REPÚBLICA DE COLOMBIA

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

“Por la cual se impone una sanción y se imparte una orden administrativa”

Resolución 34917 de 2005
(26 diciembre)

EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas en los Decretos 2153 de 1992 y 3466 de 1982, en concordancia con el Código Contencioso Administrativo

ANTECEDENTES

La Superintendencia de Industria y Comercio recibió petición en los siguientes términos:

Investigado:

Nombre:FRISBY S.A.
Nit.:08914085845
Representante legal: ALFREDO EMILIO HOYOS MAZUERA
Cédula de ciudadanía: 10058023
Dirección: Carrera17 No. 10 – 21 Zona Industrial La Popa
Ciudad:Dos Quebradas (Risaralda)

Consumidor:

Nombre: JUAN ARMANDO FONSECA CARDONA
Cédula de ciudadanía: 194407
Dirección:Calle 132 No. 9 B 36
Ciudad:Bogotá D.C.

Objeto de la Queja:

El Grupo de Instrucción e Investigación de la Superintendencia de Industria y Comercio inició investigación y solicitó explicaciones por presunta violación de las normas sobre información y publicidad establecidas en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, Estatuto de Protección al Consumidor y la Circular Única 10 de 2001, Título II, Capítulo 2, de la Superintendencia de Industria y Comercio.

La investigación se adelantó con fundamento en la información remitida por JUAN ARMANDO FONSECA CARDONA, quien manifestó su inconformidad con la información suministrada por la investigada sobre su producto “COMBO ALITAS PICANTES”, aduciendo que el 14 de diciembre de 2004 concurrió al establecimiento de comercio FRISBY en Galerías de Bogotá, donde solicitó la carta en la que encontró el ofrecimiento del combo menú de 10 alitas que ordenó, pero le entregaron “cinco coditos de ala y cinco ñucos de hueso” (sic) indicando que por considerarlo un engaño reclamó al vendedor quien les manifestó “que lo que realmente venden es esos cinco codos y cinco huesos”.

Expresa su malestar aduciendo que lo que realmente ofrecen en la carta es un combo de 10 alitas, por lo que no es cierto lo que anuncian, ni su precio justo.

VINCULACIÓN DEL INVESTIGADO

Nombre: FRISBY S.A.
Nit.:08914085845
Representante legal: ALFREDO EMILIO HOYOS MAZUERA
Cédula de ciudadanía: 10058023
Dirección: Carrera17 No. 10 – 21 Zona Industrial La Popa
Ciudad:Dos Quebradas (Risaralda)

Se vinculó a la investigada mediante remisión de solicitud de explicaciones No. 04126678-1 del 24 de enero de 2005, pronunciándose mediante oficio No. 04126678-3 del 14 de febrero de 2005, donde manifestó que no es cierto lo expresado en la denuncia en el sentido de que la carta ofrece al público “un combo menú de 10 alitas” como lo afirma el denunciante, sino que lo que se ofrece es un producto denominado “COMBO ALITAS PICANTES” donde claramente y si se observa la carta de productos FRISBY lo que enuncia la publicidad es que se trata de 10 unidades de un producto cuya referencia es “COMBO ALITAS PICANTES” donde claramente en la parte del producto que enuncia el quejoso, se lee “10 unidades con gaseosa”, lo que significa que se trata de 10 unidades de un producto, lo que no implica que se trate de 10 alas completas, porque ello no lo expresa la publicidad del menú ofrecido.

Afirma que la propaganda en el mercado y que figura en las cartas de los establecimientos FRISBY “es veraz y suficiente, ya que en todo producto que tiene una referencia específica, claramente se informa al consumidor el contenido de cada menú, tal como se puede observar en el combo 6 de la carta menú”

Expresa su desacuerdo con la afirmación del quejoso de “que se le ofreció a él y su familia un combo menú de 10 alitas, porque en ningún lugar de la carta menú de la sociedad FRISBY S.A. se menciona que el producto denominado “COMBO ALITAS PICANTES” esté compuesto por 10 alas de pollo, sino de 10 unidades, lo que significa que el producto que se anuncia, puede estar conformado por la mitad de un ala de pollo, ya que la expresión “UNIDAD” hace relación a la singularidad en número de un producto determinado que, por su forma de elaboración puede estar compuesto por una parte de un miembro de unpollo y no como lo pretende el quejoso, que unidad hace relación a un miembro completo de un pollo como lo es “un ala”.

