EXTRACTO RESOLUCIÓN
Delegatura:Protección al Consumidor
Grupo:Servicios no Domiciliarios de Telecomunicaciones
Radicación:04123079
Resolución:20216 (Por la cual se resuelve un recurso de apelación)
Fecha:22 de agosto de 2005
Operador:Comunicación Celular S. A. Comcel S. A.
Tema:Cláusula de permanencia mínima
Subtema:Condiciones de validez
CONSIDERANDOS
“SEXTO:Que de acuerdo con la información allegada al expediente, se advierte que el motivo de inconformidad expuesto por el recurrente, se circunscribe a no estar de acuerdo (…) con que la terminación del contrato le genere un multa o sanción en su contra (…).
(…)
6.1 Cláusula de permanencia mínima – Condiciones de validez.
Teniendo en cuenta que el contrato celebrado por el reclamante y operador móvil comprendía la aceptación de una cláusula de permanencia mínima, es fundamental para este Despacho entrar a analizar la validez y eficacia de dicha cláusula ante la regulación vigente.
En principio, debe precisarse el marco normativo en el que se fijan los requisitos para la validez, y los condicionamientos necesarios para la existencia de dicha cláusula. Así pues, es necesario traer a colación en primera instancia la definición dada por la Resolución 087 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, modificada por la Resolución 1040 de 1997, la cual en su artículo primero precisa que la cláusula de permanencia mínima 'Es la estipulación contractual que se pacta por una sola vez al inicio del contrato, en la que el suscriptor se obliga a no terminar anticipadamente y sin justa causa, su contrato de prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, so pena de que el operador haga efectivas las correspondientes sanciones que para tales efectos se hayan pactado en el contrato.'
Sobre el particular trae también la citada resolución, las condiciones para el establecimiento de esta clase de cláusulas en su artículo 7.1.10:
“En caso de que se establezcan estipulaciones en cuanto a multas o sanciones por terminación anticipada, cláusulas de permanencia mínima y prórrogas automáticas, estas no serán aplicables a menos que en ellas consienta, de manera expresa y en documento aparte, el suscriptor.
Dicho documento deberá extenderse en un color diferente al del contrato, con una letra de tamaño no inferior a tres (3) milímetros de tal manera que sea fácilmente legible y diferenciable por el suscriptor.
Las cláusulas de permanencia mínima se pactarán únicamente cuando se ofrezcan planes que financien o subsidien el cargo de conexión, equipos terminales, o se incluyan tarifas especiales, y en todo caso se pactarán por una sola vez, al inicio del contrato. El período de permanencia mínima nunca podrá ser superior a un año, salvo lo previsto en el parágrafo del presente artículo.
El monto de la multa o sanción por terminación anticipada no podrá ser mayor al saldo de la financiación o subsidio que generó la cláusula de permanencia mínima.
Para el efecto, deberá preverse expresamente en el documento antes mencionado la suma subsidiada o financiada y la forma en que operarán las multas o sanciones durante el período de permanencia mínima.
Parágrafo: Para el caso en el que el operador financie o subsidie un nuevo terminal las partes podrán acordar la inclusión de una nueva cláusula de permanencia mínima, en los términos y condiciones de este título.”
Como se desprende del contenido de las normas transcritas, son varios los aspectos de los que se ocupa la resolución en lo referente a las cláusulas de permanencia mínima, siendo el primero el referente a los requisitos de forma que facilitan al usuario la identificación y conocimiento de la cláusula; el segundo, el período máximo por el cual pueden ser pactadas con las causas que las originan; el tercero, el contenido que debe ser especificado; y, por último, lo referente a la sanción o multa que implica el incumplimiento de la permanencia.
De conformidad con el inciso segundo del artículo 7.1.10 citado líneas arriba, los requisitos de forma que deben ser usados para la elaboración de las cláusulas de permanenciamínima, atienden a la importancia que suscita el vínculo y por tanto el debido conocimiento por parte del usuario de todas las condiciones que lo rigen, por ser este contrato clasificado como de adhesión. Es así, como la norma busca que esta cláusula sobresalga y se distinga de todas las demás, dándole una letra de tamaño superior a los 3 milímetros, siendo así fácilmente legible y diferenciable; e indemnidad, en la medida que debe constar en un documento aparte de distinto color al del cuerpo completo del contrato y con el consentimiento expreso del usuario por medio de su firma.
Por lo que respecta al período de duración de la cláusula de permanencia mínima, hay que decir que éste debe estar determinado, teniendo en cuenta que no puede ser superior a un año. Hay que aclarar que la cláusula de permanencia mínima, por regla general, puede ser únicamente pactada al inicio del contrato, cuando se ofrezcan planes de financiación o subsidios frente al cargo de conexión o equipos terminales; o, cuando se incluyan tarifas especiales. Todas las cuales deben estar especificadas en la cláusula de manera tal que el usuario tenga conocimiento de la procedencia y razón de ser de la misma.
Ahora bien, en excepción a la anterior regla, la suscripción de una cláusula de permanencia mínima durante la ejecución del contrato sólo puede obedecer a que el operador subsidie o financie un equipo terminal. No cabe entonces, según la normatividad, causa adicional a ésta, siendo inválido pactarla por razones de diferente procedencia.
Frente al contenido de la cláusula materia de estudio, hay que decir que tiene directa relación con las condiciones de la sanción o la multa. Es decir, que el usuario al momento de suscribir la cláusula y al conocer las condiciones que regulan este vínculo, debe estar en capacidad de saber, sin más información que la contenida en el documento, el valor que debe pagar si decide dar por terminado el contrato anticipadamente.
Específicamente respecto del monto de la multa o sanción, el valor que debe pagar el suscriptor que opte por la terminación anticipada del contrato dentro del término de permanencia mínima, no podrá ser mayor a la suma subsidiada o financiada por el operador, dependiendo del tiempo en que tomare la decisión de dar por terminado el contrato de manera anticipada.
En conclusión, el contenido de la cláusula de permanencia mínima debe comprender la causa y monto que la origina (financiación, subsidio o tarifa especial), el valor a cancelar por concepto de sanción o multa ante una terminación anticipada del contrato y la forma en que ésta opere, la duración de la cláusula, y la expresa aceptación del usuario.
De regreso al asunto de la especie, la cláusula de permanencia mínima, que obra a folio 24, suscrita por (…), no cumple con los requisitos arriba mencionados, toda vez que no se especifica la causa ni el monto que origina su inclusión, sea una financiación, un subsidio o una tarifa especial, haciendo imposible la determinación puntual de la cuantía de la multa en los términos tratados en precedencia.
DECISIÓN
“Así las cosas, la cláusula de permanencia mínima suscrita por (…) y (…) se considerará como no escrita por cuanto no está acorde a la normatividad vigente en el tema y, en consecuencia, el suscriptor podrá dar por terminado su contrato en cualquier tiempo, sin incurrir en ninguna clase de multa o sanción.”.
(…)
SÉPTIMO: Que con fundamento en el estudio anterior, se concluye que el contrato celebrado por (…) y (…) debió darse por terminado a partir del día 1 de diciembre de 2004, atendiendo a que la cláusula de permanencia mínima es inoperante por las razones arriba expuestas.
Por consiguiente, deberá modificarse la decisión tomada por el operador el 14 de octubre de 2004 en la comunicación número (…) en el sentido de dar por terminado el contrato en la fecha anotada sin que se genere multa o sanción alguna por terminación anticipada. Así mismo, los cargos de suspensión generados deberán ser cancelados por el suscriptor hasta el día 1º de diciembre de 2004, fecha de terminación del contrato.”.
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