación de los procesos y la diferencia en materia de regulación ambiental y de construcción. Es en países como Colombia en los que la reflexión sobre el mercado relevante del concreto en general resulta importante, ya que la mezcla en obra ocupa un lugar preponderante en las preferencias de los consumidores y compite de manera directa con el concreto premezclado.”

3.1.1 La segmentación del mercado presentado por la SIC no tiene sustento fáctico

Al respecto señala que la SIC no contó, para la determinación del mercado relevante, con cifras o estudios que lo demuestren. A renglón seguido, controvierte cada uno de los elementos.

a. Sobre la calidad del concreto producido in situ

Señala el recurrente que el sustento de la SIC es un documento publicado por ASOCRETO, en la revista Noticreto en 1990, que se titula “Mezcla en obra: Asegura menos costo?”. Al respecto indica que el objetivo del documento es resaltar las ventajas del concreto premezclado frente al producido in situ. Que el fin de la revista es promocionar el concreto premezclado, como se puede evidenciar del formato de la publicación. Que el documento, que se elaboró hace más de 15 años, se basa en una construcción que no es del Eje Cafetero y al ser un solo caso, no es representativo y puede ser un ejemplo aislado. Finalmente agrega que en el estudio elaborado por el ICP, se afirma que “La calidad del concreto es una sola”.

b. Sobre el cumplimiento de de normas técnicas del concreto mezclado in situ

Frente a este punto asevera el apoderado que, si bien es cierto que el cliente puede pedirle al fabricante de concreto premezclado una certificación, no lo es menos que de requerírsele o de exigírsele, el constructor de la obra podrá certificar la calidad de su concreto (producido en obra). Apoyando esta consideración en el estudio del ICPC.

c. Sobre la utilización del concreto producido in situ en una clase de determinada obra.

Afirma que la conclusión de la SIC sobre la calidad y utilización de la mezcla in situ es errónea. En primer lugar, señala que en atención al tamaño de la obra “es posible implementar procedimientos y metodologías de producción del concreto in situ, que pueden competir directamente con el concreto premezclado”. Fundamenta su afirmación en el estudio del ICPC, en el cual se reseña obras en Bojayá, Chocó, Carretera San Luís de Gaeno, Boyacá – El Secreto, Casanare y Proyectos de Infraestructura en Barracabermeja, Santander y Yondó, Antioquia.

De otro lado advierte que tanto HOLCIM como OCCIDENTE, además de producir el concreto en sus plantas, ofrecen a los constructores concreto producido en obra, utilizando pequeñas plantas móviles. Señala que este servicio también es ofrecido en Pereira y Armenia por otros participantes en el mercado, a pesar de no poseer una planta concretera de gran tamaño.

Adicionalmente afirma que por el hecho de que HOLCIMenajene activos productivos de su propiedad, no significa que deje de participar en dichos mercados, por cuanto dependiendo de la obra, podría ofrecer su producto mediante la producción in situ.

d. Sobre las diferencias de precios entre el concreto premezclado y el producido in situ

Indica el apoderado que las empresas intervinientes consideran que el concreto producido in situ es sustituto perfecto del concreto premezclado.”Sin embargo, se informa que el concreto premezclado puede ser entre un 20% y un 30% mas costoso que su competidor.” Esto demuestra lo competitiva que puede ser la producción en obra y por que representa el 70% del concreto consumido en el Eje Cafetero.

De otra parte precisa que el documento “Análisis Situacional al Sectorial y de Competencia de la Industria del Concreto Premezclado en Bogotá”, citado por esta Entidad, tiene una antigüedad de 10 años y está referido al mercado de Bogotá, por lo que no es posible basar en él las condiciones actuales del mercado del concreto, en particular su costo.

A continuación agrega que las apreciaciones de la SIC, sobre la competitividad del concreto producido in situ, contradicen la realidad del mercado puesto que los consumidores demandan menos de la mitad del concreto premezclado, en comparación con el producido en obra.

e. Sobre las cifras en las cuales se soportan las conclusiones del mercado relevante

Precisa el recurrente que la SIC, en la decisión recurrida, manifiesta que las empresas intervinientes se limitan a afirmar que el concreto producido en obra sustituye al premezclado, sin sustentar sus apreciaciones. Al respecto, el apoderado afirma que a pesar de la dificultad para encontrar cifras respecto de un mercado poco estudiado como el concreto, las intervinientes aportaron cálculos y análisis que la SIC desechó sin tener sustento fáctico. Adicionalmente, señala el aporte del documento elaborado por el ICPC.

f. Conclusiones respecto del mercado relevante del producto

Manifiesta que la segmentación del mercado realizado por la SIC es contraria a la realidad, al desconocer los siguientes hechos:

• En Armenia y Pereira más del 70 % del concreto utilizado en obras de construcción, es el producido in situ.

• No es posible que OCCIDENTE abuse de la presunta posición de dominio que adquiriría después de la operación, pues ante un aumento de sus precios, aumentaría la utilización del concreto producido en obra.

• El concreto premezclado como el producido en obra pueden utilizarse en cualquier tipo de obra.

• Uno de los aspectos que determina la adquisición del concreto premezclado es la cercanía de la planta a la obra. Para la integración está demostrado que los constructores de Armenia y Pereira prefieren el concreto producido en obra.

3.1.2 Aun cuando la SIC defina el mercado relevante como el del concreto premezclado, la concentración del mercado no afecta de manera negativa los derechos de los consumidores

Señala el apoderado que a pesar de considerar como mercado relevante solamente al concreto premezclado, la concentración producida no tendría características negativas tan dramáticas como las que señala la SIC, debido a que la demanda de los productos presenta una alta elasticidad frente al precio. Además, Holcim, Occidente y otras empresas productoras de concreto, pueden ofrecer este producto elaborado en la obra.

3.1.3 Análisis del ICPC en relación con el mercado relevante

El recurrente hace referencia al estudio del ICPC que aporta, en el que se encuentra un análisis técnico del comportamiento del mercado del concreto en Colombia y en el Eje Cafetero, de donde concluye que el mercado relevante es el del concreto en general.

3.2 La integración no produce efectos negativos en el mercado

3.2.1 La Integración no produce una excesiva concentración en la oferta

Afirma el apoderado que “en Colombia no existe una regla de ilegalidad per se respecto de las integraciones que produzcan una elevada concentración del mercado“.

Señala que la concentración de mercado no es reprochable en si misma. Que las cifras de concentración que muestra la SIC, se basan en una definición estrecha del mercado relevante, sin contar con datos, cifras o estudios actuales y enfocados al mercado geográfico sobre el cual tiene efectos la operación.

3.2.2 La variación en la concentración del mercado no afecta de manera negativa a los consumidores ni a la competencia

Señala el actor que esta integración como todas, produce un incremento en la concentración del mercado, que debe ser medido por las autoridades de competencia, utilizando herramientas económicas, como el IHH, el CR2, el NEE, el índice líder y el de dominancia. Sin embargo, por el hecho de que el índice IHH y las demás medidas de concentración reflejen un nivel alto de concentración, no impide que existan condiciones de competencia.

Agrega que “estos índices nada prueban sobre la disputabilidad del mercado, las necesidades de desarrollos tecnológicos, la disponibilidad de productos/servicios sustitutos, la situación financiera y estructura organizativa de las empresas, el tamaño de los mercados, su comportamiento, ni sobre los usos y preferencias de los consumidores, de manera que son instrumentos incompletos para la medición de los efectos de las integraciones empresariales.” Y que no existe correlación entre poder de monopolio y número de empresas, pues en un mercado en el cual la demanda es elástica, deja sin poder de mercado al monopolista, tal como se presenta en el caso en estudio; al respecto señala que “un incremento sostenido de los precios del concreto producido por OCCIDENTE, conllevaría a que los constructores aumenten aún más la utilización de concreto producido en la obra. En consecuencia, así el mercado del concreto premezclado llegue a niveles altos de concentración, ello no implica que OCCIDENTE pueda imponer las condiciones en materia de precios y oferta”.

Afirma que no está de acuerdo con el peso que la SIC le otorga a los resultados de los índices de concentración, pues en nuestras economías los mercados tienden a ser mucho mas concentrados que en los países industrializados, citando para ello a Craig W. Conrath. Advierte el recurrente que la aplicación de estrictos estándares para el control de integraciones, que se basan en experiencias de países desarrollados, puede llevar al debilitamiento de nuestras empresas y a un excesivo intervencionismo. Concluye que la SIC debe aplicar las normas sobre control con el objetivo de promover la competencia.

