REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Resolución 36120 de 2006
(27 Diciembre)
Radicación No. 06016046
“Por la cual se resuelve un recurso de reposición“
EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA
en ejercicio de las funciones legales, en especial las que le atribuye el artículo 11 del Decreto 2153 de 1992 y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que mediante escrito radicado bajo el número 06016046-00 del 17 de febrero de 2006, el doctor MAURICIO VELANDIA presentó denuncia y pidió iniciar investigación administrativa por una supuesta infracción a las normas sobre promoción de la competencia, consagradas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 1302 de 1964 y el Decreto 2153 de 1992, por incumplimiento del deber legal de informar sobre una presunta operación de integración empresarial realizada por las sociedades GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. y DAEWOO COLOMBIA S.A. LIQUIDADA.
SEGUNDO: Que mediante Auto número 4815 de 2006 esta Delegatura resolvió ordenar el archivo del expediente.
TERCERO: Que contra el acto administrativo citado en el considerando anterior, el doctor Mauricio Velandia, mediante comunicación radicada bajo el número 06-016046-00013 de fecha 27 octubre de 2006, interpuso recurso de reposición. El recurso se fundamentó en los siguientes argumentos:
“(…)
“La Superintendencia en el referido auto fundamenta su decisión con base en la ocurrencia del fenómeno de la caducidad. Esta institución jurídica está establecida en el artículo 38 del C.C.A que establece:
‘Salvo, disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas’ (Subrayado nuestro)
“El numeral 15, del artículo 4º, del Decreto 2153 de 1992, al referirse sobre las funciones del Superintendente de Industria y Comercio, establece que:
´Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto’.
“Haciendo una interpretación sistemática sobre las normas trascritas la caducidad que habla específicamente el artículo 38 del C.C.A es sobre la sanción de 2.000 SMMLV que puede imponer el Superintendente por la violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, más no sobre la facultad para iniciar una investigación administrativa y llegar a una decisión de fondo.
“La facultad para iniciar una investigación por la infracción a las normas de promoción de la competencia no caduca porque esta no es una sanción. La investigación es si misma (sic) no es una sanción. La sanción, se insiste, es la especificada en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1999 (sic), es decir, la multa de 2.000 SMMLV. Por tanto, el Superintendente conserva aún competencia para iniciar una investigación y requerir a las investigadas para que avisen la operación y cumplan con este deber legal. Esta facultad del Superintendente no caduca.
“La conducta denunciada es de aquellas denominadas de ejecución continuada o permanente, ya que el estado de integración no avisada entre las empresas GENERAL MOTORS COLMOTORES Y DAEWOO MOTORS COLOMBIA aún persiste. Como se ha manifestado en diferentes comunicaciones aportadas a la investigación y desde la denuncia misma, al día de hoy aún se encuentra la operación jurídica económica en un estado de ‘no aviso’, lo que significa que siguen infringiendo el ordenamiento sin haber saneado esta situación. Con esto se reitera que no puede operar la caducidad sobre una conducta que aún está en ejecución y que no ha sido saneada.
“Al día de hoy la infracción se sigue produciendo ya que la denunciada no ha cumplido con su deber de informar por lo que la Superintendencia (Estado) puede requerirla para que cumpla con su deber y de esta forma la administración tenga la posibilidad de evaluar los efectos anticompetitivos de la conducta.”
Finalmente solicita que se “…revoque el auto por medio del cual la Superintendencia ordenó archivar la investigación administrativa en contra de GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. por la infracción del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 y en su lugar se ordene la apertura de la investigación”.
CUARTO: Que con base en lo dispuesto por el inciso final del artículo 43 del C.C.A, el Auto 4815 de 2006 en su artículo segundo ordenó comunicar el contenido de ese acto administrativo al doctor MAURICIO VELANDIA y a GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. informándoles que contra ese acto no procedía recurso alguno. Sin embargo, esta Entidad en desarrollo del artículo 50 del C.C.A y teniendo en cuenta que el quejoso interpuso recurso de reposición, tramitará el recurso con fundamento en el artículo 48 del C.C.A. que establece: “Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.” (negrillas fuera de texto)
QUINTO: En cumplimiento del artículo 56 del código contencioso administrativo se resolverán todas las cuestiones que planteadas en el recurso. Con tal fin, se responderán los argumentos en el mismo orden en que fueron planteados:
5.1 El recurrente sostuvo que:
“Haciendo una interpretación sistemática sobre las normas trascritas la caducidad que habla específicamente el artículo 38 del C.C.A es sobre la sanción de 2.000 SMMLV que puede imponer el Superintendente por la violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, más no sobre la facultad para iniciar una investigación administrativa y llegar a una decisión de fondo.
