EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el numeral 5 del artículo 2º del decreto 2153 de 1992 y
CONSIDERANDO
PRIMERO:Que el 15 de julio de 2004, la señora María Antonieta López Ochoa radicó ante esta Superintendencia un escrito a través del cual presentó denuncia formal en contra de la sociedad Bellsouth Colombia S. A., en adelante Telefónica Móviles Colombia S. A. como actualmente se denomina, por considerar que no se satisfizo el incentivo anunciado por dicha empresa mediante los volantes o cupones de la promoción “Club Bellsouth” destinados a obtener un 15% de descuento en el establecimiento Frisby, puesto que no se indicaba la existencia de restricciones relacionadas con los menús infantiles y las bebidas, para los que no se aplicó el citado descuento en una compra realizada el 27 de junio de 2004 en el establecimiento de Frisby localizado en el Centro Comercial Andino de la ciudad de Bogotá, D. C.
SEGUNDO:Que el 31 de agosto de 2004, este Despacho inició, mediante solicitud de explicaciones, la correspondiente investigación administrativa en contra de la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A., por la presunta violación de lo previsto en los artículos 14 y 16 del decreto 3466 de 1982 y en el Capítulo Segundo del Título II de la Circular Única de esta Superintendencia, modificada por la Circular Externa No. 11 de 2002.
TERCERO:Que el 13 de septiembre de 2004, la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A. respondió la solicitud de explicaciones formulada por este Despacho, precisando que el hecho de que no se otorgara el descuento anunciado en el respectivo volante no se debió a un problema en el suministro de información por su parte, sino que se obedeció exclusivamente a un error del personal del establecimiento de Frisby que atendió el pedido de la quejosa, lo que corrobora adjuntando una comunicación suscrita por el señor Juan Diego López Hoyos, Director Nacional de Mercadeo de Frisby, en el que ratifica lo aseverado por el operador.
CUARTO:Que, en consideración a la respuesta suministrada a la solicitud de explicaciones, el 13 de octubre de 2004 se requirió a la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A. para que aportara la siguiente información:
“1.-Copia del manual, instructivo o documento a través del cual la sociedad Bellsouth Colombia S. A. y Frisby determinaron las condiciones y modalidades que serían tenidas en cuenta para hacer efectivos los descuentos ofrecidos mediante los volantes o cupones de la promoción “Club Bellsouth”.
2.-Relación detallada de los volantes o cupones de la promoción “Club Bellsouth” destinados a obtener un 15% de descuento en los establecimientos de Frisby que se hayan hecho efectivos desde el lanzamiento de la promoción, con indicación detallada de las compras efectuadas por el cliente en cada caso, el valor total de la factura y el descuento aplicado, para lo cual deberán allegarse copias de las respectivas facturas.”.
QUINTO:Que el doctor Darío Arango Díez, en calidad de representante legal de la sociedad investigada, a través de escrito fechado el 25 de octubre de 2004 solicitó la ampliación del plazo fijado por esta Superintendencia para atender el requerimiento al que se hiciera referencia en el considerando anterior; petición que fue respondida favorablemente mediante comunicación del 27 de octubre de 2004 en la que se señaló el 9 de noviembre siguiente como fecha límite para contestar.
SEXTO:Que el 9 de noviembre de 2004, el doctor Arango Díez atendió el requerimiento formulado el 13 de octubre de 2004, aportando una serie de documentos que individualizó de la siguiente manera:
“1.-Copia del instructivo a través del cual la empresa Reconocimientos S. A., en su calidad de contratista de Bellsouth Colombia S. A., le informó a la empresa Frisby las condiciones a tener en cuenta para hacer efectivos los descuentos ofrecidos mediante la presentación de los cupones correspondientes al Club Bellsouth.
2.-Copia del instructivo enviado por el Equipo de Mercadeo Nacional de Frisby a todos sus puntos de venta a nivel nacional, donde se informó (sic) las condiciones a tener en cuenta para hacer efectivos los descuentos ofrecidos mediante la presentación de los cupones correspondientes al Club Bellsouth.
3.-Relación de los cupones correspondientes al Club Bellsouth, respecto de los cuales se aplicó el descuento del quince por ciento (15%) en las compras efectuadas en los puntos de venta de Frisby, donde se puede identificar el detalle de cada compra, su monto y el valor del descuento reconocido. (…)”.
SÉPTIMO:Que en relación con los argumentos expuestos por la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A., este Despacho efectúa las siguientes precisiones:
En primer lugar, debe señalarse que la presente investigación no se refiere a la totalidad de la publicidad relacionada con los cupones de descuento del denominado “Club Bellsouth”, sino que se contrae exclusivamente a la posible violación de las normas sobre información y publicidad, deducida a partir del hecho de que, al parecer, en la información suministrada con los volantes destinados a obtener un 15% de descuento en el establecimiento Frisby, no se habría indicado la existencia de restricciones relacionadas con los menús infantiles y las bebidas, respecto de los cuales no se aplicaría la citada rebaja, o bien porque, ante la inexistencia de tal restricción, se habría dejado de satisfacer integralmente el incentivo ofrecido al no otorgarse el descuento anunciado al monto total de la compra.
