Por la cual se decide un proceso de competencia desleal

Radicación No. 03060974

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,
en ejercicio de sus facultades legales, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que e l 18 de julio de 2003, mediante memorial radicado bajo el número 03060974 - 00, la sociedad Comunicación Celular S. A., en adelante Comcel S. A., por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de competencia desleal en contra la Asociación de Vendedores Ambulantes del Distrito - ASOVENDIS, Asociación de Vendedores Ambulantes de Quirigua, Asociación de Vendedores Ambulantes Diurnos del Restrepo, Asociación de Vendedores Ambulantes y Estacionarios de Mercancías Varias Artesanías, Comestibles, Juguetes - ASOVECOTARJUR, Asociación de Vendedores Ambulantes y Estacionarios del Barrio Policarpa Salavarrieta y la Asociación de Vendedores Ambulantes y Estacionarios Unión Brasilia, por la presunta comisión de los actos de competencia desleal descritos en los artículos 7, 8, 10, 11 y 14 de la Ley 256 de 1996.

SEGUNDO: Que mediante Resolución 20153 del 23 de julio de 2003, se abrió el proceso jurisdiccional en contra de la Asociación de Vendedores Ambulantes del Distrito - ASOVENDIS, Asociación de Vendedores Ambulantes de Quirigua, Asociación de Vendedores Ambulantes Diurnos del Restrepo, Asociación de Vendedores Ambulantes y Estacionarios de Mercancías Varias Artesanías, Comestibles, Juguetes - ASOVECOTARJUR, Asociación de Vendedores Ambulantes y Estacionarios del Barrio Policarpa Salavarrieta y la Asociación de Vendedores Ambulantes y Estacionarios Unión Brasilia, por los presuntos actos de competencia desleal denunciados en la acción.

TERCERO: Que el 18 de diciembre de 2003, mediante la Resolución No. 03042, este Despacho aceptó el desistimiento de la acción presentado por la sociedad accionante en contra de la Asociación de Vendedores Ambulantes del Distrito - ASOVENDIS, Asociación de Vendedores Ambulantes Diurnos del Restrepo, la Asociación de Vendedores Ambulantes y Estacionarios de Mercancías Varias Artesanías, Comestibles, Juguetes - ASOVECOTARJUR y la Asociación de Vendedores Ambulantes y Estacionarios del Barrio Policarpa Salavarrieta. En consecuencia, el proceso continuó únicamente respecto de la Asociación de Vendedores Ambulantes de Quirigua y la Asociación de Vendedores Ambulantes y Estacionarios Unión Brasilia.

CUARTO: Que la sociedad Comcel S. A. solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio pronunciarse favorablemente frente a las siguientes pretensiones:

"1. Que se declare que LA ASOCIACIÓN y/o sus miembros que operen como vendedores ambulantes en la ciudad de Bogotá al fijar en sus overoles el nombre COMCEL, utilizando el mismo diseño y denominación del registro de la marca cuya titularidad recae en la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S. A. "COMCEL S. A." son responsables de la realización de actos desleales y con fines concurrenciales.

2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene a LA ASOCIACIÓN y/o sus miembros que operen como vendedores ambulantes en la ciudad de Bogotá abstenerse de utilizar la marca COMCEL en sus overoles.

3. Que se condene a la ASOCIACIÓN a reparar los daños y perjuicios que se ocasionaron a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S. A. "COMCEL S. A.", por la realización de actos de competencia desleal, con fines concurrenciales.

4. Que se condene a LA ASOCIACIÓN a pagar las costas del proceso".

QUINTO: Que los hechos en que se fundan las pretensiones, son los siguientes:

•  " La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S. A. "COMCEL S. A.", constituida por escritura pública número 588 de 14 de febrero de 1994, otorgada en la Notaría Quince (15) del Círculo de Bogotá, es prestadora de los servicios de telecomunicaciones inalámbricas, tales como, de telefonía móvil, móvil celular, valor agregado, telemáticos y demás. En desarrollo de esta actividad COMCEL S. A. ofrece los servicios de comunicación prepagada por medio de sus tarjetas prepago identificadas con la marca AMIGO COMCEL COMUNICACIÓN CELULAR PREPAGADA.

•  La sociedad COMCEL S. A. es la legítima titular de los derechos de propiedad industrial de las siguientes marcas:

a. COMCEL (nominativa). Concedida mediante la resolución número 26077de 28 de junio de 1994 de la Superintendencia de Industria y Comercio a favor de la sociedad COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TELEFONÍA CELULAR "CELULAR S. A." e identificada con certificado de registro número 165412. Por medio de la resolución número 24558 se ordenó la inscripción en el registro del cambio de nombre de titular de la marca COMCEL a COMUNICACIÓN CELULAR S. A. "COMCEL S. A.".

b. COMCEL (mixta). Concedida mediante la resolución número 5939 del 29 de febrero de 1996 de la Superintendencia de Industria y Comercio, para distinguir servicios de la clase 38 de la clasificación internacional y la cual se encuentra conformada por una parte nominativa y un diseño en el que la letra O de la palabra COMCEL está representada por un poliedro.

C. FIGURATIVA. Concedida por medio de la resolución número 39712 de 28 de septiembre de 1994 a favor de COMCEL S. A., consistente en un poliedro transparente, visto en perspectiva, conformado por un cubo sobre cada uno de cuyos lados está constituida una pirámide.