“La facultad para iniciar una investigación por la infracción a las normas de promoción de la competencia no caduca porque esta no es una sanción. La investigación es si misma no es una sanción. La sanción, se insiste, es la especificada en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1999, es decir, la multa de 2.000 SMMLV. Por tanto, el Superintendente conserva aún competencia para iniciar una investigación y requerir a las investigadas para que avisen la operación y cumplan con este deber legal. Esta facultad del Superintendente no caduca.”
Según el recurrente, la caducidad se aplica a la sanción pero no se aplica a la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para iniciar una investigación por presunta violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
Sobre el particular corresponde señalar:
a) El Consejo de Estado ha sostenido:
“La caducidad de la acción administrativa es la consecuencia del vencimiento del plazo legal fijado a la Administración para investigar cuando se presenta un hecho que pueda ocasionarla” . (negrillas fuera del texto)
Esta posición también ha sido sostenida por la Sala de Consulta del Consejo de Estado:
“[e]ste precepto legal - refiriéndose a la caducidad - establece condiciones respecto a la oportunidad en el tiempo para el ejercicio de las potestades sancionatorias, de manera que transcurrido el lapso establecido, las autoridades pierden competencia y por tanto, carecen de facultades para imponer sanciones.”. (negrillas fuera del texto)
En igual sentido refiriéndose a la caducidad el Consejo de Estado, sostuvo: “...es la consecuencia del vencimiento del plazo legal fijado a la Administración para investigar cuando se presente un hecho que pueda ocasionarla. (...) La caducidad administrativa, se produce en sede administrativa y se traduce, en lo que respecta a la misma Administración, en la pérdida de la competencia temporal.” (negrillas fuera del texto)
A su vez, la doctrina al referirse a la caducidad ha puntualizado lo siguiente:
“...la acción gubernamental se torna ilícita. En aras de la seguridad jurídica el Estado tiene un límite para ejercer el jus puniendi, fuera del cual las autoridades públicas no pueden iniciarlo o proseguirlo pues, de lo contrario, incurren en falta de competencia por razón del tiempo y violación del artículo 121 de la Carta Política al ejercer funciones que ya no le están adscritas por vencimiento del término.” (negrillas fuera de texto)
b) Son varios los aspectos que el Consejo de Estado ha esclarecido. En primer lugar, que la caducidad es la consecuencia del vencimiento del plazo de la administración para investigar. En segundo lugar, que producida la caducidad la autoridad pierde competencia. Sobre esas bases concluye que no resulta posible investigar un hecho que pueda dar lugar a una sanción.
El argumento del recurrente, entonces, es infundado puesto que, contrario a lo que él sostiene, la caducidad impide investigar y sancionar el hecho susceptible de investigar.
En el presente caso, al haber transcurrido más tres años desde el incumplimiento del deber de informar la operación realizada, caduca la facultad sancionatoria. Por lo tanto, caducó la facultad de investigar el incumplimiento del deber de informar una operación que reúna las condiciones previstas en el artículo 4º de la Ley 155 de 1959. Esta Superintendencia, entonces, por efecto de la caducidad perdió la competencia para investigar la conducta denunciada.
5.2 El recurrente sostuvo que:
“La conducta denunciada es de aquellas denominadas de ejecución continuada o permanente, ya que el estado de integración no avisada entre las empresas GENERAL MOTORS COLMOTORES Y DAEWOO MOTORS COLOMBIA aún persiste. Como se ha manifestado en diferentes comunicaciones aportadas a la investigación y desde la denuncia misma, al día de hoy aún se encuentra la operación jurídica económica en un estado de ‘no aviso’, lo que significa que siguen infringiendo el ordenamiento sin haber saneado esta situación. Con esto se reitera que no puede operar la caducidad sobre una conducta que aún está en ejecución y que no ha sido saneada.
“Al día de hoy la infracción se sigue produciendo ya que la denunciada no ha cumplido con su deber de informar por lo que la Superintendencia (Estado) puede requerirla para que cumpla con su deber y de esta forma la administración tenga la posibilidad de evaluar los efectos anticompetitivos de la conducta.”
Sobre el particular corresponde señalar:
a) El artículo 4º de la Ley 155 de 1959 establece:
“Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000) o más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración.” (negrillas fuera de texto)
La Ley impone a los titulares de las empresas que proyectan integrarse, el deber de informar a la autoridad sobre la operación que reúna las condiciones previstas en esa norma.
Obsérvese que el deber de informar, según la norma, debe cumplirse antes de efectuar la operación. En consecuencia, si una operación que reúna tales condiciones se realiza sin informar a la Superintendencia de Industria y Comercio, se incumple tal deber. La norma consagra un solo deber, esto es, informar la operación antes de ejecutarla. No informarla constituye una infracción de ese deber.
Según el recurrente incumplir ese deber constituye una conducta de ejecución continuada o permanente.
