RESOLUCIÓN 11554 DE MAYO 23 DE 2005

REPÚBLICA DE COLOMBIA

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se resuelve un recurso de apelación

EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROMOCION DE LA COMPETENCIA
En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 11 numeral 9 del Decreto 2153 de 1992 y

 CONSIDERANDO:

 PRIMERO: Que la Cámara de Comercio de Valledupar inscribió el 28 de febrero de 2005 bajo el número 14.198 del libro IX de registro mercantil, el acta No. 049 del 17 de febrero de 2005 de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad Electrificadora del Cesar S.A, en la cual se nombró liquidador.

SEGUNDO: Que mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2005 en la Cámara de Comercio de Valledupar, el doctor William Gilberto Díaz Bermúdez, actuando en nombre y representación del doctor Víctor Hugo Martínez González, interpuso recurso de reposición contra la inscripción número 14.198 del acta No. 049 referida en el considerando anterior.

TERCERO: Que mediante resolución No. 569 del 11 de marzo de 2005, la Cámara de Comercio de Valledupar resolvió el recurso de reposición, revocando la inscripción número 14198 del 28 de febrero de 2005, por deficiencias en la convocatoria y el quórum, para lo cual argumentó, en síntesis,lo siguiente:

“Como se observa, según el Art. 128 (sic) de los estatutos de la sociedad, citados anteriormente, señalan que cuando “hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio la convocatoria se hará cuando menos con 15 días hábiles de anticipación, (subrayado fuera de texto). Al examinar la convocatoria realizada por el gerente liquidador en el Diario EL PILON de fecha 10 de febrero de 2005, página 3, se observa claramente que en el punto 4 del orden del día ‘consideración y aprobación de estados financieros a 31 de diciembre de 2004’ por lo que la convocatoria debió realizarse con quince días hábiles de anticipación a la fecha de reunión y no con cinco días como se desprende del análisis de la fecha de realización de la asamblea.

Así las cosas, no cabe la menor duda de que la asamblea extraordinaria realizada el 27 de febrero de 2005,cuyos actos constan en el acta No. 049, violó el Art. 28 de los estatutos de la sociedad al igual que el Art. 424 del Código de Comercio, circunstancia que impide el registro de la referida acta en la Cámara de Comercio. (...)

[E]ste despacho procedió luego a la verificación de los mismos, observándose que no se dio cumplimiento a los presupuestos del Art. 68 de la Ley 222/95, que señala que las asambleas deliberarán con un número plural de socios que representen por lo menos la mitad más uno de las acciones suscritas, salvo que los estatutos se pacte un quórum inferior.(...)

No cabe la menor duda de que la nación solo puede ser representada exclusivamente por funcionarios de planta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y en el caso que nos ocupa la ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A. E.S.P. ENLIQUIDACION, es una empresa de servicios públicos donde la nación tiene participación accionaria y en la asamblea extraordinaria convocada, en caso que se hubiera acatado el Art. 28 de los estatutos de la sociedad y el Art. 424 del Código de Comercio, la nación solo podía ser representada como ya se dijo por funcionario de planta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que no es admisible la presencia de un representante del Ministerio de Minas y Energía, con lo cual se perfeccionó de forma irregular la pluralidad de que habla el Art. 68 de la Ley 222/95, y el Art. 31 de los estatutos de la sociedad por lo que no se puede predicar que la asamblea extraordinaria se llevó a cabo con un número plural de personas que represente por lo menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas deficiencia que igualmente, impide el registro de dicho documento en la Cámara de Comercio.”

CUARTO: Que mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2004, la doctora AndreaOrtegón López, actuando en calidad de mandataria judicial de laNación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, interpuso recurso de apelación contra la resolución No. 569 del 11 de marzo de 2005.

