"Por la cual se resuelve un recurso de reposición"

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,
en ejercicio de sus facultades legales, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante la Resolución No. 28037 del 12 de noviembre de 2004, esta Entidad objetó la integración proyectada entre las sociedades PROCTER & GAMBLE COLOMBIA LTDA., en adelante P&G COLOMBIA , subordinada de THE PROCTER & GAMBLE COMPANY, y COLGATE PALMOLIVE COMPAÑÍA, en adelante COLGATE, subordinada de THE COLGATE PALMOLIVE COMPANY.

SEGUNDO: Que mediante escrito radicado bajo número 04074031-35 de fecha 24 de noviembre de 2004, el doctor ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, actuando como apoderado de las sociedades señaladas en el considerando anterior, interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución No. 28037 del 12 de noviembre de 2004.

TERCERO: Que el recurso a que se refiere el considerando anterior esta fundamentado en los siguientes términos:

"(.).

"I. PETICIONES

"De la manera más respetuosa solicito a la SIC lo siguiente:

"PETICIÓN PRINCIPAL .- Que en atención a los argumentos y explicaciones contenidos en el presente recurso, proceda a revocar o modificar la Resolución No. 28037 del día 12 de noviembre de 2004, en el sentido de autorizar a P&G COLOMBIA y COLGATE para llevar adelante la operación de integración empresarial informada por medio de los documentos radicados bajo el No. 04074031 00000000 del 30 de julio de 2004, y No. 0074031-29 (sic) del 1 de octubre de 2004.

"PETICIÓN SUBSIDIARIA.- Que aún en el evento de que se considere que los argumentos o explicaciones contenidos en este recurso no son suficientes para revocar o modificar la resolución recurrida, la SIC proceda a expresar su autorización o no objeción respecto de la operación identificada en la petición anterior, en atención a los compromisos y condicionamientos que se incluyen en el presente escrito, los cuales resultan idóneos y efectivos para proteger, de manera inmediata, la libre competencia en el mercado.

"II. RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO.

"A continuación expondré las razones por las cuales considero que la Resolución recurrida debe ser revocada o modificada.

"1. PROTECCION DEL DEBIDO PROCESO

"La Resolución 28037 de 2004 se basa tanto en información suministrada por mis poderdantes, como en la que fue aportada por terceros, tales como competidores o clientes.

"En numerosos apartes de la Resolución 28037 de 2004, la SIC realiza análisis y apreciaciones y saca conclusiones, con base en la documentación aportada por terceros.

"La decisión adoptada por la SIC en la resolución recurrida se basa en información suministrada por terceros que no pudo ser conocida ni estuvo a disposición de las empresas solicitantes, las cuales no pudieron por lo tanto controvertirla ni aportar informaciones o pruebas que la desvirtuaran, lo cual constituye una violación al debido proceso y al derecho de defensa de mis poderdantes.

"De conformidad con la Constitución Política , toda persona tiene derecho a la defensa, a presentar pruebas y a controvertir las que se presentan en su contra. La obtención de pruebas en violación del debido proceso tiene como consecuencia la nulidad de las mismas.

"Si bien es cierto que la información confidencial que suministren terceros debe ser guardada en cuadernos reservados, en el evento de que dicha información deba servir de sustento para la adopción de conclusiones o decisiones que afectan directamente a las empresas solicitantes, debe ser puesta a disposición de estas (sic), con el objeto de que puedan controvertirla, ya que de lo contrario, se estaría violando el debido proceso.

"Así las cosas, es claro que en el presente proceso, la SIC no le dio la oportunidad a mis poderdantes para controvertir las pruebas que fueron allegadas en su contra, o que afectaban directamente sus intereses. Resulta igualmente claro que la SIC tomó su decisión de objetar la integración, con base en dichas pruebas, lo que sin lugar a dudas representa una violación al debido proceso consagrado por la Constitución.