Precisado lo anterior, es oportuno advertir que con base en la información suministrada por la sociedad investigada en su respuesta a la solicitud de explicaciones y, posteriormente, al atender el requerimiento de información adicional formulado por esta entidad mediante el aporte del “Instructivo punto de venta”, se pudo establecer que la aplicación del incentivo ofrecido, consistente en un 15% de descuento en los establecimientos de comercio “Frisby”, no contaba con restricciones adicionales a las señaladas en el cupón entregado a los suscriptores miembros del “Club Bellsouth”, cuyo contenido era el siguiente:
Resulta claro, entonces, que dentro de las condiciones que limitaban el acceso al incentivo no se encontraba ninguna relacionada con el tipo de producto adquirido en el establecimiento, como sería el caso de los menús infantiles o las bebidas, motivo por el cual debe descartarse que, en el presente evento, la sociedad investigada haya pretermitido su deber de suministrar una información veraz, amplia y suficiente acerca de las condiciones de la promoción a la que se ha hecho recurrente mención en esta providencia.
Así las cosas, el estudio habrá de contraerse a la presunta infracción del precepto normativo contenido en el artículo 16 del decreto 3466 de 1982, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Art. 16._ Propaganda comercial con incentivos. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio, los productores serán responsables ante los consumidores, en los términos de los artículos 31 y 32 de este decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas, y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie, en los siguientes casos:
a. Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por el hecho de que no se satisfagan los incentivos al consumidor en la oportunidad indicada para ello o, a falta de indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial.
b. Cuando con la propaganda de que trata el presente artículo, se induzca o pueda inducirse al consumidor respecto del precio, calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo, lo cual se entenderá por el hecho de que, simultáneamente con el ofrecimiento, de los incentivos y hasta seis (6) meses después del retiro del ofrecimiento de éstos, se aumente el precio del bien o servicio, así como por el hecho de que por el incentivo, o a la par con éste, se afecte desfavorablemente la calidad o la idoneidad del bien o servicio.
Para efectos de lo dispuesto en este artículo, en la propaganda se indicará la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos.”.
En efecto, el probable desconocimiento de las normas sobre propaganda comercial con incentivos, se deduce del hecho de que no se presentó una falencia en torno a la información suministrada por el anunciante, sino que se dejó de satisfacer adecuadamente el incentivo ofrecido.
Esta última afirmación es ratificada ampliamente por la sociedad investigada, que lejos de desconocer la ocurrencia de los hechos narrados en la denuncia que motivó el inicio de la presente actuación, ha concurrido a aceptarlos integralmente, advirtiendo que la insatisfacción del incentivo ofrecido obedeció exclusivamente al hecho de un tercero.
Siguiendo este derrotero, en el entendido de que la sociedad investigada esgrime como causal de exoneración de responsabilidad por la posible infracción a las disposiciones sobre publicidad e información, incluidas por supuesto las relacionadas con la propaganda comercial con incentivos, la realización de la conducta por parte de un tercero, deberá examinarse a continuación dicho aspecto teniendo en cuenta que de acuerdo con lo normado en el artículo 16 del decreto 3466 de 1982, “…los productores serán responsables ante los consumidores, en los términos de los artículos 31 y 32 de este decreto…”.
Y es que son estas últimas disposiciones citadas las que de manera inequívoca fijan los criterios de responsabilidad por la propaganda comercial así como las causales taxativas de exoneración, al señalar que “Todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponde a la realidad o induzca a error al consumidor.” y que “El productor solo podrá ser exonerado de responsabilidad cuando demuestre que la marca, la leyenda o la propaganda comercial fue adulterada o suplantada sin que hubiese podido evitar la adulteración o suplantación.”.
Visto lo anterior, resta analizar si la justificación argüida por la sociedad investigada se enmarca dentro de la circunstancia de exoneración que viene de transcribirse, de acuerdo con la cual sólo es posible liberar de responsabilidad al productor en los eventos en que la propaganda comercial haya sido adulterada o suplantada, sin que aquél pudiera impedirlo.
En el asunto sub exámine, revisadas y valoradas cuidadosamente las explicaciones suministradas por la sociedad investigada, no se evidencia asomo alguno de adulteración o suplantación de la propaganda comercial, sino el simple incumplimiento en la satisfacción integral del incentivo anunciado, por parte de quien debía cumplir con tal cometido.