QUINTO: Que el recurso al que hace referencia el considerando anterior se fundamentó de la siguiente manera:

“III CONSIDERACIONES

De conformidad con lo expuesto en la Resolución 569 el 11 de marzo de 2005 por la Cámara de Comercio de Valledupar, existen principalmente dos consideraciones que dan lugar a la adopción de la medida contenida en la citada Resolución a saber:

3.1. Requisitos de Validez de la Convocatoria

La Cámara de Comercio de Valledupar consideró violado el artículo 28 de los estatutos de la sociedad al igual que el artículo 424 del Código de Comercio que son el mismo tenor y disponen “(...) Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria se hará, cuando menos con quince días hábiles de anticipación. En los demás casos, bastará una antelación de cinco días comunes” debido a que en la Convocatoria efectuada por el señor Víctor Hugo Martínez, se estableció en el numeral 4° del orden del día, la aprobación de estados financieros que requerían la convocatoria a la Asamblea con almenos quince (15) días hábiles de antelación.

En efecto, la Cámara manifiesta que “(...) si la convocatoria se realizó el 10 de febrero de 2005 y la Asamblea se llevó a cabo el día 17 de febrero de 2005, la misma se efectuó con una antelación menor de quince días hábiles a la fecha de realización de la Asamblea (...)”

3.2. Indebida Conformación del Quórum Deliberatorio por Falta de Pluralidad.

Considera la Cámara que “(...) no se dio cumplimiento a los presupuestos del artículo 68 de la Ley 222 de 1995, que señala que las Asambleas deliberan con un número plural de socios que representen por lo menos la mitad más uno de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior”

En este sentido la Cámara señala que en la Asamblea “participaron los señores Carlos Caycedo Franco en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ante la Asamblea General de Accionistas de la Electrificadora del Cesar S.A. ESP, en Liquidación y Carlos Meza Guarnizo, en representación del Viceministro encargado de las funciones del Despacho del Ministerio de Minas y Energía, lo cual a voces del artículo 24 de la Ley 819 de 2003, es improcedente ya que dicha disposición reza en forma taxativa: “Representación de los intereses de la Nación en Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. En las asambleas y juntas directivas de las empresas de servicios públicos en las cuales la Nación tenga participación accionaria, los intereses de la Nación serán representados por funcionarios de la planta de personal de Ministerio de Hacienda y Crédito Público (...)” por lo que consideró no admisible la presencia de un representante de Minas y Energía, con lo cual se perfeccionó en forma irregular la pluralidad de que habla el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 31 de los estatutos de la Sociedad”.

IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

4.1. Requisitos De Validez de la Convocatoria

Con respecto a los argumentos expuestos en el numeral 3.1. anterior, es preciso establecer que si bien es cierto que en la convocatoria se expresó que uno de los puntos a tratar en la mencionada Asamblea sería la revisión y aprobación de los estados financieros, también lo es que debido a que durante la Asamblea dicho punto fue excluido del orden del día, la ineficacia que por este hecho se generaría quedó subsanada y, por lo tanto, no puede predicarse que ello invalida las decisiones adoptadas en la Asamblea.

En efecto, el artículo 425 del Código de Comercio establece que “La asamblea extraordinaria no podrá tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día publicado (...)” lo cual no impide que se excluyan algunos de los temas del orden del día que no se consideran pertinentes.

Lo anterior se ve reforzado en dos hechos a saber:

• El hecho de que la ley prevea que en la misma asamblea extraordinaria se pueden tratar temas diferentes a los incluidos en el orden del día si así lo decide la misma asamblea, una vez agotado el orden del día y con una mayoría determinada.
• El espíritu del Legislador al consagrar la previsión de los artículos 424 y ss del Código de Comercio, es proteger los derechos de los accionistas en el momento de la celebración de asambleas extraordinarias. En este sentido, lo que se busca es que las decisiones adoptadas por los accionistas sean totalmente transparentes e informadas.