"Junto con el presente escrito y como Anexo No.1 , se aporta el oficio de la SIC titulado "DESGLOSE INFORMACIÓN RESERVADA", por medio del cual el doctor Santiago Muñoz, Jefe de la División de Promoción de la Competencia de la SIC, ordena abrir cuaderno reservado con los documentos aportados por terceros, los cuales fueron mantenidos en reserva a lo largo del trámite, sin que mis poderdantes pudieran conocerlos o controvertir su contenido, razón por la cual no debería la SIC apoyarse en ellos con el fin de decidir el presente caso.

"2. LA INTEGRACION DEBE SER APROBADA EN DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

"Por medio del acto que se impugna, la SIC objetó la operación de integración por concluir que la misma genera una indebida restricción a la libre competencia. EI problema es que la SIC llega a tal conclusión porque presume que P&G COLOMBIA, en vista de la posición que adquiriría en el mercado, adoptaría eventuales futuros comportamientos abusivos de la posición dominante. Esta presunción de mala fe es contraria a la Constitución Política y a las leyes vigentes en materia civil y comercial, además de que vulnera el derecho fundamental que tienen las empresas al buen nombre, el cual se encuentra consagrado en el artículo 15 de la Carta.

"Para el caso concreto que nos ocupa, resulta claro que no hay una conducta concreta que juzgar. No hay un acto lesivo. La SIC ha considerado que el acto constituye una amenaza, un peligro. Pero no ha encontrado violación alguna al régimen de competencia.

"Las empresas solicitantes han actuado en el campo de lo permitido, de la autonomía de su conducta y prevén realizar un contrato en ejercicio de su libertad contractual. La SIC juzga los efectos hipotéticos que eventualmente resultarían del contrato.

"Estando ajustada a derecho la actuación de los particulares, la Administración juzga es un resultado hipotético, algo que no se ha dado ni se ha concretado.

"No obstante, aún en el caso de que se presentaran las situaciones contempladas por la SIC, dicha entidad tiene amplias facultades de vigilancia, control y sanción que la Ley le otorga con el fin de salvaguardar el derecho a la libre competencia. Así, la SIC es competente para iniciar investigaciones e imponer sanciones en el evento de que en el futuro se llegue a probar que P&G COLOMBIA abusa de una posición dominante, que en todo caso, en la opinión de las empresas solicitantes, no ostenta.

"3. LA INTEGRACION DEBE SER AUTORIZADA PORQUE NO PRODUCE UNA INDEBIDA RESTRICCIÓN DE LA COMPETENCIA

"En el presente capítulo se presentan a la SIC los argumentos por los cuales la integración cuya autorización se solicita no produce una indebida restricción de la libre competencia.

"3.1 EL MERCADO RELEVANTE ES EL DE LOS PRODUCTOS PARA LAVAR ROPA

"Una de las razones más importantes por las que la SIC objetó la integración es que dentro del mercado relevante de lavado a máquina, segmento definido, calculado y creado por la SIC, P&G COLOMBIA tendría una posición dominante en el mercado. Esto no es cierto como lo comprobamos a continuación.

"EI mercado relevante de la presente integración, reconocido como tal por la SIC, es el Mercado de Productos para Lavar Ropa comprendido por los detergentes (Líquido, barra y polvo), y los jabones en barra (jabones de cebo y jabones sintéticos)

. Esto está basado en el consumidor mismo, en sus hábitos y percepciones, ya que todos estos productos tienen un mismo propósito: satisfacer las necesidades de los consumidores en el proceso del lavado de la ropa, siendo usados de manera concomitante o de manera exclusiva, o reemplazándose unos con otros. Ahora bien, a pesar de reconocer el mercado relevante antes descrito, la SIC recalculó y redefinió el mercado relevante, determinando que debía segmentarse en dos: lavado a mano y lavado a máquina, enfocándose en este último segmento en razón de su aparente importancia.