De igual manera, establece que la participación del concreto premezclado en el mercado del concreto en el Eje Cafetero es pequeña y va en descenso, lo que contrasta con la penetración en el resto del país, según el estudio del ICPC, por lo que el incremento de la concentración que se deriva de la integración no afecta de manera significativa el mercado del concreto en el Eje Cafetero.

3.2.3 La operación no disminuye la competencia efectiva

El apoderado de las intervinientes manifiesta que la conclusión de la SIC sobre la disminución de la competencia efectiva, por virtud de la integración proyectada, fue sustentada en dos gráficas. Respecto de la primera (Gráfica No. 2, nivel de participación en ventas) considera que a pesar de existir en el período 3 competidores, ninguno de los agentes fue capaz de prevalecer sobre los demás; indica además que se presentó una situación de duopolio entre los meses de julio a octubre de 2002, sin que observarse distorsiones importantes y que a pesar de que una sola empresa tuvo una participación superior a la de su competidor, no le permitió dominar el mercado. En octubre de 2002, Cemex no tenía participación, Holcim participaba con más de xxxxx m3 y Occidente aproximadamente xxxxxxx m3.

Además, si se aplica el análisis de la SIC, se concluiría que Holcim habría adquirido la posición de dominio que le habría permitido eliminar la pequeña presión competitiva. Los hechos demostraron lo contrario. En octubre de 2003 Occidente tuvo una participación de xxxx m3 y Holcim se mantuvo en 6000.

Respecto de la segunda gráfica (Grafico No. 3), señala que:

• el título “Volumen de ventade concreto premezclado en el mercado relevante después de la operación (m3)” no corresponde con la gráfica, pues solo ilustra el volumen de venta de las dos empresas en el periodo enero de 2001 a julio de 2005;

• la “gráfica asume sin justificación alguna, que el pasado necesariamente es una muestra representativa del futuro”.

• no se justifica que se asuma que la participación en el mercado del negocio resulte de la sumatoria aritmética de las participaciones de las empresas intervinientes;

• la competencia efectiva no se debería analizar con base en el volumen de ventas, sino en atención a la evolución de los precios;

• la dinámica del mercado no depende del numero de participantes; y,

• que las cantidades demandadas y producidas no dependen de la dinámica del mercado sino de otros factores.

Observa el actor que la SIC parte de un supuesto erróneo al considerar que la presión competitiva que recibiría ARGOS es de Cemex, pues la presión provendría del concreto mezclado en obra. Señala que a pesar de la distancia en materia de concreto premezclado entre estos dos empresas, no implica barreras o imposibilidad de participar en el mercado, pues las inversiones resultan insignificantes para estas multinacionales. Señala que la venta de propiedades de Holcim, no implica su desaparición del mercado, pues cuando el proyecto lo amerite, ellos participarían en las ciudades de Armenia y Pereira.

Precisa el recurrente que el objetivo de la integración no es monopolístico sino que busca la eficiente utilización de la capacidad instalada. Finalmente, advierte que la integración entre ARGOS y Andino, para nada afecta las condiciones del mercado del concreto en general, en el cual la mayor participación la tiene, de lejos, el concreto producido en obra.

3.2.4 OCCIDENTE no tendrá capacidad para imponer condiciones al mercado

Con respecto a la afirmación de la SIC que versa sobre la capacidad que tendría OCCIDENTE o ARGOS de imponer las condiciones del mercado, señala el apoderado que ésta no tiene soporte fáctico, por cuanto el concreto producido en obra es sustituto perfecto del premezclado, por lo que el consumidor frente al incremento de precios de este último utilizaría el primero. En el mercado del concreto en general las condiciones las imponen los consumidores.

3.2.5 Efectos de la capacidad instalada ociosa

Señala el actor que la SIC establece que como resultado de la operación, ARGOS tendrá mayor capacidad ociosa en el mercado, lo cual le permitiría actuar de manera independiente. Al respecto aclara que la intención de ARGOS no es acumular capacidad instalada de OCCIDENTE con la de HOLCIM, sino la de sustituirla. Para ello ofrece un condicionamiento específico para la enajenación de los activos productivos que OCCIDENTE dejará de utilizar. Del mismo modo, indica que la capacidad instalada ociosa es consecuencia directa de la situación del mercado.

”Añade además la SIC que en atención a la capacidad instalada ociosa, el valor de la inversión inicial necesaria y los altos costos hundidos que enfrentaría un nuevo participante en el mercado, se constituyen en una importante barrera de ingreso que hará más difícil e improbable que un nuevo competidor entre al mercado.”

“Al respecto se reitera que el concreto producido in situ no requiere de infraestructura para disputarle de manera efectiva el mercado a las concreteras. Además, el tamaño de las inversiones necesarias para montar una empresa de concreto premezclado no va a disuadir a ninguna de las empresas que participan del mercado del cemento en este país, ni a otros empresarios como los antes señalados, que prestan ya el servicio de producción de concreto en obra en las ciudades de Armenia y Pereira.”

“La existencia de pocos competidores en el mercado del Eje Cafetero se debe, como ya se ha expresado, a la importante participación que tiene el concreto producido en obra frente al concreto premezclado.”

El apoderado de las empresas intervinientes presenta de manera detallada los costos del montaje de una planta concretera, en los siguientes ítems: Inversión, presupuesto de montaje, cotización planta, cotización hormigoneras y Mixer.

3.2.6 Existen mecanismos para impedir el supuesto abuso de posición dominante

En atención a la consideración de que OCCIDENTE obtendría una posición de ventaja excesiva frente a los demás competidores, manifiesta que las sinergias obtenidas no tienen como propósito el abuso de la posición de dominio, sino la obtención de eficiencias a favor de OCCIDENTE, quien ofrece a la SIC condicionamientos para que se tenga la seguridad de que no se vulneraran las normas sobre prácticas comerciales restrictivas.

4. La integración debe ser autorizada en desarrollo del principio de libertad de empresa

Indica el apoderado que las operaciones de integración empresarial no pueden objetarse con el argumento de que se adquiere posición de dominio, pues se vulneraría el principio constitucional de libre empresa. Precisa que es evidente que el Estado puede intervenir en la economía con el objeto de restringir la libertad económica, pero requiere una disposición legal. Menciona el inciso final del artículo 333 de la Constitución Política y la sentencia C-535/97 de la Corte constitucional sobre la libertad económica y la sentencia C-624/98, de la misma Corporación, referida a las limitaciones a la libertad económica.

Teniendo en cuenta lo anterior, señala que ante la ausencia de una ley, no puede la SIC impedir las integraciones empresariales con fundamento en que la empresa integrada adquiriría una posición dominante. Adicionalmente, que el derecho a la libre empresa implica la decisión de entrar o salir de un mercado determinado. Afirma que lo que pretende la SIC es forzar a HOLCIM a mantener unos activos productivos en las ciudades de Armenia y Pereira, lo que a su modo de ver afectaría la libre competencia. Para tal efecto, menciona el numeral 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992.

5. La operación informada es meritoria

Afirma el recurrente que se encuentra demostrado dentro del expediente, que “la operación informada es una respuesta a las condiciones comerciales del Eje Cafetero, cuya demanda por concreto ha descendido, además de que los consumidores tienen la clara posibilidad de sustituir el concreto premezclado por el producido en obra, con gran facilidad”.

Adicionalmente, indica que “las ventajas que obtiene ARGOS al perfeccionarse la operación incluyen la obtención de eficiencias significativas que se traducen en ahorros de costos que beneficiarán a los consumidores.”

5.1 Reducción de los costos de operación

El actor presenta una tabla sobre la estructura de costos de las plantas de OCCIDENTE en Pereira y Armenia, antes de la integración:

 

 

 

 

“La siguiente tabla ilustra la disminución de costos en virtud del aumento del volumen que producirá la integración.

 

 

 

 

“La siguiente tabla ilustra la disminución de costos en virtud de la ubicación de las plantas.

 

 

 

 

“La siguiente tabla ilustra el efecto total de disminución de costos que producirá la integración.

 

 

 

 

“III. PRUEBAS
(…)

“1. TESTIMONIOS

“Solicito que se decrete el testimonio de las siguientes personas:

1.1 “Carlos Alberto Ossa M., quien se desempeña como Director del Instituto Colombiano de Productores de Cemento – ICPC, para que rinda testimonio sobre la estructura del mercado del concreto en el país y en la zona cafetera. Así mismo se le interrogará sobre las características, usos y precios del concreto premezclado y el concreto producido en obra.