•  Para la comercialización del servicio de telefonía móvil celular mediante las tarjetas prepago AMIGO, COMCEL S. A. vende las mismas a personas jurídicas mayoristas, lo cual se adecua a los presupuestos legales y garantiza con suficiencia la oportuna distribución de sus productos.

•  Sin embargo, según información obtenida por mi representada, algunos de los vendedores ambulantes, han venido ofreciendo en el comercio las tarjetas de comunicación prepagada, identificadas con la marca AMIGO COMCEL COMUNICACIÓN CELULAR PREPAGADA sin el consentimiento de COMCEL S. A.

•  Estos vendedores, que se ubican generalmente en los semáforos de la ciudad de Bogotá, se identifican a ellos mismos por medio de overoles que tienen impreso el nombre y la marca COMCEL , utilizando el mismo diseño con el poliedro y tipo de letra que identifican los servicios y productos de telecomunicaciones de mi representada.

•  Estos vendedores ambulantes no son distribuidores autorizados de COMCEL S. A. para la comercialización, en las calles de Bogotá, de los servicios y productos de comunicación prepagada de la sociedad COMCEL S. A.

•  Además, COMCEL S. A. no ha otorgado consentimiento alguno para que los vendedores ambulantes puedan hacer uso en el comercio y públicamente de los signos distintivos idénticos y similares a las marcas concedidas y registradas a su nombre.

•  El uso público de la marca COMCEL en los overoles de algunos de los vendedores, está causando una dilución de la fuerza distintiva y del valor comercial de la marca, pues la reputación en el mercado de esta empresa se ha deteriorado y su marca más representativa y conocida que es COMCEL ha perdido su fuerza distintiva. Además, que los vendedores se están aprovechando de manera injusta y parasitaria del prestigio de la sociedad COMCEL , dado que están utilizado este signo distintivo públicamente, sin el consentimiento previo de su titular, con el fin de hacerse parecer como distribuidores autorizados.

•  La conducta desplegada por los vendedores ambulantes constituyen actos de competencia desleal, toda vez que con la fijación de la maca COMCEL en sus overoles, los demandados pretenden confundir a los consumidores haciéndose pasar como vendedores y distribuidores que tienen el consentimiento de mi poderdante.

•  Además, teniendo en cuenta que la demandada y/o sus miembros que operen como vendedores ambulantes, han imitado con exactitud el diseño y el nombre del signo distintivo que caracteriza a la sociedad COMCEL S. A., éstos se encuentran realizado un acto de imitación capaz de crear confusión acerca de la procedencia de la distribución de las tarjetas de comunicación prepagada AMIGO.

•  Así mismo, algunos de los vendedores están induciendo a error al público consumidor de Bogotá, respecto de las prestaciones, actividades y el establecimiento de COMCEL S. A., pues, con la utilización de la marca COMCEL en sus overoles se ha llegado a pensar que es esta empresa la que autoriza la venta informal como medio de comercialización de las tarjetas prepago.

Por último, la demandada mediante conductas contrarias a las sanas costumbre mercantiles, como son la confusión y la imitación, desplaza la clientela de COMCEL S. A. a su favor, lo que constituye, sin asomo de duda, un acto desleal".

SEXTO: Que las sociedades accionadas negaron su incursión en los actos de competencia desleal denunciados, fundando de manera principal su posición en los siguientes argumentos:

De la Accionada Asociación de Vendedores Ambulantes y Estacionarios Unión Brasilia.

Por medio de memorial radicado el 11 de agosto de 2003, bajo el número 03060974-16, el representante legal de dicha Asociación, señor Luis Evelio Garavito, indicó que ".dentro del Establecimiento Comercial Unión Brasilia, en los pocos días que funcionó no se usaron overoles con marcas de Concel(sic).".

"En segundo lugar manifiesto, que le (sic) proyecto de vendedores ambulantes estacionarios Unión Brasilia, se liquidó hace más de un año, únicamente nos queda por cancelar la matrícula en Cámara y Comercio, lo cual hemos programado cancelarla en el presente mes" .

De la Accionada Asociación de Vendedores Ambulantes del Quirigua "ASOVENQ".

Por medio de memorial radicado el 11 de septiembre de 2003, bajo el número 03060974-23, la representante legal de dicha Asociación, señora Martha Cecilia Castro, expresó que ".[s]olicito a su despacho desestimar, la queja presentada por la firma COMCEL en razón de que lo que pretenden es trasladar la responsabilidad que les pueda caber para no ser sorprendidos vendiendo tarjetas prepago, por los canales tradicionales de ventas que utilizaban anteriormente..".

".En ese orden de ideas se puede evidenciar fácilmente que no aportan pruebas precisas y pertinentes frente a los hechos denunciados, y endilgan en cabeza de nuestra ASOCIACION, unos hechos que no han sido probados y que por supuesto no existen , en razón a que toda conducta debe ser personalísima." . (.).

SÉPTIMO: Que en cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el 27 de julio de 2004, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia presentó al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado en el que se concluyó que las sociedades accionadas, en los términos del escrito de acción, y acorde con las pruebas aportadas por la parte actora y las decretadas de oficio por este Despacho, no se encuentran legitimadas por pasiva para que contra ellas procedan las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996.