Agrega que en la carta menú ofrecida por FRISBY en lo que tiene que ver con el combo alitas picantes en la fotografía se están mostrando trozos tal como es el producto en sí, conformado por las puntitas de ala y los muslitos, lo que significa que su publicidad es veraz y suficiente.

Reitera que las 10 unidades a que hacen referencia son “trozos de alas y no alas completas”

Refiere que la presentación de los productos “alitas” es común a nivel de restaurantes y otros países citando los nombres de diversas cadenas de restaurantes a nivel nacional.

Finalmente solicita tener en cuenta lo enunciado por Eva Holz en su obra Mercado y Derecho, citando entre comillas lo expuesto por aquella en la página 105 de su libro.

PRUEBAS

1 El consumidor aportó las siguientes pruebas:

1.1 Originales de la tirilla de compra y baucher de pago (Radicación No. 04126678-0)

2 El investigado aportó las siguientes pruebas:

2.1 Menú FRISBY. Folletos publicitarios PRESTO. Guía de domicilios DOMI CITY

2.4 Certificado de existencia y representación legal(Radicación No. 04126678-3)

CONSIDERACIONES

4.1 Facultad Administrativa

Marcas, leyendas y propaganda:

De acuerdo con el artículo 14 del decreto 3466 de 1982, toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan ala realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.

Responsabilidad de los productores en razón de las marcas, lasleyendas y la propaganda comercial:

Al tenor de lo dispuesto en los artículos 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982, todo productor es responsable de las marcas y leyendas que exhiban sus productos - bienes o servicios - así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando no corresponda a la realidad o induzca a error. En caso de infracción a esta obligación, se impondrán las sanciones establecidas en el literal a) del artículo 24 ibídem, y se ordenará la corrección de la respectiva marca, leyenda o propaganda comercial, pudiéndose además tomar las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores.

Hechos investigados:

Encontramos que los hechos motivo de denuncia se encuentran relacionados con la información suministrada por la investigada respecto de las características de su producto “COMBO ALITAS PICANTES” ofrecidas en su carta por la investigada FRISBY S.A. por cuanto un consumidor que el 14 de diciembre de 2004 solicitó el producto mencionado recibió “cinco coditos de ala y cinco ñucos de hueso” (sic), aduciendo que por considerarlo un engaño reclamó al vendedor quien les manifestó “que lo que realmente venden es esos cinco codos y cinco huesos”.

Veracidad y suficiencia de la información:

A fin de analizar si los hechos motivo de investigación se enmarcan o no dentro de las previsiones de la ley para efectos de que puedan considerarse ilegales y por tanto, sancionables, procederemos a confrontar éstos con la normativa aplicable al caso particular.

El artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, establece una prohibición extensiva a las leyendas y propaganda comercial que induzcan o puedan inducir a error al consumidor respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos, estableciendo de otro lado la obligatoriedad en cuanto la veracidad y suficiencia de “toda información” que se ofrezca al consumidor, acerca de los componentes y propiedades de bienes y servicios que se ofrezcan.

Así pues, examinaremos a continuación, el significado de la expresión “información” a fin de delimitar los actos o conductas que equivalgan a la descrita en la norma.

Según el Diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es), se entiende por información toda “accióny efecto de informar”A su vez, informar significa “enterar, dar noticia de algo” y la expresión enterar corresponde, a su vez, a “Informar a alguien de algo o instruirlo en cualquier negocio”

Adicionalmente, según el mismo diccionario, la expresión “toda” significa “Que se toma o se comprende enteramente” y también “Cosa íntegra”

Acorde con lo anterior, el enunciado legal que señala “Toda información que se dé al consumidor” se está refiriendo a la forma como se entera al consumidor “acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público” de la cual se dice, tendrá que ser, “veraz y suficiente”.

No estando expresamente delimitada por la ley la forma como la susodicha “información” deba de hacerse “llegar” al consumidor, en el sentido de que tenga que optarse por determinado mecanismo para hacerla de conocimiento del público, esto es la manera o mecanismo de darla a conocer, estableciendo que sea escrita en todos los casos, por ejemplo, conlleva e implica que, otros medios de información podrían ser admisibles como validos y ajustados a la norma, siempre y cuando se cumplan las demás previsiones de la ley, esto es que la susodicha información, sea “veraz” y “suficiente.”

Así las cosas, lo que definirá en última si la información es o no “veraz y suficiente” no radica tanto “en el medio” que se utilice, como sí en el “entorno y circunstancias” en las que la modalidad de información de que se trate, se suministre, pero de todos modos teniendo como referencia que el mandato sobre la obligatoriedad de veracidad y suficiencia de la información hace referencia a un concepto que la comprende “enteramente”.