(…)

1.2 “Gary de la Rosa, quien se desempeña como Gerente General, Metroconcreto S.A., para que rinda testimonio sobre la estructura del mercado del concreto en el país y en la zona cafetera. Así mismo se le interrogará sobre las características, usos y precios del concreto premezclado y el concreto producido en obra.

(…)

2. DICTAMEN PERICIAL

“Solicito a la SIC decretar la práctica de un dictamen pericial, el cual deberá ser elaborado por un ingeniero industrial y un economista. El objeto del dictamen será el de determinar lo siguiente:

• “Las características físicas del concreto premezclado y el concreto producido en obra.
• “La elasticidad cruzada de la demanda del concreto producido en obra versus el precio del concreto premezclado.
• “La posibilidad técnica y comercial de sustituir el concreto premezclado por el concreto producido en obra en el Eje Cafetero.

3.“DOCUMENTAL

“Solicito que se tengan como prueba el estudio elaborado por el ICPC sobre las características del mercado del concreto, que se titula ‘Consideraciones sobre la producción de concreto en Colombia y en el Eje Cafetero. Con énfasis en la competitividad del concreto premezclado y mezclado en obra’. Enero 23 de 2006.”

QUINTO. Que una vez analizada la necesidad de la práctica de pruebas, esta Superintendencia, mediante oficio número 05082512-43 del 24 de febrero de 2006, decretó las siguientes:

5 Pruebas solicitadas por las intervinientes

5.1 Testimoniales

• Carlos Alberto Ossa, Director del Instituto Colombiano de Productores de Cemento – ICPC.
• Gary de la Rosa, Gerente General de Metroconcreto S.A.

5.2 Pruebas de oficio

5.2.1 Declaraciones

• Andrés Jaramillo Soto, Gerente y Representante Legal de Concretos de Occidente S.A.
• José Miguel Paz, Representante Legal de Asocreto
• Ricardo Montoya, Gerente de Proyectos de Portales Urbanos S.A. (Portal de Armenia S.A.)
• Juan Pablo Angulo, Gerente del Departamento de Arquitectura de Saludcoop

5.2.2 Oficios

• Instituto Colombiano de Productores de Cemento ICPC
• Habitec Ltda.
• Constructora Centenario
• Constructora Camú
• Consorcio Vías y Puentes de Colombia
• Activa S.A.
• Gerenciar Ltda.
• Constructora Landa Ltda.
• ASOCRETO

SEXTO. Que el apoderado de las intervinientes interpuso recurso de reposición contra el auto de pruebas proferido por esta Superintendencia el 24 de febrero de 2006, el cual fue resuelto mediante la resolución número 08243 del 31 marzo de 2006, en la que se señaló como periodo probatorio el comprendido entre el 24 de abril y el 15 de mayo de 2006.

SEPTIMO. Que mediante resolución número 12020 del 12 de mayo de 2006 se modificó la resolución No. 08243 de 2006, fijando nuevas fechas para la práctica de los testimonios conforme a la petición del apoderado de las intervinientes de postergar los testimonios pendientes a la fecha.

OCTAVO. Que en cumplimiento del artículo 59 del Código Contencioso Administrativo se resolverán todas las cuestiones planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, en los siguientes términos:

8.1 El control de integraciones en el Derecho de la Competencia y los criterios de aplicación del derecho de la competencia a las integraciones empresariales

Como lo afirma el recurrente y lo ha reconocido en forma unánime la jurisprudencia de las altas corporaciones, la doctrina y esta Entidad, las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, entre ellas, las de concentraciones económicas, encuentran su sustento constitucional en el artículo 333 de la Carta Fundamental, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

La norma citada, además de establecer que “[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”, dispone que “[e]l Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”, con lo cual se le impone al Estado una obligación clara de intervención en la economía, con dos finalidades esenciales:

-Impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica; y

-Evitar o controlar el abuso de posición dominante en la economía.

En relación con el fundamento de la obligación de intervención del Estado en la economía, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:

“Es pues claro que la Carta reconoce la libertad de empresa y de contratación en el campo económico. Sin embargo, igualmente es claro que una de las finalidades de la Asamblea Constituyente fue “mantener y profundizar un equilibrio entre los derechos a la propiedad privada y la libertad económica, de una parte, y, de la otra, garantizar la función social de la propiedad y la intervención del Estado en la economía.” Por ello la Constitución no se limita aasegurar la libertad de empresa y la libre iniciativa privada de manera absoluta, sino que pretende igualmente otorgar al Estado y a la comunidad mecanismos para prevenir abusos y garantizar la equidad en las relaciones económicas. Por ello, la búsqueda de transparencia, la solidaridad, la interacción de los diferentes agentes y unidades económicas dentro de esquemas que promuevan la prosperidad general, la limitación en el ejerciciodel poder monopolísticoy del abusode la posición dominante en el mercado, entre otros, son elementos que permiten limitar la libertad económica y de empresa. Así, en los debates en la Asamblea Constituyente se dijo con claridad al respecto:

“Cuando la competencia económica no es libre o es desleal o injusta, se produce un daño que afecta no solo a determinados productores de bienes y servicios o a los consumidores respectivos, sino tambiénal conjunto de la colectividad. Por el contrario, cuando la competencia no adolece de éstas fallas, es decir cuando es libre, leal y justa, el mercado, mediante la acción de las fuerzas de la oferta y la demanda, se torna eficiente y provee grandes beneficios a la comunidad”.

“El artículo 333 de la Constitución acoge esos valores y propende entonces por el equilibrio entre el reconocimiento de la libertad económica y la protección del interés general, no sólo para lograr eficiencia y garantías para el sistema económico sino también debido a la incorporación de la fórmula del Estado Social de Derecho (CP art. 1º), en virtud de la cual el poder públicodebe, entre otros fines, servir a la comunidad, promover la prosperidad general ygarantizar los principios y deberes de la Constitución (C.P. art. 2). Esto explica que el artículo 333 superior establezca límites a la libertad económica, como el bien común y la propia función social de la empresa, e incorpore herramientas para que el Estado evite que se obstruya la libertad económica y el abuso de las personas o empresas de su posición dominante en el mercado. En el mismo sentido, el artículo 334 consagra la dirección estatal de la economía y fija los objetivos de su intervención, como son la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de loshabitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano, los cuales van asociados, como se dijo, a los fundamentos mismos del Estado Social de Derecho, que irradia toda la normativa constitucional,a la cual no escapan los artículos relacionados con el régimen económico y con la actividad empresarial.(Se omiten citas. Negrillas y subrayado fuera del texto.)

En relación con las normas sobre control de integraciones y los criterios de aplicación del derecho de la competencia que señala el recurrente, referidos al artículo 4 de la Ley 155 de 1959, al artículo 5 del Decreto 1302 de 1964 y al artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, este Despacho considera que, conforme con el sustento constitucional citado, para propender porque los efectos positivos, que de suyo trae la libre competencia económica, beneficien en forma general a toda la sociedad y para evitar que se presenten fallas en el mercado, el legislador estableció en la Ley 155 de 1959 la obligación para las empresas que proyecten integrarse de informar a las autoridades estatales sobre dichos proyectos, a fin de que el Estado cuente con la oportunidad y con la información suficiente para analizar la integración y evaluar si ésta puede generar fallas en el mercado, las cuales, como lo manifiesta la Corte Constitucional, deben evitarse, pues afectan las finalidades propias de un Estado Social de Derecho.

Esta clara, entonces, la función de intervención en la economía que faculta al Estado, en este caso a la Superintendencia de Industria y Comercio, para pronunciarse respecto de las integraciones económicas que, debiendo ser informadas previamente, le sean presentadas, debiendo “objetar la operación (…) si tiende a producir una restricción a la libre competencia”, tal y como lo dispone el parágrafo 1° del artículo 4 de la Ley 155 de 1959, citado por el recurrente.

