REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Auto 5757 de 2006
(19 Diciembre)
Por la cual se resuelve una solicitud de medidas cautelares
Mediante memorial radicado bajo el número 06-124267 del 12 de diciembre de 2006, la apoderada judicial de la sociedad ALFA LOGISTICS CORP, legalmente constituida y domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., presentó solicitud de medidas cautelares previas y sin oír a la parte contraria, conforme al artículo 31 de la Ley 256 de 1996.
1. ANTECEDENTES
La apoderada solicita a esta Superintendencia decretar como medidas cautelares en contra, tanto de la sociedad ALFA CARGO LIMITADA como de la señora Yolima Pardo Córdoba, que se les: i) prohíba usar en el mercado para la promoción y comercialización de sus servicios, cualquier expresión, palabra, logotipo o símbolo, que reproduzca, imite o evoque el nombre comercial ALFA LOGISTICS, o la marca ALFA LOGISTICS, y en consecuencia, que se le prohíba usar comercialmente expresiones como ALFA LOGISTICS, ALFA BOGOTÁ o simplemente ALFA; ii) obligue a corregir mediante comunicaciones dirigidas a los clientes de ALFA LOGISTICS CORP., todas aquellas manifestaciones que pudieron y pueden estar creando engaño y desviación de la clientela en relación con los servicios de transporte y manejo internacional o nacional de carga prestados por ALFA LOGISTICS CORP.; iii) obligue a informar a los clientes de ALFA LOGISTICS CORP., que no tiene vínculos laborales y comerciales con la empresa para la que trabajó hasta el 9 de octubre de 2006; iv) ordene adoptar otro nombre para identificar la actividad comercial que desarrolla; v) ordene la constitución de una caución para garantizar que se abstendrá de realizar las conductas cuya cesación y prohibición se solicita; vi) decretar de oficio las demás que resulten pertinentes.
2. HECHOS
Como fundamento de su petición, la solicitante señala que la sociedad ALFA LOGISTICS CORP, es una empresa extranjera, organizada bajo las leyes del Estado de Florida, E.U., cuya sucursal en Colombia fue creada mediante escritura pública del 1º de febrero de 2006, con el objeto de prestar los servicios de transporte aéreo, marítimo y terrestre de todo tipo de carga, y de todos los derivados comerciales que de ella se desprendan.
Señala que la sociedad ALFA LOSGITICS CORP., solicitó el registro de la marca ALFA LOGISTICS (mixta), el día 31 de octubre de 2006 ante la Superintendencia de Industria y Comercio, División de Signos Distintivos, en la clase 39 de la Clasificación Internacional de Niza, bajo el número de radicación 06-110641.
Sostiene que la señora Yolima Pardo Córdoba se vinculó laboralmente a la sucursal de la empresa ALFA LOGISTICS CORP desde el día 1º de mayo hasta el 9 de octubre de 2006, en el cargo de gerente comercial. Agrega que el 29 de septiembre del mismo año constituyó junto con su esposo, el señor Jorge Nieto Zamora, la sociedad ALFA CARGO LIMITADA, cuyo objeto principal es la actividad de manejo internacional y nacional de carga.
Afirma que el día 1º de octubre de 2006, la mencionada señora Pardo Córdoba, en su calidad de gerente comercial, envió desde el correo electrónico de la empresa ALFA LOGISTCS, mensajes a los clientes de dicha compañía en los que informaba su nuevo correo electrónico, y una cotización de servicios a la empresa COMTEXCO S.A. para el trámite de una exportación e intermediación aduanera, modificando el logotipo de la citada empresa al incluir la expresión CARGO en la parte inferior del mismo.
Indica que en la semana del 2 al 6 de octubre de 2006, la señora Yolima Pardo viajó a la ciudad de Miami, E.U., con el fin de acompañar a un cliente de ALFA LOGISTCS CORP, sin presentarse a la sede principal de dicha empresa, alegando haber estado incapacitada por enfermedad. Refiere que el día 4 de octubre de 2006, el gerente de la sucursal de la demandante, recibió un correo electrónico del encargado de la agencia marítima en México, con copia a la señora Pardo Córdoba, informando los detalles del embarque de la empresa ALLMARK COMERCIAL DE COLOMBIA LTDA, sin embargo, el día 5 del mismo mes y año, estando en Miami, la señora Pardo envió un correo electrónico al mencionado intermediario, en el que modificó las instrucciones iniciales del embarque y el nombre de la compañía a la que debía hacerse la notificación. Confundido, el agente escribió nuevamente al representante de la sucursal solicitando aclarar la información suministrada.