“Veraz” a su vez, significa “que dice, usa o profesa siempre la verdad” y “suficiente”, se entiende como “apto o idóneo”, expresión que a su vez corresponde al concepto de “adecuado y apropiado para algo”

Armonizando lo anterior y acorde con lo expuesto, entendemos que si la información que se suministre es “cierta” y que tanto “elmedio” como “lascircunstancias” en que aquella se suministra resultan ser “adecuados y apropiados” para cumplir su cometido cual es el de enterar al consumidor, dándole noticia e instruyéndole acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios de que se trate, no puede resultar de ello una vulneración de la normativa sobre protección del consumidor por violación de lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982

La información suministrada:

Procedemos ahora al análisis del contenido de la información suministrada en la carta o menú de productos sobre lo cual versa la actuación y cuya copia obra en el expediente.

Bajo la leyenda “COMBOS” aparece en letras de color rojo y tamaño destacado el producto que se ofrece: “COMBO ALITAS PICANTES”.

Bajo el nombre del producto mencionado, otra leyenda a manera de subtítulo y también en letras de tamaño destacado y color negro que anuncia:

“Alitas picantes y papas a la francesa”: Veamos:

A su vez bajo la anterior descripción del producto, se ofrecen cuatro alternativas en las que varían el número de unidades del producto, entre 6 y 10 y la opción de “armarlo” a modo de acompañamiento bien sea con gaseosa o con batido y se indican sus precios según el número de unidades 6 o 10 y la elección del acompañamiento, batido o gaseosa.

Este hecho es explicado por la investigada manifestando que no es cierto lo expresado por el consumidor, en el sentido de que la carta ofrece al público “un combo menú de 10 alitas” sino un producto denominado “COMBO ALITAS PICANTES”, lo que no implica que se trate de 10 alas completas porque ello no lo expresa la publicidad del menú ofrecido, sino que se trata de 10 unidades de un producto cuya referencia es “COMBO ALITAS PICANTES”

Además explicó que el producto puede estar conformado por la mitad de un ala de pollo ya que la expresión “UNIDAD” hace relación a la singularidad en número de un producto determinado, que por su forma de elaboración puede estar compuesto por una parte de un miembro de unpollo y no por un miembro completo de un pollo como lo es “un ala”. (sic)

También adujo que las 10 unidades a que hacen referencia son “trozos de alas y no alas completas” y que en cuanto tiene que ver con el combo alitas picantes en la fotografía se están mostrando trozos tal como es el producto.

Conclusiones de la investigación:

Analizados los hechos y descargos de la investigada frente a la normatividad aplicable, no encontramos de recibo sus argumentos toda vez que como atrás lo señalamos es el “entorno y circunstancias” en las que la modalidad de información se suministre, lo que permite definir si la información que se ofrece al consumidor resulta ser o no “veraz y suficiente”.

Aterrizado lo anterior al caso que nos ocupa decimos que no podemos acoger la explicación ofrecida por la investigada, salvo en cuanto controvierte al consumidor cuando este afirma que la carta de FRISBY ofrece un “combo menú de 10 alitas”.

Ello por cuanto lo afirmado por el consumidor, en estricto sentido no es así, ya que literalmente la carta no utiliza ni siquiera la expresión “combo menú de 10 alitas” para ofrecer el producto “ALITAS PICANTES” ni tampoco se observa la utilización de tal expresión en la carta – menú - de FRISBY examinada.

Por cierto, conviene aclarar que el nombre correcto del producto cuya información se cuestiona no es exactamente “ALITAS PICANTES”, sino “ALITAS PICANTES Y PAPAS A LA FRANCESA”.

Así pues y aunque en cuanto al punto, en particular, tiene razón la investigada, con ello se limita a lograr determinar una precisión gramatical que para nada desvirtúa el verdadero motivo de esta investigación: Si la información suministrada sobre el producto “ALITAS PICANTES Y PAPAS A LA FRANCESA” que se anuncia en las cartas de los establecimientos de comercio “FRISBY” corresponde o no a la realidad al ser confrontada con el producto y si tal información induce o puede inducir a error al consumidor en aspectos como la cantidad y composición de su producto “ALITAS PICANTES Y PAPAS A LA FRANCESA”.