Ahora bien, es de anotar que en armonía con el parágrafo 1 del artículo 4° de la Ley 155 de 1959, vigente en cuanto a que corresponde al Gobierno Nacional objetar las operaciones que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia, el artículo 5º del Decreto 1302 de 1964 consagró dos eventos en los cuales se considera, como presunción legal, que una integración tiende a producir indebida restricción de la competencia. Tales eventos, si bien son los únicos en los que se presume una indebida restricción de la competencia y, por ende, la carga de la prueba en contrario corresponde a las intervinientes, no son los únicos que pueden generarla. Así, pues, pueden presentarse restricciones indebidas de la competencia diferentes de los eventos señalados en el citado artículo 5°, en cuyo caso lo que se debe demostrar no es ya el supuesto base de la presunción, sino la existencia misma de la restricción indebida de la competencia. En caso contrario, esto es, en presencia de alguno de los eventos señalados en el artículo 5° mencionado, se presumirá legalmente que la operación de integración proyectada tiende a producir una indebida restricción de la competencia cuando se demuestre la ocurrencia de uno de tales eventos, sin que se requiera probar la indebida restricción de la competencia. En tal caso, la operación de integración proyectada será objetada por la Superintendencia, salvo que las sociedades intervinientes en la integración controviertan tal presunción con las pruebas suficientes que permitan demostrar que los eventos señalados en dicha preceptiva no han existido o que, pese a haberse presentado alguno de ellos, la operación de integración no tiende a generar una restricción indebida de la competencia.

Estando enmarcada la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para pronunciarse sobre integraciones económicas en el artículo 333 de la Constitución Política y siendo uno de los objetivos de la norma constitucional dotar al Estado de mecanismos de intervención económica que propendan porque no se presenten “fallas de mercado”, se tiene que la Superintendencia de Industria y Comercio deberá objetar las operaciones de integración económicas que se proyecten realizar, cuando éstas tiendan a producir una restricción indebida a la libre competencia que rompa el equilibrio que rige al mercado, aunque dichas restricciones no surjan de la activación directa de las presunciones derivadas del artículo 5° del Decreto 1302 de 1994.

Ahora bien, el Superintendente no podrá objetar la operación de integración, cuando quiera que los interesados demuestren que puede haber “mejoras significativas en eficiencia, de manera que la operación resulte en ahorro en costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que garanticen que resultará en una reducción de la oferta en el mercado”, pues, en estos eventos, el legislador en forma expresa estableció que la restricción de la competencia no es indebida.

De otra parte, en cuanto a la repercusión que sobre el mercado tiene la posición adoptada por este Despacho frente a la operación de integración que se pretende, manifiesta el apoderado de las empresas intervinientes que“[l]a aplicación de estrictos estándares para el control de integraciones que se derivan más de la experiencia de las autoridades de competencia de países desarrollados que de los parámetros, bastante generales por lo demás, de la ley colombiana, pueden llevar al debilitamiento de las empresas en nuestro país y a un excesivo intervencionismo que lejos de beneficiar a los consumidores y a la economía en general, se convierten en un freno al desarrollo económico y empresarial que riñe con el postulado constitucional de la libertad de empresa” .

Al respecto, este Despacho reitera que el control previo de las operaciones de integración responde al deber del Estado de proteger la libre competencia en los mercados; tal deber se materializa en la figura de intervención de la economía motivada en el deseo de impedir que se restrinja la competencia o de prevenir abusos de posición dominante en beneficio de los consumidores y de la economía en general, sin que ello implique un freno al desarrollo económico, como lo entiende el recurrente. Antes, por el contrario, no permitir las integraciones que restringen indebidamente la competencia, lo que conlleva es a promover el desarrollo económico, toda vez que los agentes económicos están incentivados a ser eficientes para permanecer en el mercado.

En línea con lo anterior, la decisión adoptada por este Despacho en la resolución impugnada no podría conllevar al debilitamiento de las empresas, por cuanto tal consecuencia entraría en contradicción con lo que se pretende al desarrollar las funciones de protección del interés generaly de promoción de la libre competencia en los mercados. En efecto, la decisión contenida en la citada resolución 35516, se limita a impedir que, a través de una operación de integración, los agentes que forman parte del mercado relevante analizado queden supeditados a un desequilibro que no es fruto de la libre competencia en dicho mercado.

8.2 En cuanto a la delimitación del mercado relevante

Expresa el recurrente, de forma reiterada a lo largo del memorial de recurso, que “el concreto producido en obra, desde el punto de vista de los consumidores, es el único sustituto perfecto del concreto premezclado, razón por la cual se concluye que el mercado relevante de la operación informada, para efectos de libre competencia, es el del concreto en general”.

Respecto a este punto materia de reposición, de acuerdo con las pruebas decretadas por este Despacho y las solicitadas por las intervinientes, se observa que los argumentos presentados por el recurrente no tienen la condición de desvirtuar la delimitación del mercado relevante efectuada en la providencia impugnada, según se muestra a continuación:

8.2.1 Diferencias en aplicaciones y uso

Afirma el recurrente que el mercado relevante ha sido segmentado por esta Entidad “con base en las diferencias en cuanto a la forma de producción, a pesar de las advertencias y explicaciones que se encuentran dentro del expediente y que permiten deducir que sin importar el modo de fabricación, los constructores que utilizan el concreto dentro de su propio proceso productivo y aún más los usuarios finales de la construcción, perciben como completamente sustituibles o intercambiables el concreto premezclado y el producido en obra”.

Por lo anterior, es preciso ilustrar y aclarar, conforme a la información que reposa en el expediente, lo concerniente a la definición de concreto premezclado y concreto mezclado en obra, para efectos de determinar si el mercado relevante de producto es el de el concreto en general, como lo afirma el recurrente, o exclusivamente el concreto premezclado como se establece en la providencia impugnada.

El concreto premezclado corresponde al concreto elaborado en planta o instalaciones donde se centralizan todas las operaciones de producción y suministro, en cuyo caso el concreto se entrega listo para su colocación. Así mismo, se denomina concreto premezclado aquel elaborado en la obra misma o mezclado en obra, por intermedio de plantas móviles, siempre y cuando cumpla con la supervisión y garantía por parte de las empresas industriales que poseen plantas fijas de concreto. Por su parte, el concreto mezclado en obra corresponde al concreto elaborado por cualquiera, distinto a una empresa industrial con planta fija de concreto, es decir, el concreto mezclado en obra es aquel que es obtenido por un concretero que no está formalmente establecido.

Las definiciones señaladas fueron corroboradas en diferentes pruebas recaudadas con ocasión del recurso. En efecto, el señor Montoya, cliente de las sociedades intervinientes, al preguntársele por la forma en que consideraba el concreto obtenido por una planta móvil de las empresas formales de concreto, expresa que “(…) cuando yo me refiero a concreto premezclado, es que tiene la supervisión, de todo el conocimiento de la gente que trabaja en Concreto de Occidente, en Holcim, en Cemex. Ellos conocen el tema, lo manejan y si tienen un problema, me responden.(...)”.(subraya fuera de texto).

Del mismo hecho deja constancia el testimonio rendido por el señorCarlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC, quien señala que “(…) las empresas concreteras, (…), también ofrecen eventualmente el servicio de producir concreto no necesariamente en los sitios en donde ellos están instalados sino que pueden instalar una obra en particular, una planta mezcladora o un equipo de producción en una obra en particular”.
(…)

PREGUNTA: ¿Ese tipo de concreto se considera mezclado en obra.Esa planta que llevan las empresas de concreto premezclado a donde está la obra ese tipo de concreto que es?

Respuesta: Desde mi punto de vista y mi estadísticaes concreto premezclado porque el cliente es un productor de concreto”. (subraya fuera de texto)

Frente a este último aspecto, el recurrente indica que “es necesario advertir a la SIC que tanto HOLCIM como OCCIDENTE, además de producir el concreto en sus respectivas plantas, le ofrecen a los constructores concreto producido en la obra para lo cual se utilizan pequeñas plantas o plantas móviles de concreto. En efecto, existen obras que por su gran magnitud (puentes, represas, carreteras), por los costos de la obra asociados a la distancia a la cual pueden encontrarse las plantas de las empresas concreteras, por la duración de la obra, o por otros factores, pueden justificar la instalación a cargo de la empresa constructora de una planta productora de concreto en el lugar de la obra, para su preparación in situ”. (subraya fuera de texto). Lo anterior parecería indicar que el recurrente ha malinterpretado la definición de mercado relevante realizada por este Despacho en la citada resolución 35516, por cuanto supone que el concreto producido en obra por las empresas intervinientes, mediante plantas in situ, se ha excluido del mercado relevante, asumiendo por tanto que esta Entidad no ha tenido en cuenta la competencia que tal oferta de producto representa. Por ende, a continuación se profundizan algunos aspectos determinantes en la definición de lo entendido como concreto premezclado y concreto mezclado en obra, en orden de señalar sus diferencias y que confirma la inexistencia de sustituibilidad entre los señalados productos.