Del referido informe motivado se dio traslado a las partes, por el término de quince días hábiles.

OCTAVO : Que dentro del término de traslado, la apoderada judicial de la sociedad accionante, mediante memorial radicado el día 18 de agosto de 2004 bajo el número 03060974 - 00010015, presentó sus alegaciones, en los siguientes términos:

"1. Es un hecho notorio, que salta a la vista de todos y cada uno de los transeúntes de la ciudad de Bogotá, D.C., que algunos vendedores ambulantes están utilizando sin autorización la marca, el logo y el nombre de COMCEL, para ofrecer entre otras cosas, tarjetas prepago COMCEL.

2. Tal y como se señaló en el escrito de demanda, el uso público de la marca COMCEL en los overoles de esos vendedores ambulantes, está causando una dilución de la fuerza distintiva y del valor comercial de la marca, pues la reputación en el mercado de esta empresa se ha deteriorado y su marca más representativa y conocida que es COMCEL ha perdido su fuerza distintiva.

3. Además, los vendedores se están aprovechando de manera injusta y parasitaria del prestigio de la sociedad COMCEL , dado que están utilizando este signo distintivo públicamente, sin el consentimiento previo de su titular, con el fin de hacerse parecer como distribuidores autorizados.

4. Y lo peor aún, dicha situación está generando tal confusión en el mercado y en las autoridades, quienes piensan que los vendedores ambulantes son distribuidores autorizados de COMCEL, y que es ésta empresa quien autoriza la venta informal como medio de comercialización de las tarjetas prepago, que mi poderdante, a (sic) sido objeto de múltiples requerimientos por parte de las autoridades distritales y objeto además de diferentes acciones judiciales, por la supuesta invasión del espacio público por parte de COMCEL S. A.

5. Reiteramos, que los vendedores ambulantes no son distribuidores autorizados de COMCEL S. A. para la comercialización, en las calles de Bogotá, de los servicios y productos de comunicación prepagada de la sociedad COMCEL S. A., y que COMCEL S. A., no ha otorgado consentimiento alguno para que dichos vendedores ambulantes puedan hacer uso en el comercio y públicamente de los signos distintivos idénticos y similares a las marcas concedidas y registradas a su nombre.

6. Reconocemos la libertad económica, y más que eso, somos consientes de la problemática de los vendedores ambulantes y la posición que en éste (sic) tema, ha tenido la jurisprudencia de nuestras cortes, y compartimos que el proceso de recuperación del espacio público y la eliminación de las ventas ambulantes es un tema complejo, pues comporta no solamente la necesidad misma de recuperarlo, sino que en él entran en juego otras circunstancias y derechos como el derecho al trabajo.

7. Pero surge entonces, la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, a la libertad de empresa y a la libre iniciativa privada, que como todos los derechos y libertades dentro de un marco de un Estado Social de Derecho no es absoluta sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general.

8. Es así, como la Constitución Política de Colombia, en su artículo 333 establece como principios orientadores del Estado Social de Derecho colombiano la libertad de Empresa y la libertad de competencia. En virtud de este principio, todas las personas tienen el derecho de concurrir al mercando dentro de un marco de competencia en el cual cada uno de los participantes lucha por atraer el mayor número de consumidores posible y en el evento de lograrlo, sus competidores ven disminuida la demanda de las prestaciones mercantiles que ofrecen. En desarrollo de lo anterior, si en la lucha por atraer a los consumidores se utilizan medios leales, quienes resultan vencidos en virtud del libre juego de la oferta y la demanda tienen la obligación de soportar dicho efecto. A contrario sensu, cuando dentro de esa lucha los competidores se valen de medios desleales que distorsionan el mercando, su conducta se hace reprimible.

9. De esta manera, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado sino que deben respetar las reglas que el legislador haya previsto en aras de proteger la libre competencia.

10. En ese punto, reiteramos también lo ya dicho en el escrito de demanda, en el sentido que la actividad desplegada por algunos de los vendedores ambulantes de la ciudad de Bogotá, D. C., ha sido violatoria de la prohibición general contenida en el artículo 7 de la ley 256 de 1996, prohibición que obliga a los participantes del mercado, a ajustar su conducta a la buena fe comercial. Su desatención, así como las prácticas o actos que se dirijan a afectar la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado se entenderán como reprochables.

11. Y la actuación de algunos de los vendedores ambulantes, que se ubican en las calles de Bogotá, utilizando overoles amarillos, con el logo-símbolo de COMCEL impreso, se encuentra claramente encuadrada, en las conductas reprochables de actos generadores de confusión, actos que inducen a error, actos de imitación y actos de desviación de clientela, en los términos extensamente descritos y explicados en el escrito de demanda.

12 .Ahora bien, refiriéndonos al Informe presentado por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia al Superintendente de Industria y Comercio, hemos de reiterar y solicitar respetuosamente a la Superintendencia de Industria y Comercio, tomar las medidas que estime conducentes para terminar con los actos de competencia desleal ejercidos por algunos de los vendedores ambulantes de Bogotá, los cuales le están ocasionando al operador, graves perjuicios.