Añade que el día 9 de octubre de 2006, la señora Yolima Pardo informó verbalmente su intención de renunciar a ALFA LOGISTICS, frente a lo cual le fue solicitado que la hiciera efectiva a partir de ese mismo día, requerimiento que por no ser atendido, trajo como consecuencia su correspondiente despido el día 10 de octubre. Señala que el mismo día, fue recibido en la mencionada empresa un correo de la compañía Rodríguez y Londoño S.A., con quien había contratado el manejo de una carga, confirmando que la aduana y Booking de la misma sería llevado a cabo por ROYALlTY EXIMPORT INC. según lo informado por la señora Yolima Pardo, quien señaló que ALFA LOGISTICS se había dividido en dos y que la carga marítima estaría al frente de ALFA CARGO a partir de la fecha, razón por la cual, cambiaría la compañía encargada del manejo del embarque .
Manifiesta que el día 25 de octubre, la sucursal de la demandante recibió un fax de la empresa GALLIUM DE COLOMBIA en el que informaba que lo relacionado con su carga se había transferido y pagado a la señora Yolima Pardo de ALFA CARGO y que por tanto, no procedería a pagar la factura cobrada por ALFA LOGISTICS CORP.
3. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
- Presupuestos para decretar medidas cautelares
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 256 de 1996“Comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes.”
“Las medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente. En caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la presentación de la solicitud.”
Examinada la norma anterior, para que el decreto de medidas cautelares sea procedente resulta necesario que:
(i) La petición debe provenir de una persona legitimada para presentar tal solicitud.
(ii) Debe estar comprobada la realización de un acto de competencia desleal o la inminencia de la misma, lo cual se demuestra con las pruebas que tenga el funcionario para decidir.
(iii) De acuerdo con la existencia de un peligro grave e inminente del acto de competencia desleal realizado o por realizarse, las medidas cautelares se pueden tramitar por el juez de dos maneras:
-
Cuando exista peligro e inminente, la petición se podrá resolver dentro de las 24 horas siguientes al recibo de la solicitud, sin oír a la parte contraria.
-
Sin que exista peligro grave e inminente, para lo cual basta que se aduzca la realización de un acto de competencia desleal, o su inminencia, escuchando a la parte contraria.
En la presente actuación, la parte solicita se “decrete y ordene la práctica de medidas cautelares previas y sin oír a la parte contraria”, alegando además en su escrito, la existencia de un peligro grave e inminente, situación que lleva al despacho a concluir sin duda que se trata de las medidas previstas en el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 256 de 1996.
a. Legitimación para actuar
1) Legitimación activa
Un presupuesto básico para que sea procedente la orden de cesación provisional de un acto de competencia desleal y, en general, para que el decreto de medidas cautelares sea procedente, consiste en que la petición provenga de una persona legitimada para presentar tal solicitud. En el caso de la ley de competencia desleal, tal legitimación está determinada por los artículos 20 numeral 1 y 21 inciso primero de la Ley 256 de 1996, en armonía con el artículo 3 de la misma norma.
De esta manera, el legitimado para obtener el decreto de medidas cautelares es el afectado por la conducta que se debate, ya sea porque participa en el mercado y sus intereses económicos resultan perjudicados, o bien porque ha demostrado su intención de participar en el mismo y sus intereses económicos resultan amenazados por los actos de competencia desleal que demanda.
Valorado sumariamente el certificado de existencia y representación legal de la sucursal de la sociedad extranjera ALFA LOGISTICS CORP en Colombia, en conjunto con otras pruebas aportadas con la petición de medidas cautelares, tales como facturas de venta, cotizaciones y ofertas de servicios, el despacho puede establecer que dicha sociedad participa en el mercado colombiano a través de su sucursal, en actividades de transporte aéreo, marítimo y terrestre de carga, por lo que se encuentra legitimada activamente para elevar la solicitud en estudio, en aras de proteger sus intereses económicos frente a los actos de competencia desleal expuestos.
2) Legitimación pasiva
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 256 de 1996, “Las acciones previstas en el artículo 20, procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal”.
“Si el acto es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley, deberán dirigirse contra su patrono”.
La norma transcrita no determina la legitimación pasiva de las acciones de competencia desleal en relación con la participación o no en el mercado por parte del sujeto que realiza el acto de competencia desleal, resultando suficiente que éste haya contribuido a su realización. Adicionalmente exige que cuando el acto acusado haya sido realizado por trabajadores o colaboradores de un patrono, la acción debe dirigirse contra éste.
En el presente caso, a pesar de que en el acápite denominado “Medidas Cautelares” la apoderada indica que las cautelas deben ser decretadas en contra de la sociedad ALFA CARGO LIMITADA y de la señora Yolima Pardo, lo cierto es que de los hechos de la solicitud se infiere que la responsabilidad de dicha señora en la realización de las conductas demandadas se hizo en su calidad de administradora de la nueva empresa, constituida en compañía de su esposo. (Fl. 4 -hecho 11-.)