• Procesos de producción

El concreto premezclado es un canal integrado o cadena de valor que incluye distintos elementos: desde la verificación de la calidad de las materias primas, su correcta mezcla, producción y entrega del concreto y servicio al cliente, asegurándole la calidad del producto.

En particular, el señor Montoya, cliente de las partes, en testimonio rendido a esta Entidad señala, respecto del procedimiento para escoger el proveedor de concreto premezclado, lo siguiente: “nosotros invitamos a varias firmas, siempre lo hacemos a que nos presenten la mejor oferta con unas cantidades que necesitamos para determinada obra y un sitio de entrega con algunas consideraciones, llámese equipos de construcción, bombas, tuberías, autobombas, mixer, tiempo de entrega, un profesional en la obra, y a cada una de estas compañías se les entrega una invitación a presentar una oferta”.

Por su parte, atendiendo a la información remitida por las intervinientes, el conjunto de operaciones de mezcla en obra pueden realizarse manual o mecánicamente con la ayuda de aparatos mezcladores. Conforme al ICPC, existen tres tipos de producción de mezcla en obra, “en los cuales se va escalando progresivamente la tecnificación y capacidad de la mezcla en obra, dependiendo de las necesidades del proyecto”. Los tres tipos de procesos se describen a continuación:

“a. El primer proceso lo constituye el uso de mezcladores más conocidos como trompos y son los que se encuentran en su mayoría presentes en la autoconstrucción y en las obras complementarias a las vías (v.g. cunetas, muros de contención) con rendimientos de 1 m3/h. El montaje para un proceso de fabricación de concreto similar a este puede ser de $ 5 millones, aunque es factible tener costos inferiores.

“b. Para el segundo proceso se puede tener una planta mezcladora de tamaños intermedios cuyas producciones pueden ir de 5 a 25 m3/h, utilizadas en edificaciones y medianas obras de infraestructura, o utilizar vehículos que hacen la mezcla directamente con producciones similares a las anteriores y que se pueden mover, con costos que oscilan entre $ 500 millones las primera $ 300 millones los segundos.

“c. Finalmente es posible montar la central de mezcla de la obra, proceso principalmente usado en proyectos de infraestructura, con costos que inician desde los $ 2.000 millones y rendimientos superiores a 60 m3/h.”

Frente a este último proceso, cabe recordar que la mezcla efectuada con el direccionamiento y supervisión de las empresas concreteras no es considerada mezcla en obra sino concreto premezclado, según se indicó previamente. Por lo expuesto, no es cierto, como lo afirma el recurrente, que las grandes obras se han realizado con concreto mezclado en obra, toda vez que, se reitera, el concreto obtenido en la obra con la supervisión y know-how de las empresas industriales es considerado premezclado. Así las cosas, la circunstancia que los grandes proyectos fueron realizados por las empresas de concreto premezclado con plantas móviles que instalaran en la obra, como lo manifiesta el Director del ICPC y el Gerente de Concretos de Occidente, no significa, de modo alguno, que se considere a este concreto como mezclado en obra, pues el mismo no fue realizado por un tercero distinto a una empresa industrial de concreto.

En suma, no es dable, como pretende el recurrente, considerar como mezcla en obra al concreto efectuado por las intervinientes con plantas móviles y, por ende, aducir que tal situación muestra la competencia de la mezcla en obra.

• Implicaciones del proceso en el uso del producto

En los documentos remitidos por las mismas intervinientes se señala que “[e]l mezclado manual, prácticamente en desuso, solo es recomendable para trabajos muy pequeños y en esos casos es aconsejable incrementar en un 10% los contenidos de cemento para compensar la eventual disminución de la resistencia que se deriva de un mezclado deficiente”.

De los procesos de mezcla en obra señalados en el apartado anterior, debe tenerse en cuenta que tanto el primer como el segundo proceso implican rendimientos bajos de concreto por unidad de tiempo; adicionalmente, el concreto obtenido de tales procesos es empleado como pañete o en aquellos lugares donde no se hace necesario obtener características especiales de resistencia, como por ejemplo andenes.

Sobre este particular, el gerente de una de las empresas pertenecientes al grupo de las intervinientes manifiesta: “obviamente que la homogeneidad con pala, no la voy a garantizar ni va a ser tan rápido a que si la hago con un trompo o a que si yo lo hago, entonces y lo necesito en mayores cantidades en una planta (…)”. A su vez, el señor Montoya, cliente de las sociedades intervinientes, respecto a empresas que tienen equipos para mezclar en obra, señala que: “[s]i tienen equipos pequeños para hacer 3 metros cúbicos, 2 metros cúbicos, 1 metro cúbico, lo que llaman el trompo son para hacer cantidades mínimas”.(subraya fuera de texto).

Del mismo modo, el cliente de las intervinientes manifiesta que “[p]uede haber unos casos, excepcionales, por decirte un ejemplo, en una de estas obras vamos a hacer andenes exteriores, pero la capacidad de las compañías productoras de concreto está enfocada a hacer la estructura, pero hay muchas frentes de trabajo y de pronto contratamos a alguien para que haga los andenes y el puede hacer su concreto en obra.A ese concreto también le hacemos una prueba, también le sacamos un cilindro, llamamos, también hacemos las pruebas de resistencia, pero son casos mínimos, dentro del gran volumen (...)”.(subraya fuera de texto).

• Escala de producción

Este Despacho observó diferencias importantes en la escala de producción, entre el concreto mezclado en obra y el concreto premezclado, que confirman la definición de mercado señalada en la resolución impugnada.

Frente a este particular, el gerente de Metroconcreto (ARGOS), al indagársele sobre las razones para utilizar concreto premezclado y no concreto mezclado en obra en una determinada obra por parte de un cliente, manifestó que: “(...) estoy completamente seguro que tiene que ver mucho el tema de los volúmenes, o sea grandes volúmenes, se requieren hacer con personas o con firmas que hayan tenido esa experiencia”. (subraya fuera de texto).

Del mismo modo, expresó que “si ya vamos a hablar del concreto fabricado en grandes volúmenes como es el caso que le compete a Metroconcreto, entonces nosotros lo podremos hacer en la obra, si nosotros tenemos el espacio suficiente para hacerlo en la obra y si tenemos los permisos”.

Tal circunstancia implica a su vez una diferencia importante en las características del oferente, toda vez que permite evidenciar la especialización en un nicho de mercado en particular. En efecto, según señaló el señor de la Rosa: “el objetivo fundamental de nosotros es tener un mayor volumen, suministrar un mayor volumen, porque obviamente a mayor volumen menores costos fijos y tener una mayor participación en el mercado”.

Todo lo anterior es posible corroborarlo en el testimonio rendido por el señor Montoya, cliente de las sociedades intervinientes, quien manifiesta que “[c]uando nosotros hicimos el Centro Comercial (...), una compañía de concreto al principio, durante un mes o dos meses, no daba abasto y estábamos en la ciudad,(...), y teníamos que pedirle ayuda al otro proveedor de concreto. Yo me imagino, si nosotros nos hubiéramos dedicado a hacer nuestro propio concreto en obra, que no conocíamos del negocio, que no sabemos como es, y que ni siquiera el proveedor me cumplía, uno de los dos proveedores podía con el pedido, no es sensato que nosotros pensáramos, o sea, no lo recomendaría, el sentido común ponernos a montar una planta de concreto (...)”. (subraya fuera de texto).

Adicionalmente, expresa el mismo cliente que“[h]ay empresas pequeñas que por ahorrarse algo o tienen una o están haciendo 3 casas, que se yo, en un lote chiquitico, pequeñito, entonces ese es un proyecto mínimo, ellos si pueden mezclar en obra, entonces compran los agregados, compran la arena y ellos mismos hacen la dosificación, pero cuando uno tiene un tamaño importante, un volumen importante de construcción, que yo conozca, siempre vamos con las compañías que producen el concreto”.(subraya fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior el volumen de concreto obtenido bajo uno u otro proceso resulta ser un criterio importante de segmentación de mercado, por cuanto para la fabricación de grandes volúmenes es utilizado concreto premezclado, resultando difícil de lograr altos volúmenes de producto mediante mezcla en obra.