Así, lo afirma el profesor Narváez al referirse al contenido del orden del día y su propósito: “El orden del día es la relación discriminada de los temas que se someterán a estudio y decisión de la junta o asamblea de asociados. Su inserción en la convocatoria tiene estos fines: 1. da a conocer de antemano la agencia de las deliberaciones y permite a los asociados prepararse para opinar y votar a conciencia, o por lo menos con algún conocimiento de causa. 2 determina la prioridad de los asuntos que serán estudiados. 3. delimita en principio, las cuestiones sobre las cuales ha de pronunciarse el órgano máximo, con exclusión de cualquiera otra no relacionada allí. Sin embargo, es apenas natural que la junta de socios o asamblea de accionistas pueda ocuparse también de asuntos que sean una consecuencia necesaria de los expresados en el orden del día, siempre que estos tengan íntima relación con aquellos (...)”

De lo anterior se desprende que lo que se hizo en la Asamblea del 17 de febrero de 2005, en lugar de vulnerar los derechos de los accionistas lo que hizo fue protegerlos, toda vez que como no se había contado con la información necesaria para tomar una decisión informada y juiciosa con respecto a los estados financieros, este tema fue excluido del todo del orden del día, subsanando de esta forma el yerro en que incurrió el Liquidador al realizar la convocatoria en la forma anteriormente descrita.

En efecto, una vez modificado el orden del día, con la anuencia de la totalidad de las acciones representadas en la Asamblea que corresponden a más del 80% de las acciones emitidas, quedó totalmente subsanado el error de la convocatoria y a partir de este momento fue válido sesionar y decidir.

Dentro de este contexto, la convocatoria no requería 15 días hábiles de antelación por lo cual no se puede argumentar como causal para revocar la inscripción del Acta 049 de Febrero 17 de 2005, por no ser violatoria ni de los Estatutos ni del artículo 424 del Código de Comercio.

Por lo demás, cabe resaltar que quien convoco a la Asamblea fue el Liquidador de la época, señor Víctor Hugo Martínez quien ha sido el impugnante de acto por indebida convocatoria alegando su propia culpa, actuación que contraviene el principio general del derecho según el cual nadie puede alegar su propia culpa a su favor.

Con respecto a dicho principio general la HO. Constitucional ha dicho:

“¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícita no se halla en ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento extrasistemático? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen. No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fé entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fe como pauta de conducta debida en todas las actuaciones, tanto de lasautoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir- el primero- la repetición de lo que se ha pagado “por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir alacto o contrato. Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de divorcio aquella en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe” (Negrillas fuera del texto original)

Adicionalmente, es necesario tener en cuenta la calidad especial que detentaba el señor Víctor Hugo Martínez en el momento de hacer la convocatoria pues éste era Liquidador de la Electrificadora y como tal tenía la calidad de administrador de la misma en los términos del artículo 22 de la Ley 222 de 1995, que establece que “Son administradores el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes deacuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones” (negrilla fuera del texto original). En este sentido y como administrador de la Sociedad, al señor Víctor Hugo Martínez se le exigía el deber legal de “(...) obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de una buen hombre de negocios (...)”, diligencia que claramente no tuvo al Convocar a los accionistas a revisión y aprobación de los estados financieros sin la debida antelación exigida para ello.

Así las cosas y teniendo en cuenta la calidad profesional del señor Víctor Hugo Martínez, se pone de presente que al convocar la mencionada Asamblea con la inclusión en el Orden del Día de la aprobación de estados financieros, y posteriormente alegar dicha indebida citación como causal para solicitar la revocatoria de la mencionada Asamblea, el Liquidador, persona de especial experiencia profesional en la materia, a quien por ley se le exige la diligencia calificada de un buen hombre de negocios, acude a su propia culpa como fundamento para la interposición del recurso de reposición y en subsidio apelación, lo cual a la luz de nuestro ordenamiento legal noes posible.