Precisamente por ello no encontramos de recibo los demás argumentos que se exponen, pues por el contrario, justamente es del contenido de la carta de FRISBY analizada de donde se infiere claramente que el contenido del combo “ALITAS PICANTES Y PAPAS A LA FRANCESA” en cualquiera de sus cuatro modalidades, 6 o 10 “unidades” acompañadas de batido o gaseosa y viceversa, no puede ser otro que “ALITAS PICANTES Y PAPAS A LA FRANCESA” como claramente lo anuncia la carta mencionada.

No resulta para nada comprensible que un producto que se anuncia como “unidades” de “alitas” tenga un contenido diferente a estas.

Es decir, que las susodichas “alitas” no son susceptibles de reemplazarse válidamente por otras piezas o presas del pollo, o incluso por “alitas en trozos” ni “trozos de ala”, pues tal posibilidad escapa a la natural comprensión del consumidor, ya que va mucho más allá de la información suministrada y con ello se genera la posibilidad de inducción a error en cuanto la composición del producto que espera recibir.

Si el producto que se anuncia como “ALITAS PICANTES Y PAPAS A LA FRANCESA” se encuentra conformado por trozos de alas, la conclusión no puede ser distinta a que la información suministrada en la carta no es veraz ni tampoco suficiente.

Si los componentes del producto “ALITAS PICANTES Y PAPAS A LA FRANCESA”se anuncian como “unidades” (unidad, del latín “unitas”), expresión que significa “Propiedad de todo ser, en virtud de la cual no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere”,debe entenderse que tal expresión por su sentido natural evoca en la mente del consumidor, “un todo”, es decir, “un ala” y no un trozo o parte de la misma, pues el fraccionamiento y merma de cantidad equivaldría a alteración de la unidad.

La mezcla de alas y trozos de ala tampoco resulta válida pues no habría correspondencia entre las medidas, cantidad y composición de unas y otros, alterando el concepto del producto ofrecido como un todo integrado por 6 o 10 unidades de “ALITAS PICANTES Y PAPAS A LA FRANCESA” comparativamente equivalentes y por ende repetimos, tampoco es válido inferir que el producto pueda componerse alternativamente de alas y trozos de las mismas entregados de manera combinada.

¿Cómo podría aceptarse como válido que se entreguen “trozos de unidad” a cambio de “unidades” como trata en vano de explicarlo la investigada en aras de exculparse?

Definitivamente no.La unidad sin duda trae a la mente de consumidor la idea de una pieza o parte del pollo, un ala en este caso y no de un trozo o parte de la misma.

Tampoco es de recibo la explicación en cuanto a que en la foto en la carta de FRISBY se observan trozos tal como es el producto, porque la leyenda en la carta, la información suministrada y la misma denominación del producto son tan claras, contundentes y categóricas, que no admiten otras interpretaciones diferentes en cuanto a aspectos tales como contenido, cantidad y composición.

No nos detendremos sobre el argumento alusivo al denominado “Combo 6” ya que el motivo de investigación es un producto diferente y nada que agregar respecto de la cita que se hace de la autora Eva Holz, en cuanto lo ilegítimo de los mensajes publicitarios en los cuales la omisión de las características relevantes del bien, pueden inducir a error o aún cometer fraude “aportando señales informativas erróneas”, en desmedro del principio de veracidad.

Respecto de la forma como se anuncie el producto alitas o alas de pollo en otros establecimientos de comercio, solo podemos advertir que si bien tales hechos eventualmente podrían ser materia de investigación, su descripción no exime sin embargo de responsabilidad a la aquí investigada.

De la evidencia en el proceso se concluye fácilmente que hubo una inducción a error de parte de la investigada por motivo de la errada información en su carta de productos a los consumidores reales y potenciales de su producto, pues el hecho sí se dio.

La afirmación confunde al consumidor o potencialmente es susceptible de hacerlo al conformar un entorno y circunstancias en las que la información suministrada resulta no veraz y definitivamente, insuficiente.

Se trata acá de determinar la percepción de este tipo de publicidad e información por parte de un consumidor desprevenido.

Recordemos que el mandato del artículo 14 no solo se refiere a leyendas y propaganda comercial que induzcan a error, sino también a las que puedan inducirlo.

Del caso analizado no puede concluirse cosa diferente a que las circunstancias mismas en que se suministró al consumidor real y potencial la información respecto del producto o servicio resultó no ser ajustada al mandato legal que le impone a la totalidad de la información el deber y la obligación legal de ser veraz y suficiente y por tanto, noes apropiada para dar a conocer e instruir al consumidor acerca del producto o servicio, incumpliendo con ello su cometido para el adecuado cumplimiento del mandato legal del artículo 14 mencionado.