De esta manera, si bien el concreto premezclado puede ser suministrado en pequeñas cantidades según indica el recurrente, este Despacho observa que tal evento no resulta ser el mercado objetivo de las empresas de concreto premezclado, las cuales buscan grandes volúmenes de venta, que les permita obtener economías de escala y dilución de costos fijos.

Lo anterior se desprende de lo expresado, entre otros, por el señor Carlos Alberto Ossa Moreno, quien señaló en testimonio rendido a este Despacho que “en la medida en que existe una planta de un tamaño grande, obviamente hay unas consideraciones de economía de escala que facilitan ciertos procesos de seguimiento de la calidad de ese concreto que se produce, (…) En el caso particular colombiano hay que tener en cuenta una consideración adicional, que no se puede olvidar y es que es factible que por economía de escala uno piense, en principio, que el concreto premezclado por costo unitario del concreto de producir un metro cúbico de concreto, evidentemente debe salir más económico producido en una gran planta central a lo que me puede resultar produciendo en un obra en donde evidentemente tengo más costo de mano de obra”.(subraya fuera de texto).

Así mismo, el señor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, cliente de las sociedades intervinientes, al preguntársele acerca de la posibilidad de obtener los mismos resultados ofrecidos por concreto premezclado a partir de concreto mezclado en obra, responde lo siguiente: “No. Por el volumen no se puede. Nosotros en una obra hacemos 400 o 500, hay días de 400 metros cuadrados. Para nosotros sería imposible hacerlo nosotros mismos, tendríamos que montar una planta, comprar los agregados, comprar una cantidad de equipo y ese no es nuestro negocio, nuestro negocio no es ese, es promover los proyectos, no montar la planta de concreto premezclado”.

Como corolario de lo anterior, es dable concluir que en cuanto a aspectos de tiempo o rendimiento por hora, los procesos de mezcla en obra subyacen respecto al concreto premezclado, así como cuando se presentan consideraciones de limitación en los espacios.

• Niveles de resistencia

Con fundamento en los testimonios rendidos, se encuentra que el concreto más común es el de 3000psi y es aquel que posiblemente se produce generalmente en obra; sin embargo, a medida que se aumenta las necesidades o especificidades del concreto, particularmente en lo referente a resistencia, no se demuestra que realmente se recurre al concreto mezclado en obra; al respecto, aclara uno de los clientes de las intervinientes que “(...) realmente el concreto tradicional, normal, concreto de 3.000, ese tipo de concreto, pues, que es el concreto que se hace en obra es el que realmenteuno puede hacer. Cuando ya uno empieza a aumentar esa capacidad se vuelve cada vez más complicado, por eso yo digo que no es recomendable, desde mi punto de vista, que nosotros en nuestras obras utilicemos concreto hecho allí en obra, además de no tener los equipos, no tener el expertise para dedicarnos a hacer un concreto que realmente quien lo debe hacer es el que lo sabe hacer(...)”. (subraya fuera de texto).

Por lo expuesto, no son de recibo los argumentos del recurrente en cuanto a que el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra cumplen el mismo propósito.

8.2.2 Diferencias en características e importancia de la calidad

El recurrente reprocha la afirmación presentada por la SIC en el acto recurrido, según el cual, “la mezcla in situ sólo se utiliza cuando la calidad no es un factor importante”. En el sentir del apoderado, los fundamentos de la SIC para calificar la calidad del concreto premezclado es errónea; en particular manifiesta que “la calidad del concreto es una sola”, apoyado en el estudio realizado por el ICPC y en eltestimonio rendido por su director y los gerentes de las intervinientes.

Frente a este aspecto, es preciso advertir que esta Entidad no pretende considerar que elconcreto elaborado en obra incumple con las normas técnicas, ya que si bien es perfectamente posible que lo logre, lo cierto es que no se encuentra elementos de prueba que permitan evidenciar que los constructores efectivamente elaboran concreto en un volumen importante, así como adecuado para ser empleado en áreas de importancia estructural dentro de la obra de construcción, de tal forma que permitan vislumbrar la potencial competencia que los contratistas pudieran representar para el ente integrado. Adicionalmente, según se ha demostrado, por lo general son las concreteras quienes llevan a cabo la labor de producir el concreto en el predio en que se esta realizando la construcción.

De otra parte, resulta innegable que los productores de concreto llevan a cabo un proceso cuidadoso y especializado, obtenido de la diaria dedicación a tal menester. De igual forma lo percibe el Doctor Andrés Jaramillo Soto, gerente de Concretos de Occidente, quien señaló “(…) nosotros tenemos que cumplir cada una de las normas técnicas, no solamente en el producto sino en el mismo agregado por ejemplo que utilizamos, en el cemento, tiene que tener unas condiciones de reactividad bajas, el agregado tiene que tener unas proporciones diferentes, mejor dicho, te dicen usted tiene que cumplir con esto y nosotros lo tenemos que hacer y nos hacen pruebas, que esa la manera como, de hacer el control, porque digamos este es un tema bastante dinámico, hay vaciados todos los días, entonces, pues nosotros, digamos que bajo nuestro sistema de control de calidad, intentamos que todo esté funcionando perfectamente, pero la interventoría como tal de la obra, que es el ente que está controlando, también está haciendo sus controles externos, haciendo ensayos del producto que nosotros que entregamos y si cumple con toda esta la normatividad que en los pliegos se pidieron”.(subraya fuera de texto).

Tal situación de experiencia en los procesos de elaboración de concreto premezclado también es percibida por el gerente de Metroconcreto, quien al ser interrogado acerca las razones para utilizar concreto premezclado y no concreto mezclado en obra en una determinada construcción señala: “yo creería que él lo que busca es tranquilidad, o sea tener la tranquilidad de que hay alguien que es experto en el tema, que le está haciendo el concreto y no él que no es experto en el tema, el es un constructor y constructor inversionista, entonces el dice, yo necesito tener la tranquilidad de que el concreto lo está haciendo alguien que tiene el Know how suficiente”. (subraya fuera de texto).

Finalmente, desde el punto de vista del mismo cliente o constructor, tal circunstancia es cierta, en particular, el señor Montoya Jaramillo, manifiesta que “[n]osotros compramos por seguridad, tranquilidad, respaldo, garantía, etc. a las grandes productoras de concreto de este país”.(subraya fuera de texto).

Así mismo, según se indicaba previamente, el concreto premezclado debe entenderse como un plus o valor agregado que los productores ofrecen a sus clientes. Al respecto, expresa el Gerente de Concretos de Occidente que “la ventaja que nosotros le ofrecemos a nuestros clientes, es que nuestra propuesta básica se cumpla y se cumpla muy constantemente. Nosotros identificamos dos factores muy importantes, en que el concreto que nosotros vendemos le genere un valor agregado al cliente. Es: el número uno, es entregarle el producto siempre con calidad, nosotros no podemos darnos el lujo de que nuestra calidad falle. Ese es un valor agregado, que ellos, por el cual ellos nos están pagando y el segundo es dárselo en el momento que ellos nos lo piden”.

Más adelante, el mismo actor manifiesta que “ese es el valor agregado que nosotros ofrecemos, nosotros tenemos un tema de control de calidad y nuestros sistemas de gestión internos hacen que nosotros tengamos la tranquilidad de que el producto que nosotros estamos dando es de la calidad correcta. Consistentemente también, ese es otra parte, no hacer un concreto bueno hoy y mañana malo, porque esa combinación no funciona, porque lo que dañó fue todo. Entonces consistentemente un producto de buena calidad”.

Por lo expuesto, esta Superintendencia discrepa del recurrente, según el cual fabricar concreto no es un proceso complejo y consiste simplemente en mezclar ciertos materiales, ya que existen infinidades de calidades y tecnologías, como lo señala el mismo director del ICPC. Al respecto, un cliente de las partes indica: “[p]referimos ir con el experto, los que dominan el tema e inclusive ellos que dominan el tema a veces tienen problemas, porque un concreto tiene muchos elementos involucrados en él. No solo es cemento, agua, arena, agregados y aditivos. De pronto el agregado no es bueno, o de pronto la dosificación no era la que era, de pronto no fraguó, decimos en construcción, en el tiempo que era y eso te atrasa.Un proveedor de concreto es definitivo en un buena obra”.(subraya fuera de texto).