4.2. Indebida Conformación del Quórum Deliberatorio por Falta de Pluralidad

Con respecto a los argumentos invocados por la Cámara de Comercio de Valledupar, a los cuales se hace relación en el numeral 3.2 de este documento es necesario resaltar que en la citada Asamblea sí se dio cumplimiento al Art. 68 de la Ley 222 de 1995, toda vez que las acciones de propiedad del Ministerio de Minas fueron representadas por el Dr. Carlos Eduardo Meza Guarnizo, funcionario de planta Ministerio de Hacienda y Crédito Público con poder del Viceministro de Minas y Energía, encargado de las funciones del despacho del Ministerio de Minas y Energía; y las Acciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público fueron representadas por el Dr. Carlos Darío Caicedo Franco, también funcionario de planta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con lo cual se sesionó y decidió válidamente conforme a lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, el artículo 31 de los estatutos de electreocesar y el artículo 24 de la Ley 819 de 2003, es decir con la pluralidad requerida por la Ley.

Comprobado el cumplimiento estricto de las disposiciones antes citadas, cae por su base el argumento de la falta de pluralidad para tomar las decisiones en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Electrificadora del Cesar celebrada el 17 de febrero de 2005.

VI. CONCLUSIONES:

Podemos concluir entonces, que el Acta 049 de 2005 de la Asamblea de Accionistas de la Electrificadora del Cesar S.A. ESP, en liquidación cumple con las disposiciones del ordenamiento legalvigentes y, por lo tanto, no puede sustraerse la Cámara de Comercio de Valledupar de inscribir las decisiones legalmente adoptadas en el registro a su cargo.

Así, rebatidas las consideraciones que tuvo en cuenta la Cámara de Comercio para revocar la inscripción del Acta N° 049 de 2005 de la Asamblea de Accionistas de la Electrificadora del Cesar S.A. ESP, en Liquidación, y aportados los documentos que prueban la condición de funcionarios de planta de los representantes del Ministerio de Minas y Energía y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en esta última entidad, y la constancia en el Acta de que se modificó el Orden del Día para excluir la aprobación de estados financieros, no queda más que colegir que la inscripción inicial fue totalmente ajustada a derecho y que debe proceder el órgano competente a revocar la Resolución 569 de Marzo de 2005 y confirmar la inscripción del Acta 049 varias veces citada...”.

SEXTO: Que para resolver, se considera lo siguiente:

1. Naturaleza de las cámaras de comercio

Las cámaras de comercio son entidades sin ánimo de lucro, de naturaleza corporativa y gremial, encargadas de llevar principalmente los registros públicos, función que ha sido asignada por el legislador con base en la facultad que tiene para disponer que un determinado servicio o función pública sea prestado por un particular bajo las normas que para el efecto disponga, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 de la Constitución Política.

Para el ejercicio de esta función pública, las cámaras de comercio deben regirse por la competencia propia de las autoridades administrativas, por consiguiente, sus actuaciones deberán comprender los principios de celeridad, eficacia y buena fe; este último presupuesto se presumirá de todas las actuaciones que adelanten los particulares ante las autoridades públicas.

Así mismo, las cámaras deben ceñirse a lo expresamente consagrado en el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121 de la Constitución:

“Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

 2. Control de legalidad que ejercen las cámaras de comercio

Para determinar la competencia de las cámaras de comercio en materia de registros públicos, se hace necesario establecer claramente las facultades que le han sido asignadas, así como el límite de sus funciones.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el inciso primero del numeral 1.4.1, capítulo primero del título VIII de la Circular Unica proferida por esta Entidad, dispone que:

“Las cámaras de comercio deben abstenerse de efectuar la inscripción de los actos, libros y documentos cuando la ley los autorice a ello. Por lo tanto, si se presentan inconsistencias de orden legal que por ley no impidan la inscripción, ésta se efectuará. Así mismo, deberán abstenerse de registrar actos o decisiones ineficaces o inexistentes, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 897 del código de comercio.” (Negrillas fuera de texto).

Así las cosas, las cámaras de comercio verificarán que los documentos que se alleguen para su registro no reúnan vicios de ineficacia, inexistencia o que por expresa disposición legal no puedan ser inscritos. Para el efecto, el artículo 897 del Código de Comercio establece:

“Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.”