13. Con respecto a la inexistencia de legitimación pasiva de las asociaciones demandadas, aducida por el Superintendente Delegado como conclusión en su informe, es importante señalar, que en los términos de la Honorable Corte Suprema de Justicia, así como de la doctrina, la legitimación en la causa, se ha estudiado desde dos puntos de vista: (i) legitimación en la causa de hecho y (ii) legitimación en la causa material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado, por intermedio de la demanda, por la convocación que hace el primero de estos al segundo. Por la segunda, la legitimación en la causa material alude a la participación real de las personas en los hechos que atribuye la demanda, independientemente de que hayan causado o no el daño. (Se omite pie de página, negrilla y subraya).

14. Por otro lado, la Ley 256 de 1995, al referirse a la legitimación pasiva señala que ésta hace referencia a la contribución real de la persona accionada, en la realización del acto de competencia desleal.

15. Señala el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia en su informe, que:

"estudiado detenidamente el objeto social de las asociaciones de vendedores ambulantes accionadas, de ellos no se desprende que las mismas se dediquen a la comercialización de tarjetas de comunicación prepagada, sino que, por el contrario, su objeto está encaminado principalmente, en uno, y otro caso, a procurar el mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados."

16. Entonces, si considera el Superintendente Delegado que no existe certeza, dadas las pruebas obrantes en el expediente, de la participación de las accionadas "Asociación de Vendedores Ambulantes y Estacionarios Unión Brasilia" y "Asociación de Vendedores Ambulantes del Quirigua" en los actos constitutivos de competencia desleal, que las pretensiones de la demanda, van encaminadas entre otras cosas, a ordenar no solo a las asociaciones de vendedores sino también a sus miembros, que se abstengan de realizar las conductas violatorias de la ley.

17. Nótese como, en el escrito de demanda, se encuentra que las pretensiones de COMCEL S. A., van dirigidas a que:

(i) "que se declare que LA ASOCIACION y/o sus miembros que operen como vendedores ambulantes en la ciudad de Bogotá. son responsables de la realización de actos desleales y con fines concurrenciales." (se omite negrilla y subraya)

(ii) ".que se ordene a LA ASOCIACION y/o sus miembros que operen como vendedores ambulantes en la ciudad de Bogotá abstenerse de utilizar la marca COMCEL en sus overoles." (se omite negrilla y subraya)

18. Entonces, aunque efectivamente el objeto social de las asociaciones demandadas no contemplan, ni de el se desprende que las mismas se dediquen a la comercialización de tarjetas de comunicación prepagada, lo mismo no puede predicarse de sus miembros, cuyas actividades como su nombre mismo lo indica, se orientan a las "ventas ambulantes" de diversa variedad de productos.

19. Para concluir, queremos manifestar, que probado o no si son las asociaciones de vendedores ambulantes demandadas quienes directamente han ejercido los actos de competencia desleal, o son otras asociaciones o personas jurídicas, o si son vendedores que no pertenecen a ninguna de ellas, es cierto y no admite discusión alguna, que se están cometiendo en contra de mi representada, actos de competencia desleal en las calles de Bogotá, D. C., y que dichos actos, están generándole graves perjuicios y que está la llamada Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad competente en materia de protección de la competencia, a proteger los derechos que le asisten a COMCEL S. A., dentro de un Estado Social de Derecho, como libre participante en el mercado".

NOVENO: Que habiéndose agotado las diferentes instancias procesales, y no presentándose nulidades que impidan el proferimiento de un fallo, procede el Despacho a decidir el presente proceso en los siguientes términos:

9 Legitimación

De acuerdo con la jurisprudencia nacional, el concepto y el alcance jurídico de la noción de legitimación, ha sido precisado en repetidas ocasiones en los siguientes términos:

Para que [la] pretensión sea acogida en la sentencia es menester, entre otros requisitos, que se haga valer por la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, y frente a la persona respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado. De donde se sigue que lo concerniente a la legitimación en la causa es cuestión propia del derecho sustancial y no del derecho procesal, razón por la cual su ausencia no constituye impedimento para desatar en el fondo el litigio sino motivo para decidirlo en forma adversa al actor. Si el demandante no es titular del derecho que reclama o el demandado no es persona obligada, el fallo ha de ser adverso a la pretensión de aquél , como acontece cuando reivindica quien no es el dueño o cuando éste demanda a quien no es poseedor. 

'Por cuanto una de las finalidades de la función jurisdiccional es la de componer definitivamente los conflictos de interés que surgen entre los miembros de la colectividad, a efecto de mantener la armonía social, es deber del juez decidir en el fondo las controversias de que conoce, a menos que le sea imposible hacerlo por existir impedimentos procesales, como ocurre cuando faltan los presupuestos de capacidad para ser parte o demanda en forma. La falta de legitimación en la causa de una de las partes no impide al juez desatar el litigio en el fondo, pues es obvio que si se reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es el llamado a responder, debe negarse la pretensión del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material, a fin de terminar definitivamente ese litigio, en lugar de dejar las puertas abiertas, mediante un fallo inhibitorio para que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo indefinidamente, o para que siéndolo lo reclame nuevamente de quien no es persona obligada, haciéndose en esa forma nugatoria la función jurisdicción cuya característica más destacada es la de ser definitiva'". (CXXXVIII, 364/65). "

Con base en lo anterior, se analizará si existe legitimación activa por parte de la sociedad Comcel S.A. para obtener las declaratorias que reclaman en sus pretensiones que sean proferidas en contra de los accionados, y si los accionados se encuentran legitimados por pasiva para responder a las pretensiones que solicita la sociedad Comcel S.A. que sean declaradas en su contra. De llegarse a una respuesta negativa frente a cualquiera de estos supuestos, el análisis concreto de las actuaciones cuestionadas no será necesario, pues la falta de legitimación en la parte activa o en la parte pasiva, genera como consecuencia que las pretensiones de la acción deban ser declaradas infundadas.