Entendemos que la información que se suministró en la carta no fue veraz y suficiente y que tanto el medio como las circunstancias en que aquella se ofreció resultaron ser “inadecuados” para cumplir su cometido cual es el de enterar al consumidor, dándole noticia e instruyéndole acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios de que se trate, resultando de ello una vulneración de la normativa sobre protección del consumidor por violación de lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982

En consecuencia y estando demostrado que hubo suministro de información que resultó no veraz e insuficiente prospera el cargo que se endilgay procede la imposición de una multa cuyo monto será fijado teniendo en consideración las circunstancias de ocurrencia de los hechos, la mayor o menor gravedad de los mismos, la actividad económica - cadena de restaurantes a nivel nacional - el mercado - comidas rápidas - en el que actúa el infractor, la potencial afectación del mismo, así como el producto de que se trata, y de otro lado procede la orden al productor o distribuidor para que adopte las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente en las mismas circunstancias de suministro de información no veraz e insuficiente, o que se cause daño o perjuicio a los consumidores por esta vía. En tal virtud se ordenará la corrección de la leyenda, información o propaganda comercial correspondiente a su producto “ALITAS PICANTES Y PAPAS A LA FRANCESA” a fin de que se modifique el nombre del mismo, aclarando además en su nombre e información complementaria, en sus cartas y establecimientos de comercio, que la composición de dicho producto no corresponde a unidades de “alas o alitas” de pollo sino a trozos o partes de las mismas, e informar a esta Superintendencia de la corrección.

Por lo anteriormente expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

FACULTADES ADMINISTRATIVAS:

ARTICULO PRIMERO:Imponer una sanción pecuniaria a FRISBY S.A. Nit. 08914085845, por la suma de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL PESOS ($ 26’705.000) mcte., equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

PARAGRAFO:El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular cuenta No. 05000110-6, código rentístico No. 3, ó, a nombre de DTN - Superintendencia de Industria y Comercio, NIT: Tesoro Nacional 899.999.090.En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de resolución que impuso la sanción. El pago deberá acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación y en éste deberá anotarse el número de radicación del expediente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta resolución.

ARTICULO SEGUNDO:Ordenar que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, FRISBY S.A. Nit. 08914085845, adopte las medidas necesarias para evitar incurrir en nuevo suministro de información no veraz e insuficiente o que se cause daño o perjuicio a los consumidores por medio de su propaganda comercial, anuncios y demás medios o canales contentivos de propaganda e información publicitaria de sus productos y servicios por inclusión de información no veraz y omisión parcial de información. En virtud de lo anterior deberá corregir la leyenda, información o propaganda comercial correspondiente a su producto “ALITAS PICANTES Y PAPAS A LA FRANCESA” a fin de que se modifique el nombre del mismo, aclarando además en su nombre e información complementaria, en sus cartas y establecimientos de comercio, que la composición de dicho producto no corresponde a unidades de “alas” o “alitas” de pollo sino a trozos o partes de las mismas.

PARAGRAFO:El cumplimiento de la orden que se imparte en esta resolución deberá acreditarse ante la División de Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su ejecutoria. El retraso en este proceder causará una multa adicional a favor del Tesoro Público por el equivalente de una séptima parte del salario mínimo legal mensual vigente por cada día de retardo.

ARTICULO TERCERO:Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al representante legal o apoderado debidamente facultado de FRISBY S.A. Nit. 08914085845 y a JUAN ARMANDO FONSECA CARDONA cédula 194407, informándole que contra esta decisión administrativa procede recurso de reposición el cual deberá ser interpuesto por escrito y con presentación personal, ante el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor, en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes a la misma.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., a los

El Superintendente Delegado
para la Protección del Consumidor,

SAMUEL DÍAZ ESCANDÓN

Notificaciones:

Investigado:

Nombre:FRISBY S.A.
Nit.:08914085845
Representante legal:ALFREDO EMILIO HOYOS MAZUERA
Cédula de ciudadanía: 10058023
Dirección: Carrera17 No. 10 – 21 Zona Industrial La Popa
Ciudad:Dos Quebradas (Risaralda)

Consumidor:

Nombre:JUAN ARMANDO FONSECA CARDONA
Cédula de ciudadanía: 194407
Dirección:Calle 132 No. 9 B 36
Ciudad:Bogotá D.C.

Radicación No. :04126678

mgcr / _FRSBY S.A –JUAN ARMANDO FONSECA – MULTA Y ABST