Acorde con lo anterior, el gerente de una de la las intervinientes precisa que “parodiando un poco al tema del chef, el tema de la calidad va muy de la mano del conocimiento que tenga quien esté haciendo el concreto en la obra y quien lo haga diferente en la obra, pero efectivamente sihace acorde a la 3318 y con todo lo que ello implica como yo decía, calidad de cemento o características del cemento, características de los agregados, características de los aditivos”

Así, pues, teniendo en cuenta los argumentos señalados previamente, este Despacho encuentra, contrario a lo argumentado por el recurrente, que la calidad es un elemento importante para los clientes.

8.2.3 Diferencias en precio

Las diferencias en el uso, aplicaciones, características e importancia de la calidad del concreto para los clientes, resultan ser elementos suficientes para excluir del mercado relevante al concreto mezclado en obra. No obstante lo anterior, a continuación se rebaten los argumentos esgrimidos por el recurrente en contra de lo señalado por este Despacho en relación con la inexistencia de sustituibilidad en términos de precio entre el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra.

Frente a este aspecto, el apoderado de las intervinientes motiva su inconformismo en la fuente de información citada por la Superintendencia, esto es, la asociación de empresas de concreto premezclado. Tal reprobación a las consideraciones hechas por una asociación como ASOCRETO resulta paradójica para esta Entidad, ya que dicho gremio sirve a los intereses de los afiliados, entre los que se encuentran las sociedades intervinientes.

En efecto, según se desprende del testimonio rendido por el doctor José Miguel Paz, Director de ASOCRETO, “[l]a asociación en sus actividades se encarga de divulgar los conocimientos, las técnicas que requiere el medio para, ya sea, para utilizar adecuadamente el concreto en sus diversos usos, en sus diversas especializaciones por llamarlo de alguna forma, ya quees un material que se utiliza en diversos campos de la construcción, como vías, como vivienda, el concreto arquitectónico, o en general digamos, en todos los aspectos o áreas de la construcción está vinculado. (...). En igualsentido manifiesta que “Asocreto se enfocó desde sus primeros inicios a hacer un ente divulgador de la tecnología del concreto. Por tecnología del concreto entendemos los procedimientos, los conocimientos que debe tener una persona que actúa en una obra para que utilice adecuadamente ese material. Yo podría decir que el 90% de nuestras actividades se enfoca en la divulgación (...)”.

Así pues, se observa que, de acuerdo con el Director de la mencionada asociación, entre las principales funciones de ASOCRETO se encuentra la de instruir a los usuarios acerca de temas relevantes relacionados con el concreto. Por consiguiente, el documento citado por esta Entidad en la resolución impugnada, de seguro pretendía ilustrar a los usuarios, en forma objetiva, respecto a las ventajas en costos de emplear concreto premezclado o mezclado en obra y, bajo este entendido, mal podría ser desestimado en el sentido que pretende el recurrente.

De otra parte, el recurrente desestima el documento de ASOCRETO antes señalado, por cuanto la fecha de éste corresponde a la década de los noventa; sin embargo, para soportar sus argumentos con relación al tema de la sustituibilidad entre concreto premezclado y concreto mezclado en obra, emplea documentos con una antigüedad similar o mayor al que él desestima, como son los documentos que sustentan el estudio remitido por el ICPC que figura en el expediente.

Adicionalmente, es importante notar que el memorial presentado por el recurrente no contiene ningún elemento ó característica que, en su criterio, haya cambiado entre un momento y otro, así como aquellos factores que no se deben tener en cuenta en la actualidad y que pudieron haber sido considerados en el artículo de ASOCRETO, de tal forma que le reste valor probatorio al documento. Por el contrario, en las pruebas testimoniales se encontraron elementos que sustentan lo señalado en el artículo al que estamos haciendo referencia.

Sobre el particular, conviene citar lo expresado por el Gerente de Metroconcreto (ARGOS) quién señala, respecto a la comparación entre el costo de la mezcla en obra y el costo del concreto premezclado y la posible superioridad en costos del primero sobre el segundo, que: “[e]n el tema precio, si, yo voy a dar un ejemplo que no siempre se da, no se da en todas las situaciones, pero que algunos constructores pueden tener un paradigma y es que haciendo el concreto en la obra yo lo puedo hacer más barato que haciéndolo fuera de la obra. No hay que desconocer, y yo también tengo que ser objetivo en ese tema, de que el hecho de yo tener que transportar un concreto desde mi planta a una obra, ya hay un costo adicional a que si yo hago el concreto en la obra; lo que también es claro es que hacer un concreto con un trompito de medio metro cúbico por obra tiene unos costos mayores a que si yo hago cien metros cúbicos por hora en una planta industrial”.(Subraya fuera de texto)

En este punto resulta preciso señalar que los datos allegados por el recurrente, respecto de la comparación que se hace entre el costo de la mezcla en obra y el del concreto premezclado corresponden a un proyecto específico y a un período determinado; tales circunstancias hacen que la información aportada no pueda ser considerada como un resultado general, el cual debería corresponder a un análisis juicioso de datos a nivel agregado. En otras palabras, la información obtenida de manera casuística no cumple con los requisitos estadísticos necesarios tales que permitan concluir que las afirmaciones señaladas en el estudio y por el recurrente se cumplan en la generalidad de los casos.

Adicionalmente, analizadas las cifras allegadas correspondientes al análisis de costos realizado por el ICPC, del cual se comenta en el párrafo inmediatamente anterior, este Despacho encuentra que tal informe no permite evidenciar la evolución del costo del concreto mezclado en obra, de tal forma que permita realizar apreciaciones respecto a su comportamiento, o realizar comparaciones con el costo del concreto premezclado.

De otra parte, el citado informe elaborado por el ICPC, quien califica los tipos de procesos de mano de obra, no especifica el proceso asociado a la elaboración del concreto “mezclado en obra” en el cual se fundamentó su comparación, de tal forma que permita realizar un análisis de costos con base en información actualizada. Este último aspecto es importante, toda vez que el proceso de mezcla en obra en el cual intervienen las empresas concreteras, es considerado como concreto premezclado; bajo este entendido, la comparación entre el costo de este proceso y el costo del concreto premezclado en planta, seria inocuo y no aportaría ningún tipo de información con respecto a la proximidad o diferencia en costos entre el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra.

Así, pues, en el evento que los costos estimados de este concreto mezclado en obra fueran cercanos a los costos del concreto premezclado, tal circunstancia solo permitiría corroborar la existencia de sustituibilidad entre dos concretos considerados premezclados, que han sido elaborados mediante procesos distintos.

Ahora bien, si aún se aceptara en gracia de discusión, que “el concreto premezclado puede ser entre un 20% y un 30% más costoso que su competidor” como lo arguye el recurrente, una diferencia tan significativa en los precios conllevaría reafirmar lo antes concluido en relación con la ausencia de sustituibilidad entre el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra, esto es, que tales productos no formarían parte del mismo mercado.

Adicionalmente, considerando que uno de los factores primordiales de la obra es el presupuesto, carecería de toda racionalidad acudir a un producto más costoso como el concreto premezclado cuando se pueden obtener exactamente los mismos resultados, como lo señala el recurrente, al realizar el concreto mediante mezcla en obra acudiendo a una empresa no industrial. Al respecto, se simula a continuación el costo de un proyecto importante, así como el costo de las compras de un consumidor promedio en la zona, cuando el concreto es premezclado y cuando se realiza la mezcla en obra, teniendo en cuenta que ésta última es 20% más barata:

Tabla No. 1. Costo de un proyecto de 15.000 m3 con concreto premezclado y concreto mezclado en obra

Ciudad	Precio promedio de m3 de concreto premezclado (2004) (1)	Costo total del proyecto con concreto premezclado ($)	Costo total del proyecto con concreto mezclado en obra ($)	Diferencia ($)
pereira	189.496	$ 2.842.435.849	$ 2.273.948.679	$ 568.487.170
Armenia	188.612	$ 2.829.177.746	$ 2.263.342.197	$ 565.835.549
Manizales	212.243	$ 3.183.648.646	$ 2.546.918.917	$ 636.729.729

(1) Información suministrada por CONCRETOS DE OCCIDENTE, documento de radicación 05082512

 

Tabla No. 2. Costo de el consumo de un consumidor promedio de la zona con concreto premezclado y concreto mezclado en obra