De esta manera, la solicitud interpuesta no puede entenderse dirigida en contra de la mencionada señora como persona natural, sino únicamente en contra de su patrono, tal como lo dispone el artículo 22 de la Ley 256 de 1996.
b. El caso concreto
La solicitud presentada se fundamenta en la supuesta realización de actos de competencia desleal de engaño, desviación de la clientela, explotación de la reputación ajena y prohibición general por parte de la sociedad ALFA CARGO LIMITADA y de su gerente comercial, la señora Yolima Pardo Córdoba derivados del uso de expresiones como ALFA CARGO, ALFA BOGOTÁ o simplemente ALFA confundibles con el nombre comercial ALFA LOGISTICS CORP., al hacer creer a sus clientes que la mencionada señora aún se encontraba vinculada a dicha empresa y que las sociedades ALFA CARGO LIMITADA y ALFA LOGISTICS CORP., constituían una sola compañía.
Así pues, antes de proceder a comprobar la realización de las conductas demandadas, resulta necesario establecer si efectivamente la sociedad ALFA LOGISTCS CORP., es la titular del signo distintivo a que se alude de modo tal que pueda existir la infracción alegada.
En efecto, al cuestionar un acto como de competencia desleal por realizarse mediante la utilización de un signo similar a un nombre comercial aducido como propio, para que con fundamento en ello sea presentada una pretensión judicial, el actor debe demostrar que el uso que ha hecho de tal signo distintivo ha sido no sólo anterior al del accionado, sino también personal, público, ostensible y continuo.
En consecuencia, la prueba de ese uso calificado corresponde a quien alega su existencia y no se refiere únicamente al conocimiento que tenga del mismo, sino al ejercicio real y efectivo de la actividad comercial amparada por tal nombre. En el caso que nos ocupa, si bien son aportadas impresiones de algunas cotizaciones que la solicitante pudo haber enviado a sus clientes, lo cierto es que ninguna muestra su recibo por parte de sus destinatarios ni tampoco de algún negocio que hubiera sido concretado como consecuencia inequívoca de su envío. De esta suerte, de las facturas de venta que fueron aportadas con la solicitud de medidas cautelares y que tienen sello de recibido por parte del cliente se infiere que la solicitante ALFA LOGISTICS CORP. estaría utilizando dicho nombre comercial desde el día ocho (8) de agosto de 2006.
Ahora bien, respecto de la procedencia de medidas cautelares por un acto de competencia desleal o la inminencia del mismo, es importante señalar que de la lectura del artículo 31 de la Ley 256 de 1996 se deduce claramente que para su declaratoria es menester (i) que el acto desleal se esté realizando, es decir, que se trate de una conducta continuada, o (ii) que éste sea inminente, osea que esté próximo a suceder.
Es así como, la anterior afirmación es consecuente con el fin último de la protección del nombre comercial, la cual sólo se da en situaciones en que el signo se encuentra en el mercado, mas no cuando únicamente se presume la fecha en que se empezó a usar dicho nombre sin certeza de que en la actualidad su uso sea real y efectivo por reunir las características arriba mencionadas.
En el presente caso, es cierto que las facturas aportadas con la solicitud hacen presumir que el accionante comenzó a utilizar el nombre comercial ALFA LOGISTICS CORP. desde el día ocho (8) de agosto de 1998. Sin embargo, en el expediente no obran pruebas que señalen, por lo menos en apariencia, que en la actualidad el uso de dicho signo se presente de forma personal, pública, continua y ostensible, radicando su titularidad en cabeza de la actora, pues la factura de venta más reciente que obra en el escrito de medidas cautelares es del día veintisiete (27) de octubre del presente año, sin que se encuentre acreditado dicho uso desde la mencionada fecha hasta la presentación de la presente petición cautelar.
Así las cosas, al no encontrase demostrado el uso actual del nombre comercial en que la sociedad ALFA LOGISTICS CORP. apoya sus pretensiones cautelares, sin necesidad de entrar en otros análisis sobre las conductas mismas desplegadas se procederá a negar el decreto de las medidas requeridas.
En mérito de lo expuesto, este despacho
DECIDE
Denegar la solicitud de medidas cautelares radicada por la sucursal de la sociedad ALFA LOGISTICS CORP bajo el número 06-1242670 del 12 de diciembre de 2006.
NOTIFÍQUESE POR ESTADO
El Superintendente de Industria y Comercio,
JAIRO RUBIO ESCOBAR
Notificación:
Doctora
MARÌA JOSÉ LAMUS BECERRA
C.C. 51.984.933 de Bogotá
T.P. 81.592 del C.S de la J.
Apoderada
ALFA LOGISTICS CORP.
Carrera 13 No. 37-43 Piso 12
Bogotá D.C.
Artículo 20 numeral 1º de la Ley 256 de 1996. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al accionante. El accionante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley”. (La remisión debe hacerse al artículo 31 de la Ley 256 de 1996).
Artículo 21. Legitimación activa. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley.
Artículo 3. Ámbito subjetivo de aplicación. Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.
La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.
Folios 71 a 136.
“Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de ‘actos de competencia desleal’ siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales”. (Ley 256 de 1996, art 2º).
TJCA, Proceso 17-IP-97, 3-IP-97.
TJCA, Proceso 59-IP-2000.
Folios 105, 106 y 108.
Folio 71.
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