9.1 Legitimación activa

En cuanto a la legitimación activa, el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, establece: ". cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley".

Así las cosas, se tiene que en materia de competencia desleal, el sujeto legitimado por activa de la acción es la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, esto es, la persona que siendo participante en el mercado o habiendo demostrado su intención para participar en él, sus intereses económicos resultan perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal que se cuestionan en el proceso.

Examinado el certificado de existencia y representación de la sociedad COMCEL S. A., se pudo establecer que su objeto principal es la prestación de servicios de telecomunicaciones inalámbricas, tales como los servicios de telefonía móvil, móvil celular, valor agregado, telemáticos, portadores y demás, y con tal propósito podrá emprender todas las actividades relacionadas con dichos servicios, o que le sean conexas o complementarias. En desarrollo de su objeto social, la mencionada sociedad está habilitada para comprar, vender y alquilar los muebles bienes necesarios para el desarrollo normal de su objeto social (ver folio 13 vuelto del expediente).

La anterior circunstancia se confirma en el hecho 1º del escrito de acción, en donde se agrega, además, que COMCEL S. A. ofrece los servicios de comunicación prepagada por medio de sus tarjetas prepago identificadas con la marca AMIGO COMCEL COMUNICACIÓN CELULAR PREPAGADA (Ver folio 2 del expediente).

Lo mismo se deduce de los actos administrativos expedidos por la División de Signos Distintivos de esta Superintendencia, visibles a folios 30 a 34 del expediente, mediante los cuales se evidencia que a la sociedad accionante se le registró la marca MIXTA , FIGURATIVA y NOMINATIVA "COMCEL", en la clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza .

Por todo lo anterior, se concluye que la sociedad COMCEL S. A., participa en el mercado colombiano de las telecomunicaciones y en ese sentido, está legitimada para reclamar el respeto por las normas de leal competencia frente a los actos que cuestiona, pues sus intereses económicos son susceptibles de resultar perjudicados por los actos de competencia desleal que debate en este proceso.

9.2 Legitimación pasiva

Respecto del punto de la legitimación pasiva, la sociedad Comcel S.A. manifiesta en sus alegatos, que discrepa de la tesis expuesta en el informe motivado presentado por el Superintendente Delegado Para la Promoción de la Competencia, informe en el que se concluyó que las asociaciones de vendedores ambulantes accionadas, no se encuentran legitimadas por pasiva en el presente proceso, razón por la cual las pretensiones presentadas en su contra deben ser declaradas infundadas.

Las discrepancias de la sociedad Comcel S.A. en este punto, las sustenta la actora con base en los siguientes argumentos:

En primer lugar sostiene " que las pretensiones de la demanda, van encaminadas entre otras cosas, a ordenar no solo a las asociaciones de vendedores sino también a sus miembros , que se abstengan de realizar las conductas violatorias de la ley ", pues " en el escrito de demanda, se encuentra que las pretensiones de COMCEL S. A., van dirigidas a:

(i) "que se declare que LA ASOCIACION y/o sus miembros que operen como vendedores ambulantes en la ciudad de Bogotá. son responsables de la realización de actos desleales y con fines concurrenciales." (se omite negrilla y subraya)

(ii) ".que se ordene a LA ASOCIACION y/o sus miembros que operen como vendedores ambulantes en la ciudad de Bogotá abstenerse de utilizar la marca COMCEL en sus overoles." (Negrillas fuera del texto).

Con base en lo anterior, la actora concluye "que probado o no si son las asociaciones de vendedores ambulantes demandadas quienes directamente han ejercido los actos de competencia desleal, o son otras asociaciones o personas jurídicas, o si son vendedores que no pertenecen a ninguna de ellas, es cierto y no admite discusión alguna, que se están cometiendo en contra de mi representada, actos de competencia desleal en las calles de Bogotá , D. C., y que dichos actos, están generándole graves perjuicios y que está la llamada Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad competente en materia de protección de la competencia, a proteger los derechos que le asisten a COMCEL S. A., dentro de un Estado Social de Derecho, como libre participante en el mercado".

El Despacho no comparte la argumentación presentada por la actora, por las siguientes razones:

El presente proceso por competencia desleal, corresponde a una acción jurisdiccional, la cual, si bien es adelantada por esta Superintendencia con un procedimiento diferente al que siguen los jueces de la república cuando conocen de estas mismas acciones, la decisión de la Superintendencia no deja de ser de naturaleza jurisdiccional. En tal sentido, es oportuno recordar lo dicho por la Corte Constitucional en las siguientes providencias, las cuales se refieren al carácter jurisdiccional de los procesos como el acá se adelanta y a la naturaleza también jurisdiccional de las decisiones que en ellos se adoptan.