A su vez, el artículo 898 del referido Código prescribe:

“(...) Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.”

En consecuencia, se entiende que es ineficaz el acto que no produce efectos por expresa disposición legal einexistente el acto que no reúne los requisitos de ley para su formación.

Puede concluirse entonces, que el legislador ha investido a las cámaras de comercio de un control de legalidad, totalmente taxativo, restringido, reglado y subordinado a lo prescrito en la ley, pudiendo solamente verificar un acto sujeto a registro o abstenerse de efectuar una inscripción, por vía de excepción, únicamente cuando la ley las faculte para ello, cuando dichos actos adolecen de ineficacia o inexistencia, como lo plantea el Consejo de Estado, en sentencia del 3 de octubre de 1994, expediente 2838:

“Proceder al registro de actos jurídicos que adolecen de ineficacia o inexistencia es un contrasentido jurídico, pues se le dan efectos a los que por ley no pueden tenerlos.”

Debe resaltarse que este control de legalidad es eminentemente formal y no discrecional, por lo cual si en un momento dado un documento reúne todos los requisitos de forma pero presenta otra clase de vicios, las cámaras de comercio deben proceder al registro, pues no tienen la potestad para decidir sobre determinadas materias que son de competencia exclusiva de los jueces, y por la misma razón no están autorizadas para examinar y controlar la ilegalidad de los actos que son objeto del mencionado registro.

3. Valor probatorio y autenticidad de las actas

El artículo 189 del Código de Comercio consagra:

“Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por las mismas o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso. La copia de las actas, autorizadas por el secretario o algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas.”

De lo que se colige que el acta constituye el documento idóneo para dejar constancia de los hechosocurridos en una reunión y en especial de las decisiones adoptadas.

En este sentido, las cámaras de comercio por expresa disposición legal, para el ejercicio del control de legalidad, deben atenerse a lo señalado en la copia de las actas sujetas a registro.

De igual manera, según lo dispuesto en el citado artículo 189, para que el acta se encuentre dotada de valor probatorio y autenticidad, debe reunir los requisitos formales consagrados en la misma norma, como son la firma del presidente y del secretario de la reunión o la respectiva constancia, así como la aprobación del texto de acta, lo cual también deberá ser verificado por las cámaras de comercio.

4. Convocatoria

En materia de ineficacia, debe analizarse lo dispuesto en los artículos 186 y 190 del Código de Comercio.

En este orden de ideas, el artículo 186 señala: “Las reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429.”(Negrilla fuera de texto).

Así mismo, el artículo 190 determina: “Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el 186 serán ineficaces;(...).”

De esta manera, las cámaras de comercio deben verificar que el acta no reúna vicios de ineficacia, observando principalmente los presupuestos de domicilio, convocatoria y quórum, conforme a las normas anteriormente citadas.

Teniendo en cuenta que la inscripción número 14.198 del 28 de febrero de 2005 fue revocada, por cuanto la convocatoria a la asamblea extraordinaria del 17 de febrero de 2005 no se ajustó a lo previsto en los estatutos, este Despacho debe proceder a verificar si se dio cumplimiento a dicho presupuesto.

Para la verificación del requisito de convocatoria, es necesario tener en cuenta que su finalidad principal, es dar a conocer a los asociados de la reunión que se va a realizar, con el objeto de que asistan personalmente o a través de apoderado y puedan ejercer sus derechos.

En virtud de lo anterior, la ley ha establecido tres elementos fundamentales que deben reunirse para hacer efectiva la reunión: el órgano o persona que cita a la reunión, la forma o medio que se utiliza para convocar y la antelación con que se realiza la misma.

Al respecto, el artículo 424 del Código de Comercio establece:

“Toda convocatoria se hará en la forma prevista en los estatutos y a falta de estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad. Tratándose de asamblea extraordinaria en el aviso se insertará el orden del día. Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria se hará cuando menos con quince días hábiles de anticipación. En los demás casos, bastará una antelación de cinco días comunes.” (Negrilla fuera de texto).