Ahora bien, que tal proceder pueda excusar a la sociedad investigada, es una tesis que en modo alguno comparte este Despacho.En efecto, mal puede pretenderse que la actividad desplegada por quien debía satisfacer el incentivo, en el sentido de variar las condiciones del mismo y por ende procurar tan solo su cumplimiento parcial, lo que por supuesto equivale a su inobservancia, pueda liberar de responsabilidad al proveedor, pues es sobre éste, precisamente, que recae integralmente la obligación de responder por la propaganda comercial que emplee, tal como lo prescriben de manera incontestable los artículos 31 y 32 del decreto 3466 de 1982 antes citados.
No podría ser de otro modo, puesto que prohijar una proposición como la expuesta por el sujeto pasivo de la presente actuación, no sólo desconocería de manera flagrante la normatividad aludida en precedencia, sino que además equivaldría a amparar la protuberante vulneración de los derechos del consumidor frente al incumplimiento de la propaganda comercial con incentivos, al cubrir con un manto de impunidad el quehacer tanto del productor, quien se exoneraría sobre la base de la acción de un tercero, como el de este último a quien no es posible perseguir con fundamento en las disposiciones vigentes que regulan la materia, precisamente por no ostentar aquella calidad.
Tal desafuero fue precisamente el que pretendió evitar el legislador de excepción a través de los pluricitados cánones del decreto 3466 de 1982, mediante los cuales se atribuyó inequívocamente al productor, la responsabilidad por la propaganda comercial.
Corolario de lo expuesto en las precedentes consideraciones, es que se produjo la infracción a las normas sobre propaganda comercial con incentivos por parte de la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A.
7. 1. Sanción
Se encuentra establecida, como quedó visto, la violación de lo preceptuado en artículo 16 del denominado Estatuto de Protección al Consumidor.Como consecuencia, al tenor de lo previsto por el artículo 32 del decreto 3466 de 1982 y el párrafo “a” del artículo 24 ibídem, se impondrá a la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A., una sanción pecuniaria en favor de la Nación por la suma de once millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil pesos ($11.445.000.oo), equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes, monto al que se llega luego de analizar la naturaleza de la infracción, los medios empleados para la divulgación de la propaganda comercial con incentivos y el correlativo número potencial de destinatarios de la misma, así como la referencia a un único caso documentado de insatisfacción del beneficio ofrecido.
En mérito de expuesto, este Despacho,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO:Imponer a la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A., una sanción pecuniaria por la suma de once millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil pesos ($11.445.000.oo), equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.
PARÁGRAFO:El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 050-00110-6 código rentístico No. 03 o a nombre del DTN – Superintendencia de Industria y Comercio, NIT. Tesoro Nacional 899.999.090. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución.El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO:Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al doctor Darío Arango Díez, en su condición de representante legal de la sociedad Telefónica Móviles Colombia S. A., o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma y advirtiéndole que contraellaprocedeelrecurso de reposición interpuesto ante el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación.
NOTIFÍQUESEY CÚMPLASE
Dada en Bogotá D. C.,
El Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor
SAMUEL DÍAZ ESCANDÓN
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Artículos 14 y 16 del decreto 3466 de 1982 y Capítulo Segundo del Título II de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, modificada por la Circular Externa No. 011 de 2002.
“Como puede corroborarse en la copia del tiquete que se adjunta (…), se evidencia que por compras efectuadas en cualquiera de los establecimientos Frisby allí señalados, el comprador obtenía un descuento equivalente al quince por ciento (15%) sobre la suma pagada, siempre que fuera antes del 30 de septiembre de 2004, que no se acumulara con otras ofertas y que no se tratara de un servicio solicitado a domicilio. (…) De acuerdo con lo anterior, el cliente debía acercarse al establecimiento de Frisby con el cupón correspondiente, siempre que cumpliera con las condiciones arriba señaladas, donde se haría acreedor al descuento del quince por ciento (15%) sobre la suma pagada por la adquisición de los productos vendidos en el restaurante antes mencionado.” (Folio 8).
“Para el usuario disfrutar de los beneficios que aparecen en cada cupón sólo debe presentar en el momento de la compra el bono correspondiente a su establecimiento. (…) En cada bono aparece la oferta comercial, vigencia y restricciones planteadas por cada marca.” (Folio 19).
Folios 4 y 11.
Circular Única. Numeral 2.1.2.1 Propaganda comercial con incentivos.
Se entiende por propaganda comercial con incentivos, todo anuncio dirigido al público en general o a un sector específico de la población, en el cual se ofrece en forma temporal, la comercialización de productos o servicios en condiciones más favorables que las habituales las cuales pueden consistir en el ofrecimiento a través de cualquier medio de divulgación o sistema de publicidad de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas, dinero o de cualquier retribución en especie, con el fin de inducir o hacer más atractiva la compra de un producto o servicio determinado.
Artículo 31 del decreto 3466 de 1982.
Artículo 32 del decreto 3466 de 1982.
Adulterar:Viciar, falsificar algo. Diccionario de la Real Academia Española.
Suplantar: Falsificar un escrito con palabras o cláusulas que alteren el sentido que antes tenía. Diccionario de la Real Academia Española.
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