Sentencia C-649-01, Magistrado ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Bogotá, D.C., junio 20 de 2001.

"En ese sentido, hay que tener en cuenta que el varias veces citado artículo 147 de la Ley 446/98 habla de competencia a prevención entre los jueces y la Superintendencia; esto quiere decir que ambos funcionarios son competentes para ejercer el mismo tipo de función respecto de los actos de competencia desleal. Teniendo en cuenta que la materia ya se encontraba regulada con anterioridad por la Ley 256/96, y que en virtud de ésta los jueces ya venían ejerciendo función jurisdiccional sobre estos actos, es viable concluir que fue voluntad del legislador el que la Superintendencia conociera, ejerciendo función jurisdiccional, de los mismos asuntos de los que ya venían conociendo los jueces de la República . Esta es la interpretación que mejor se acopla al mandato constitucional reseñado, por las razones adicionales que se explican a continuación.

. Es procedente concluir entonces lo siguiente: la interpretación que mejor respeta el principio constitucional de igualdad, así como lo dispuesto en el artículo 116 Superior, es aquella según la cual, en las normas se atribuyen funciones de tipo administrativo y de tipo jurisdiccional; y que éstas últimas, serán forzosamente las mismas que desarrollan los jueces de la República en virtud de lo dispuesto en la Ley 256 de 1996.

Por lo anterior, es pertinente efectuar una precisión: aquellas pretensiones que los jueces de la República estudian a través de las acciones previstas legalmente para combatir y prevenir los actos de competencia desleal, pueden igualmente plantearse ante la Superintendencia, cuando ésta haga uso de algunas de las facultades que se le confieren en virtud del artículo 143 de la Ley 446/98, acusado. Específicamente, las acciones judiciales que consagra la Ley 256 de 1996, en su artículo 20 (.)"

Igualmente, en sentencia T-200-04, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández, la H. Corte Constitucional ratifica el carácter jurisdiccional de las providencias que dicta la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando con ejerce las funciones que le fueron atribuidas por la Ley 446 de 1998, en desarrollo del artículo 116 de la C.P. En tal sentido, la Corte dice lo siguiente:

"L a Corte también ha entendido que las decisiones que tienen su origen en una autoridad que se desenvuelve como juez, difieren sustancialmente de aquellas en las que actúa con carácter administrativo. Es claro, por ejemplo, que las decisiones judiciales tienen efectos jurídicos distintos a los actos administrativos. Por ejemplo, las primeras tienen la fuerza de cosa juzgada, por lo cual no son revocables ni modificables por la administración o por el juez mismo, y ni siquiera por el superior cuando ya se han surtido los recursos ordinarios o extraordinarios. Cosa distinta a lo que ocurre con los actos que tienen naturaleza administrativa, ya que éstos por lo general pueden revocarse, modificarse por la administración y ser revisados por las autoridades judiciales, con excepción de aquellos en los cuales existe una situación jurídica consolidada.

En la ley 446 de 1998 fue establecido el marco normativo de la competencia jurisdiccional de la Superintendencia de Industria y comercio, de forma especial en los artículos 143, 144, 147 y 148. Allí se establece que la Superintendencia conocerá a prevención sobre los procesos de competencia desleal .

. Como puede concluirse de lo expresado por esta Corporación en este fallo y en su reiterada jurisprudencia, la decisión 4724 es una sentencia judicial con todos los efectos jurisdiccionales que le atribuye el ordenamiento jurídico , y contra la cual caben todos los recursos que consagra la ley, y no los que el juez disponga en su acto de notificación.

. Debe repetirse, que la naturaleza de las decisiones que profiere una autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, no pueden confundirse con aquellas que dicta esa misma autoridad cuando hace uso de sus funciones administrativas comunes, por que las dos difieren en su contenido conceptual, como ya ha sido señalado. " (Se omiten citas. Negrillas fuera del texto.)

Siendo este un proceso jurisdiccional, el mismo está regido por los principios propios que gobiernan las contenciones entre particulares, en los cuales resulta relevante para poder declarar fundada una pretensión que se dirige en contra de una persona, que el sujeto pasivo de la acción sea quien según las normas sustanciales está llamado a responder por la actuación que se cuestiona.

En este Sentido, el H. Tribunal Superior de Bogotá, en reciente providencia manifestó que " [d]ebe existir un vínculo de causa entre los actos de competencia desleal alegados por la actora y la demandada, es decir, que debe existir prueba que lleve a la convicción al juzgador de que esos comportamientos desleales fueron ejecutados por la demandada , contrario sensu, esas conductas quedarían desligadas de la órbita de la empresa competidora, porque bien puede ocurrir que los ilícitos comerciales se hayan consumado pero que se desconozca o no se demuestre quién fue el competidor que los haya practicado, porque resulta imperioso que prueba de que los actos ilegales los ejecutó a quien se citó y vinculó como parte demandada ." (Negrillas y subrayado fuera del texto.)