De lo anterior, se entiende que para convocar a las reuniones, primero hay que revisar si en los estatutos existen previsiones respecto de estas tres condiciones, y en el evento en que no las haya para alguna o ninguna de ellas, deberá observarse lo dispuesto en la ley.

En este sentido, el artículo 28de los estatutos de la sociedad Electrificadora del Caribe S.A E.S.P. señala:

“La convocatoria de la Asamblea a sesiones ordinarias se hará por el Gerente y por Junta Directiva de la sociedad con una anticipación no menor de quince días hábiles a la fecha de la reunión. La convocatoria para las reuniones extraordinarias se hará por la Junta Directiva, el Gerente, por iniciativa propia del Revisor Fiscal de la empresa o cuando lo solicite un número de accionistas que represente la cuarta parte de las acciones suscritas. La convocatoria se hará con no menos de cinco días, excepto que haya de examinarse el balance de fin de año, caso en el cual la convocatoria deberá hacerse con no menos de quince (15) días hábiles de anticipación a la fecha de la reunión; en todos los casos, la citación de Accionistas será mediante comunicación escrita dirigida a todos y cada uno de ellos a la dirección registrada en la empresa o por medio de un aviso publicado en un periódico de amplia circulación en el domicilio principal, entendiéndose que bastará uno de los medios de citación enunciados. PARÁGRAFO: En todo caso, la citación al Director de CORELCA, se hará por medio de una nota escrita que será entregada en la oficina principal de CORELCA y su omisión invalida los actos que ejecute la asamblea.”

Así las cosas, los estatutos han previsto que la convocatoria a reuniones extraordinarias la realice la junta directiva, el gerente y el revisor fiscal, por medio de comunicación escrita o aviso publicado en un periódico, con cinco días de anticipación, excepto en el evento en que se vayan a examinar los balances de fin de ejercicio. De igual manera, se estableció que la citación al accionista CORELCA se realizaría en todos los casos,por medio de una nota escrita dirigida a su director.

En el acta No. 049 del 17 de febrero de 2005 se dejó constancia de la convocatoria en los siguientes términos:

“Siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) del día diecisiete (17) de febrero de 2005, se reunieron en las instalaciones dela Gobernación de Cesar, Sala de Junta , los accionistas de la Electrificadora del Cesar en Liquidación para llevar a cabo la Asamblea de Accionistas, debidamente citada y convocada por el liquidador por aviso publicado en el Diario el Pilón del 10 de febrero de 2005, de acuerdo a lo establecido en el Código de Comercio y los estatutos de la sociedad y para desarrollar el siguiente orden del día, el cual fue modificado como quedó consignado en el punto tres del presente documento: (...)

4. Consideración y aprobación de los estados financieros a 31 de diciembre de 2004.”

Por otro lado, en cuanto a la convocatoria realizada para la asamblea extraordinaria del 17 de febrero de 2005, se observa que fue realizada por el liquidador, por medio de aviso publicado en un periódico con una antelación de 4 días hábiles.

Así las cosas, se puede concluir que si bien se citó por el órgano y con el medio previsto en los estatutos, no se cumplió con el requisito de la antelación, toda vez que al haberse incluido dentro del orden del día un punto relativo a aprobar los balances de fin de ejercicio, era necesario que la asamblea se hubiera convocado con 15 días hábiles de antelación.

Debe resaltarse que para el derecho comercial, la convocatoria reviste gran importancia y debe sujetarse en su integridad a las reglas previstas en la ley o en los estatutos, pues a través de ella, se asegura de una manera efectiva, el derecho de los socios a conocer los temas que se debatirán, a participar o abstenerse de asistir a las deliberaciones que se programen al igualque en las decisiones que deban adoptarse por parte de la sociedad.