Ciudad	Precio promedio de m3 de concreto premezclado (2004) (1)	Costo total de las compras de un consumidor promedio de concreto premezclado (400 m3) ($)	Costo total de las compras de un consumidor promedio si realiza mezcla en obra ($)	Diferencia ($)
pereira	189.496	$75.798.289	$60.638.631	$15.159.658
Armenia	188.612	$75.444.740	$60.355.792	$15.088.948
Manizales	212.243	$84.897.297	$67.917.838	$16.979.459

(1) Información suministrada por CONCRETOS DE OCCIDENTE, documento de radicación 05082512

De esta manera, la amplia diferencia en precios y, por ende, en los costos de los proyectos, es una señal clara que los productos no hacen parte del mismo mercado. Adicionalmente, es necesario considerar problemas en factores como la calidad y duración de los proyectos, cuando se realiza la mezcla en obra, que justifican la diferencia marcada en precios entre uno y otro tipo de concreto. Sobre el particular, señala el gerente de OCCIDENTE (ARGOS): “ese 10-15% vale menos que si se les, si tienen problemas de calidad, si se demoran 1 mes o 2 meses más en entregar, las grandes superficies porque otro contratista no pudo abastecerlo o ellos mismos no pudieron abastecerse o porque las cantidades de bombas que necesitaron no pudieron conseguirlas y necesitaban bombas y nadie las pudo abastecer. Esos son los plus que nosotros ofrecemos (…)”. (subraya fuera de texto)

En este punto, es importante resaltar la incongruencia en los argumentos del actor, ya que de una parte señala que la demanda por concreto es altamente elástica y, de otra,afirma que el líder del mercado es el concreto mezclado en obra, el cual a su vez compite directamente con el concreto premezclado. Por definición, un bien es elástico cuando su demanda es altamente sensible al precio. Tal característica de la demanda riñe con la definición de mercado relevante pretendida por el recurrente ya que implica que el consumidor de concreto mezclado en obra, bajo ninguna circunstancia estaría dispuesto a pagar un 20% adicional por un concreto idéntico al mezclado en obra, esto es el concreto premezclado.

Cabe señalar que el argumento del recurrente respecto de la alta elasticidad de la demanda, señalada reiteradamente en su escrito, carece de sustento toda vez que no existe dentro de la información allegada, estudio alguno que respalde tal afirmación; aún más, en el estudio realizado por el ICPC no se encuentra tal situación. En tal virtud, el Despacho reitera, que no es posible proceder a validar información que adolece de soporte probatorio.

8.2.4 Conclusiones de la delimitación del mercado relevante

Acorde con lo expresado en apartados anteriores, encuentra este Despacho que frente a la pregunta esencial de si aquellos que son consumidores de concreto premezclado consideran al concreto mezclado en obra como sustituto, la respuesta obtenida durante el transcurso de la actuación es que tal percepción de sustituibilidad no se evidencia de modo generalizado y, por lo tanto, no es posible contemplar a ambos productos como parte del mismo mercado.

En particular, se encuentra que los consumidores de concreto mezclado en obra bajo ciertas circunstancias deciden no emplear concreto mezclado en obra y comienzan a demandar concreto premezclado; no obstante, la situación inversa no se presenta. En efecto, así lo señala el Director Ejecutivo del ICPC durante el testimonio rendido a esta Entidad: “(…) yo diría que la alternativa que existe es sustituir el concreto en obra que actualmente mezclan por concreto premezclado”.

Así, pues, se observa que el costo que el constructor está dispuesto a asumir por la producción de concreto mediante mezcla en obra, se encuentra limitado por el precio que el productor de concreto premezclado puede cobrar por dicho producto. Tal diferencia en los precios es la que justifica y hace posible que coexista la demanda por los dos tipos de concreto, toda vez que está sustentada en las ventajas adicionales que representa el concreto premezclado para el constructor.

Sin embargo, tal situación no se da en sentido contrario, toda vez que el concreto premezclado,en cuanto siga siendo un producto diferenciado como actualmente lo es, no enfrenta ninguna limitante en la producción de concreto mezclado en obra, es decir, que el precio de concreto premezclado podrá ser superior al precio del concreto mezclado en obra sin que ello le represente una caída en su volumen de consumo; mas aún, una reducción en el diferencial de precios entre estos productos tendería a desplazar la demanda por el producto que más ventajas reporta, esto es, incrementaría la demanda por concreto premezclado, reduciendo la demanda por concreto mezclado en obra.

Adicionalmente, teniendo en cuenta las ventajas que sobre el concreto mezclado en obra presenta el concreto premezclado, se encuentra que el mercado objetivo de este producto se encuentra cautivo, toda vez que el concreto mezclado en obra no le representa una alternativa comparable. En esa medida, una caída en el costo del concreto mezclado en obra no implica un desplazamiento de la demanda de concreto premezclado hacia ese tipo de concreto, por cuanto la mezcla en obra no suple los requerimientos de volumen, resistencia y rendimiento requeridos por el cliente que pertenece al mercado al cual esta dirigido el concreto premezclado.

De otra parte, el recurrente señala que en vista de la supuesta amplia utilización del concreto mezclado en obra, resulta evidente que forma parte del mismo mercado junto con el concreto premezclado. Al respecto, este Despacho manifiesta que el análisis de sustituibilidad no puede reducirse a establecer la mera participación de los productos en un mercado o de una supuesta amplia utilización de uno de ellos, sino corresponde a como ha sido señalado, que se cumplan otros factores tales como uso, características y precio.

Finalmente, una vez analizado el uso habitual del concreto premezclado y el concreto mezclado en obra, se evidencia que la relación entre estos productos es de complementariedad, más que de sustituibilidad, toda vez que son demandados de forma conjunta por los constructores. Lo anterior se desprende, entre otras circunstancias, de lo señalado por el Gerente de Concretos de Occidente (ARGOS), doctor Andrés Jaramillo Soto, quién señala en su testimonio que tanto el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra son empleados simultáneamente en una obra; al respecto manifiesta: “en algunos casos en una misma obra ellos hacen algunas cosas, nosotros también le entregamos producto, en algunas hacemos todo”.En el mismo sentido, manifiesta el Director del ICPC que “hay obras que utilizan parte en concreto premezclado, parte mezclado en obra, porque en algunos puntos de la obra se puede justificar, en otros no (...)”

Adicional a lo anterior, se observa que generalmente la parte estructural es realizada con concreto premezclado, tal como lo señala el Gerente de Concretos de Occidente, quién refiriéndose a las diferencia en el uso del concreto premezclado y el concreto mezclado en obra señaló: “[d]e pronto que se puede utilizar, pues de pronto se va a utilizar un concreto de 5.000 libraso sea mayor resistencia para hacer una columna y no un andén porque no lo necesita, digamos que estructuralmente la columna debe tener unas condiciones de sopesar el edificio estructurales y el andén no las necesita porque simplemente funciona como un elemento de tránsito, entonces es cómo dependiendo de ese tipo de acciones específicas”.

En el mismo sentido, el Gerente de Metroconcreto (ARGOS) señala que: “…aquellos concretos que yo citaba anteriormente que son de menores resistencias (de 1.000 libras, de 1.500 o de 2.000 libras), en donde ellos sienten que no tienen una importancia estructural entonces deciden hacerlo en obra porque entienden que efectivamente haciendo ese concreto en obra pueden obtener una reducción en costos”. Más adelante, declara que “…el constructor, en determinado momento puede entrar a considerar, equivocadamente, que un concreto de menores resistencias se puede fabricar en obra so pena que de pronto el concreto no le den las resistencias.Sin embargo, es bien válido de que se puede hacer y conozco muchísimos constructores que manejan las dos situaciones y haciendo y apegándose a la normativa sin ningún inconveniente”.

8.3 Otras consideraciones

8.3.1 Carencia de competencia

Aún, si se considerará, en gracia de discusión, –que no lo es-, que el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra forman parte del mismo mercado relevante, resulta forzososeñalar la limitación que en materia de competencia enfrentaría un competidor que decidiera entrar al mercado, así como las limitantes que enfrentarían aquellos que optasen por realizar por su cuenta y riesgo la mezcla de concreto en obra. Lo anterior, por cuanto es evidente la incidencia que tiene la participación de ARGOS en el mercado de cemento.

En primer lugar, es preciso señalar que el cemento, como principal insumo del concreto, repercute sustancialmente en los costos finales de éste; de acuerdo con las cifras remitidas por las intervinientes, el cemento puede llegar a significar alrededor del 35% al 40% en el costo del concreto premezclado. En segundo lugar, se considera que la utilización de cemento depende tanto de las características del concreto qu