Con fundamento en lo anterior, este Despacho no comparte lo expuesto por la actora en sus alegatos, cuando afirma que independientemente de ". que probado o no si son las asociaciones de vendedores ambulantes demandadas quienes directamente han ejercido los actos de competencia desleal, o son otras asociaciones o personas jurídicas, o si son vendedores que no pertenecen a ninguna de ellas, es cierto y no admite discusión alguna, que se están cometiendo en contra de mi representada, actos de competencia desleal en las calles de Bogotá, D. C., y que dichos actos, están generándole graves perjuicios y que está la llamada Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad competente en materia de protección de la competencia, a proteger los derechos que le asisten a COMCEL S. A., dentro de un Estado Social de Derecho, como libre participante en el mercado".

Obrar en la forma en que lo solicita Comcel S.A., es decir, ignorando los factores de legitimación pasiva, implicaría emitir un fallo en contra de unas personas sin que el juzgador tenga certeza de que esos comportamientos desleales fueron ejecutados por las demandadas, lo cual llevaría a la inequidad en un proceso que como el que acá se adelanta, es de carácter jurisdiccional.

Finalmente, es de recordar que si bien la Superintendencia de Industria y Comercio goza de facultades administrativas y jurisdiccionales en materia de competencia desleal, tales facultades son independientes y como lo señala la H. Corte Constitucional en la sentencia T-200 -04 antes citada, la función administrativa y la jurisdiccional " difieren en su contenido conceptual ", lo cual impide que en un proceso de naturaleza eminentemente jurisdiccional como el que acá se adelanta y en el que la actora basó sus pretensiones en las acciones contempladas en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996, se haga uso de facultades que le otorga la ley como entidad que ejerce funciones administrativas, para emitir una providencia " judicial con todos los efectos jurisdiccionales que le atribuye el ordenamiento jurídico ".

Basado en lo anterior, se analizará en el caso concreto si las Asociaciones de Vendedores Ambulantes accionadas, se encuentran o no legitimadas por pasiva en el presente proceso.

  El inciso primero del artículo 22 de la Ley 256 de 1996, establece que "las acciones previstas en el artículo 20, procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal. - Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley, deberán dirigirse contra el patrono."

Analizando la norma arriba citada dentro del contexto de la Ley 256 de 1996, se tiene que el artículo 22 debe ser interpretado en armonía con el artículo 3º, el cual dispone que la Ley 256 de 1996, se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado, sin que se requiera la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.

Así las cosas, si bien el artículo 22 determina que "las acciones previstas en el artículo 20, procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal" , tales personas deberán participar en el mercado, pues de lo contrario, la Ley 256 de 1996 no les será aplicable y en caso de que proceda una acción, ella no será de competencia desleal, sino que quien reclame por los perjuicios que le han sido causados por el acto, deberá acudir a acciones distintas, como son por ejemplo las de responsabilidad civil extracontractual.

Como consecuencia de lo anterior, tanto la persona que realiza la conducta desleal, la cual es denominada por el artículo 3º de la Ley 256 de 1996 como el sujeto activo en el acto de competencia desleal, como las personas que hayan contribuido a la realización del acto, deberán ser participantes en el mercado, pues de lo contrario la Ley 256 de 1996 no les será aplicable, dejando claro que si la realización del acto de competencia desleal o la contribución en la realización del mismo fue efectuada " por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley, deberán dirigirse contra el patrono" o contra quien contrató al sujeto que realizó la conducta o prestó su colaboración en ella .

En el presente caso, si bien la acción se dirigió en contra de las Asociaciones de Vendedores Ambulantes del Quirigua y Unión Brasilia, y que dichas asociaciones son personas jurídicas que participan en el mercado, no se probó que las accionadas hubieran realizado los hechos constitutivos de los actos de competencia desleal que se demandan, como tampoco que sus empleados o que personas vinculadas contractualmente a ellas hubiesen sido quienes realizaron o contribuyeron en la realización de tales actos.

Lo que es más, examinando el material probatorio recaudado en el proceso, se tiene que de la declaración rendida por la representante legal de la sociedad actora, no se desprende ni siquiera que la parte accionante, tenga certeza de que las asociaciones de vendedores ambulantes demandadas, sean quienes han realizado los hechos de competencia desleal que demandan. En otras palabras, la parte actora no sabe si las Asociaciones accionadas son quienes ".han venido ofreciendo en el comercio las tarjetas de comunicación prepagada, identificadas con la marca AMIGO COMCEL COMUNICACIÓN CELULAR PREPAGADA sin el consentimiento de COMCEL S. A." , y desconoce si dichas asociaciones tuvieron acceso a dicha tarjetas y, de ser así, la forma en que lo tuvieron.

Lo anterior se comprueba, además, con la declaración rendida por el señor Héctor Eduardo Buitrago López , en su condición de Director de Ventas y Distribución de Occidente, de la sociedad COMCEL S. A., en la cual indicó lo siguiente:

"PREGUNTA 7: Informe al Despacho, si lo sabe, cuáles son los canales de venta utilizados por los distribuidores para poner en mano de los consumidores las tarjetas propago.

RESPUESTA: Cabe aclarar que en Comcel existen dos conceptos para la venta de tarjetas prepago que son: los distribuidores propios de la red y los mayoristas. Los canales de venta utilizados por los mayoristas son las droguerías, los supermercados, las tiendas, los conviniesen store y todo tipo de negocio que se siente en capacidad de vender este producto. Conviniesen store son las tiendas de las estaciones de servicio y los distribuidores propios de la red manejan su mercado directo que son subdistribuidores y consumidores en general.