En atención a lo anterior, la ley sanciona con ineficacia aquellas decisiones del máximo órgano social que se adopten en una reunión en la que se hayan desatendido las reglas consagradas los estatutos o en la ley en cuanto a la convocatoria. En este sentido, si la convocatoria no reúne las prescripciones legales y estatutarias, pierde su fuerza vinculante, y por ende, los accionistas no están obligados a asistir a la reunión y en el evento de que ésta se lleve a cabo contrariando el ordenamiento jurídico, las decisiones adoptadasno podrán ser oponibles ni a las partes ni a los terceros, al encontrarse viciadas de ineficacia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 190 y 433 del Código de Comercio.

En el caso concreto, la convocatoria nació viciada de ineficacia y por ende la sociedad no se podía constituir en asamblea. Por consiguiente, no son de recibo los argumentos de la recurrente, relacionados con el hecho de la modificación del orden del día, puesto que al encontrarse viciada la convocatoria, la asamblea no se podía reunir validamente.

En este sentido, la Superintendencia de Sociedades en concepto No. 220-70548 del 20 de octubre de 2003 señaló:

“El citado conjunto de normas nos permite deducir en primer lugar, la importancia que reviste para el legislador asegurar el debido funcionamiento del máximo órgano social, para lo cual es de su esencia la convocatoria. (...)

La finalidad de la convocatoria es permitir que los asociados, en forma oportuna y en igualdad de condiciones, se puedan enterar de la reunión y del contenido de la misma, a fin de poder ejercer los derechos que les confiere la ley. A este respecto es expreso el Código de Comercio al establecer que tanto para las reuniones ordinarias como para las extraordinarias, debe incluirse en la convocatoria el orden del día (artículo 182, inciso primero), con la sola diferencia que para las de reunión ordinaria es posible adicionarlo a solicitud de cualquier asociado o director; en tanto que para modificar el orden del día de la extraordinaria es indispensable una mayoría, bien sea que esté pactada en los estatutos o en defecto de éstos, la prevista en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995.

Así las cosas, la convocatoria a las reuniones del máximo órgano social debe hacerse con todos y cada uno de los requisitos previstos en el estatuto social o en la ley, para el efecto, so pena de que las decisiones no produzcan efectos de pleno derecho, según las voces del artículo 186 del Código tantas veces citado en concordancia con el artículo 897 ibídem.”

En consecuencia, esta Superintendencia considera que no era procedente la inscripción del acta No. 049 del 17 de febrero de 2005, por cuanto se vulneró lo dispuesto en el artículo 28 de los estatutos de la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., respecto de la antelación con la cual se debió citar a la referida reunión.

En este sentido, este Despacho considera que la decisión adoptada por la Cámara de Comercio de Valledupar de revocar la inscripción número 14.198 del 28 de febrero de 2005 del acta No. 049, se encuentra ajustada a derecho.

5. Pluralidad de socios.

Con el fin de verificar si se dio cumplimiento al artículo 68 de la ley 222 de 1995, el cual señala que la asamblea deliberará con un número plural de socios, este Despacho considera lo siguiente:

En el acta 49 de 2005, se dejó la siguiente constancia:

“1. LLAMADO A LISTA Y VERIFICACIÓN DEL QUORUM. Se hizo un llamado a lista y se verificó que se contaba con el quórum del 81.142%suficientes para deliberar y decidir.

Si bien es cierto que en el acta se dejó constancia de que existió quórum para deliberar y decidir, también lo es que la misma, al indicar los socios que se encontraban presentes, solamente se pudo verificar la existencia de uno solo, cual es la Nación, toda vez que los ministerios carecen de personería jurídica y representan los intereses de la Nación.

No obstante que el Ministerio de Minas y Energía, por virtud de la ley fue representado por un funcionario del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que otro funcionario diferente representó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cierto es que ambos funcionarios representaron los intereses de un solo socio cual es la Nación, razón por la cual no es posible afirmar que en la asamblea general de accionistas de la sociedad se dio cumplimiento al artículo 68 de la ley 222 de 1995 arriba citado, por cuanto no existió el concurso de dos o más socios para deliberarya que el término de pluralidad se predica de ser más de uno.