Nótese que sobre una cuestión de hecho similar, el Consejo de Estado, en sentencia de 4 de abril de 2003, sostuvo:
“Entratándose de la sanción por extemporaneidad o de la sanción por no declarar, no se trata de una infracción continuada, sino que su ocurrencia se presenta al día siguiente de la fecha en que se cumple el plazo para presentar la declaración tributaria, esto es por una vez y con respecto a un período gravable, transcurrido el cual, se pasa a un nuevo período y al examen de hechos distintos, completamente independientes del anterior.
El hecho que las normas tributarias establezcan consecuencias diferentes para el momento de presentación de una declaración extemporánea, no indica que se trata de una infracción continuada, porque en todos los casos la sanción surge en el momento del vencimiento del plazo. Otra cosa es que la ley establezca un monto de sanción para situaciones distintas, según haya o no intervenido la administración; será más gravosa la pena para quienes, después de la actividad administrativa (V. gr. Emplazamiento para declarar, inspección tributaria) no cumplen con su deber formal.
En el presente caso, el plazo para presentar la declaración del año gravable 1991 venció el 29 de abril de 1992 y para el año gravable 1992, el 28 de abril (sic) mayo de 1993; luego al expirar el término sin cumplir con la obligación tributaria, se consumó la infracción, ...” (negrillas fuera de texto)
Según el Consejo de Estado, la omisión de declarar ante una autoridad un hecho que debe declararse, no constituye una infracción continuada. Sobre esa base, entonces, la omisión de poner en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio una operación que cumple los presupuestos del artículo 4º de la Ley 155 de 1959, no constituye una infracción continuada.
b) En igual sentido, se pronunció la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución 19017 del 4 de julio de 2003:
“Como quedó visto, el artículo 4 de la ley 155 de 1959 impone a los empresarios la obligación de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio las operaciones de integración que proyecten realizar, cuando quiera que se encuentren bajo los lineamientos especificados por la misma norma.
“Bajo esta perspectiva, la norma independiza dos momentos: El primero, cuando la obligación de informar las integraciones que se proyecten realizar está vigente; y el segundo, cuando dicha obligación ya se ha extinguido, bien sea porque el empresario informó a la Superintendencia de Industria y Comercio la integración que proyecta realizar, o bien porque incumplió con dicha obligación, lo cual se produce al momento de materializarse la integración, habiéndose omitido la obligación de informar la misma a esta Entidad.
“Como consecuencia de lo anterior, el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 4º de la Ley 155 de 1.959 sólo se produce en el segundo momento, pues mientras la integración no se materialice, la condición que genera el incumplimiento de la misma no acaece, toda vez que hasta tanto no se materialice la integración, ésta continuará siendo un proyecto y no se podrá concluir a ciencia cierta que el empresario incumplió con su deber de informar las integraciones que proyecte realizar.
“Así las cosas, dado que la infracción a la norma se presenta cuando la integración se materializa sin que de la misma se haya dado previo aviso a esta Superintendencia, la consecuencia que se sigue es que a partir de ese preciso instante se produce el incumplimiento de la obligación del empresario y es en ese momento en que empieza a correr el término de caducidad administrativa.”
En mérito de lo expuesto este Despacho
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes el Auto 4815 de 2006.
ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor HUGO MAURICIO VELANDIA CASTRO y al doctor PABLO MARIO ROSS NEUHAUS, en su calidad de representante legal de la sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A., entregándoles copia de la misma e informándoles que contra la presente resolución no procede recurso alguno por la vía gubernativa.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá, D.C., a los
El Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia
GUILLERMO JIMÉNEZ MONTIEL
JCA/JCK
Radicación No. 06016046
Notificaciones:
Nombre HUGO MAURICIO VELANDIA CASTRO
Identificación C.C. 79.506.193
Dirección Carrera 11 A N° 94 A 23 / 31 oficina 304
Ciudad Bogotá D.C.
Sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A.
NIT 08600023043
Representante Legal PABLO MARIO ROSS NEUHAUS
Identificación C.E. 275565
Dirección Calle 56 A SUR No. 33 - 53
Ciudad Bogotá D.C.
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Son actos definitivos los que ponen fin a la actuación y hacen imposible su continuación.
Consejo de Estado, en sentencia del 15 de marzo de 2001, M.P. María Elena Giraldo Gómez
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza. Radicación No. 931.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia 3328 de 2001. Magistrado Ponente: Dra. María Elena Giraldo.
OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Hacia una teoría general y una aproximación para su autonomía. Primera Edición. Editorial Legis, página 598.
Consejo de Estado – sentencia del 4 de abril de 2003 - MP: Germán Ayala Mantilla - Secc: 4ta - Ref: 25000232700019990422-01 - Exp: 12922
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