Pregunta 8: Informe al despacho si lo sabe, si los distribuidores mayoristas han utilizado como canal de venta de las tarjetas prepago amigo de Comcel los semáforos y la venta ambulante.

Respuesta: No lo se.

Pregunta 9: Informe al despacho si lo sabe, si los distribuidores propios de la red han utilizado como canal de venta de las tarjetas prepago amigo de Comcel los semáforos y la venta ambulante.

Respuesta: No lo se.

Pregunta 10: Puede usted explicar, si lo sabe, a este despacho la forma en que llegan las tarjetas prepago a los vendedores ambulantes y o las personas que venden dicho producto en los semáforos.

Respuesta: No, no lo se." (Ver folio 242 del exp.).

Un punto que confirma aún más la ausencia de prueba en torno a la realización de los hechos que se cuestionan por parte de las accionadas y la falta de claridad de la actora acerca de la responsabilidad que le cabe a los sujetos que ella misma demandó por los actos que ella misma les atribuye, lo constituyen el evento de que al ser interrogada la actora acerca de si las personas que aparecen en las fotografías que ella aporta como prueba documental de sus pretensiones (ver folios 35 a 39 del exp.) son vendedores pertenecientes a las asociaciones accionadas, la representante legal de Comcel S.A. responde que no lo sabe, respuesta que por lo demás es confirmada por el Director de Ventas y Distribución de Occidente, de la sociedad COMCEL S. A..

En efecto, al serle puestas de presente las fotografías a la representante legal de la sociedad actora, la parte manifestó lo siguiente:

"Pregunta 29: El despacho pone de presente a la declarante los folio 35 al 39 del expediente. Como anexo a la acción presentada por Comcel fueron presentadas algunas fotografías de vendedores ambulantes que llevan uniformes en los cuales aparece la leyenda Comcel. Podría indicar al despacho a qué asociaciones de vendedores ambulantes pertenecen estos.

Respuesta: No sabemos."

Como se dijo, igual cuestionamiento le fue formulado al testigo, señor Héctor Eduardo Buitrago López , en su condición de Director de Ventas y Distribución de Occidente de la sociedad COMCEL S. A. (ver folio 244 del exp.), quien manifestó lo siguiente:

"Pregunta 26: El despacho pone de presente al declarante los folios 35 a 39 del expediente los cuales corresponden a un anexo a la acción presentada por Comcel. Podría usted indicar al despacho a qué asociaciones de vendedores ambulantes pertenecen los vendedores que figuran en dichas fotografías.

Respuesta: No tengo ni idea."

Por lo anterior, y siguiendo las enseñanzas del H. Tribunal Superior de Bogotá, dado que en el presente proceso no existe un vínculo de causa entre los actos de competencia desleal alegados por la actora y las accionadas, pues no existe prueba que lleve a la convicción al juzgador de que esos comportamientos desleales fueron ejecutados por quienes fueron citadas al proceso como accionadas, las pretensiones presentadas por la actora deben ser declaradas infundadas, pues si bien puede ocurrir que los ilícitos comerciales se hayan consumado, se desconoce y no se demostró que los actos ilegales los ejecutó quienes se citó y vinculó como parte demandada , siendo imperioso declarar con fuerza de cosa juzgada, que en el presente proceso la parte pasiva no se encuentra legitimada en la causa para responder de las pretensiones que en su contra se presentaron en este proceso.

Por lo anterior, la Superintendecia de Industria y Comercio en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por la Ley 446 de 1998, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar infundadas las pretensiones de la parte actora respecto de la Asociación de Vendedores Ambulantes de Quirigua y la Asociación de Vendedores Ambulantes y Estacionarios Unión Brasilia , por cuanto estas no se encuentran legitimadas por pasiva dentro del presente proceso.

ARTÍCULO SEGUNDO: Dadas las resultas del proceso, condenar en costas a la parte actora.

ARTÍCULO TERCERO: Notificar personalmente y en su defecto por edicto la presente decisión a la doctora Sara Calderón Villegas, identificada con cédula de ciudadanía número 30.336.923 de Manizales y con tarjeta profesional número 96.417 del C. S. de la J., como apoderada de Comcel S. A., al Señor Luis Evelio Garavito, identificado con cédula de ciudadanía número 3.154.357, como representante legal de la Asociación de Vendedores Ambulantes y Estacionarios Unión Brasilia y a la señora Martha Cecilia Castro, identificada con la cédula de ciudadanía No. 24.479.924, como representante legal de la Asociación de Vendedores Ambulantes de Quirigua, informándoles que contra la presente sólo procede recurso de apelación ante el Superintendente de Industria y Comercio para ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., Sala Civil, personalmente, en el acto de notificación o dentro de los tres (3) días siguientes a la misma.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D. C., a los
El Superintendente de Industria y Comercio,

JAIRO RUBIO ESCOBAR

Entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. MAGISTRADO PONENTE: NICOLAS BECHARA SIMANCAS . Santafé de Bogotá, D.C., 14 de agosto de 1995. Referencia: Expediente No. 4268.

Clase 38. Telecomunicaciones.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, Magistrado ponente: Jorge Eduardo Ferreira Vargas , sentencia del cuatro (4) de mayo de 2004.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Op. cit.