En efecto, tal como lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades se requiere la intervención como mínimo de dos o más asociados que deben estar presentes o representados en la reunión y sin el cual el cuerpo colegiado no se integra ya que la pluralidad es esencial para la expresión válida de la voluntad social.

De igual manera, tampoco se dio cumplimiento al artículo 31 de los estatutos de la sociedad los cuales señalan que “ La asamblea podrá deliberar con un número plural de personas que represente, por lo menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas.”

En consecuencia, esta Superintendencia considera que no era procedente la inscripción del acta No. 049 del 17 de febrero de 2005, por cuanto en la asamblea no existió la pluralidad de socios exigida en la ley y en los estatutos de la sociedad.

En mérito de lo expuesto esta Superintendencia 

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Confirmar la decisión adoptada por la Cámara de Comercio de Valledupar mediante resolución No. 569 del 11 de marzo de 2005, en la cual se revocó la inscripción número 14.198 del 28 de febrero de 2005,por lo expuesto en la parte motiva.

ARTICULO SEGUNDO: Notificar personalmente el contenido de esta resolución a la doctora Andrea Ortegón López, quien actúa en calidad de mandataria judicial de laNación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, identificada con la cédula de ciudadanía número 52.690.727 de Bogotá y con tarjeta profesional número 125.397 del Consejo Superior de la Judicatura, entregándole copia de la misma y advirtiéndole que contra ella no procede ningún recurso.

ARTICULO TERCERO: Notificar personalmente el contenido de esta resolución al doctor William Gilberto Díaz Bermúdez, quien actúa en calidad de apoderado del doctor Víctor Hugo Martínez González, identificado con la cédula de ciudadanía número 12.715.664 de Valledupar ycon tarjeta profesional número 125.397 del Consejo Superior de la Judicatura, entregándole copia de la misma y advirtiéndole que contra ella no procede ningún recurso.

ARTICULO CUARTO: Una vez notificada la presente resolución, comunicar el contenido de la misma al doctor José Horlandy Castro, representante legal de la Cámara de Comercio de Valledupar, para lo pertinente.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

El Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia

JORGE JAECKEL K.

__________________________________

Código de Comercio, artículo 425. En este sentido vale la pena resaltar que la mayoría calificada establecida en dicho artículo fue reducida por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, a mayoría ordinaria.

NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio, Teoría General de las Sociedades, Editorial Legis, Colombia, 1998, pág. 316

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-083 DE 1995.

Ley 222 de 1995, artículo 22.

Ibid. Artículo 23

Registro mercantil, entidades sin ánimo de lucro yproponentes.

Constitución Nacional, artículo 83: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.”

Los artículos 427 y 429 del Código de Comercio fueron modificados por los artículos 68 y 69 de la ley 222 de 1995, así:

Artículo 68: “La asamblea deliberará con un número plural de socios, que represente por lo menos la mitad más uno de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior. Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5 y 455 del código de comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de votos presentes.”

Artículo 69: “El artículo 429 del código de comercio quedará así: ‘Si se convoca a la asamblea y esta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días no después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión. Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior.”

Art. 68 ley 222 de 1995. Quorúm y mayorías. La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior. Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155,420 numeral 5 y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de votos presentes. En los Estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas”

Art. 24 ley 819 de 2003: Artículo 24. Representación de los intereses de la Nación en empresas de servicios públicos domiciliarios.Reglamentado. Decreto 2968 de 2003. En las asambleas y juntas directivas de las empresas de servicios públicos en las cuales la Nación tenga participación accionaria, los intereses de la Nación serán representados por funcionarios de la planta de personal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.Estos funcionarios deberán rendir informes sobre las decisiones en las que hubieran participado cuando le sean solicitados por el Ministro.

Diccionario de la Lengua Española, Madrid 1992,pag 1627

Concepto No Rad. 269,775-0 de mayo 30 de 1998.