3.2 LA SIC SEGMENTÓ EL MERCADO USANDO DATOS NO REPRESENTATIVOS

"EI sub-segmento de mercado de lavado a máquina, si bien es importante, es la minoría del mercado colombiano que representa tan sólo el 25,1% de los hogares, y no como lo afirma la SIC, el xx % de los mismos. La diferencia entre ambas cifras radica en las distintas metodologías de los estudios utilizados. La SIC utilizó los datos del estudio METTA, con una base de 900 encuestas en sólo cuatro ciudades (Bogotá, Medellín, Cali y Barranquilla) que no representa el total del país. Adicionalmente, la metodología de este estudio hace que los datos sean aquellos declarados por los entrevistados, pero no se trata de datos comprobados con revisiones en el hogar. En cualquier estudio, los datos declarados tienen un efecto de sobreestimación. En este caso los consumidores tienden a informar que tienen lavadora, cuando en realidad no la tienen. Esta situación fue advertida a los funcionarios de la SIC encargados del análisis de la información tanto en el documento radicado el día 1 de octubre, como en la reunión de revisión de información sostenida con funcionarios de la SIC. Por otro lado, el Departamento Nacional de Estadística - DANE, condujo en el 2003 una 'Encuesta Nacional de Calidad de Vida 2003' , con una muestra representativa de 24.090 entrevistas en todo el país y donde las respuestas son comprobadas en el hogar. Esta encuesta, contenida en el Anexo No.2 , indica que a nivel nacional sólo un 25,1% de los hogares tiene lavadora, siendo un 32,0% en las cabeceras y sólo 3,7% en el resto de las poblaciones. De hecho, estos resultados son consistentes con la segmentación de la población por nivel socio-económico, donde los estratos 1 al 3 representan el 83.6% de la población. Estos grupos poblacionales que representan los quintiles de menor ingreso tienen una muy baja penetración de lavadoras como se puede observar en la encuesta de calidad de vida que se incluye como Anexo No. 6 . Por lo tanto, es el estudio del DANE el que debe tenerse en cuenta para determinar la importancia del segmento de lavado a máquina, lo cual deja sin piso por completo la argumentación de la SIC para objetar esta integración.

"3.3 USO SIMULTÁNEO DE DETERGENTES Y JABÓN EN BARRA EN EL LAVADO DE LA ROPA

"Dentro de los hábitos de lavado de los consumidores colombianos es claro que la barra es utilizada por la gran mayoría de la población, incluyendo a aquellos consumidores que lavan sólo en lavadora, lo cual desvirúa(sic) nuevamente el recálculo que hizo la SIC para determinar las participaciones en el mercado de lavado a máquina, segmento en el que consideraron que no se utiliza la barra. De hecho, los consumidores Colombianos aplican tres procesos básicos: el remojo, el restregado y el lavado en sí. Estos procesos son los mismos independientemente del método de lavado que use: lavado a mano, lavado a máquina o lavado mixto usando ambos métodos. En la ejecución de los diferentes métodos de lavado, los consumidores utilizan tanto detergente como jabón de barra, tanto en el lavado mixto donde el 54% de los consumidores utilizan la barra como en el lavado en maquina(sic) donde el 33% de los consumidores utiliza barra . Esto cambia de manera importante el cálculo de las participaciones por Compañía que realizó la SIC para determinar la posición dominante de P&G COLOMBIA dentro del 'segmento de lavado a máquina', segmento además minoritario del mercado como ya se comprobó.

"EI estudio de imagen de detergentes del 2004, arroja que el x 0% de los hogares que utilizan lavadora usan activamente la barra de jabón, como complemento o sustituto del detergente en polvo en el proceso de lavado. Adicionalmente, el estudio señala el uso intensivo de la barra en los dos segmentos de mercado con un promedio de 1 xx barras a la semana en aquellos hogares que utilizan lavadora frente a xxx barras a la semana en hogares en que se lava a mano.

"3.4 PRINCIPALES CONCLUSIONES SOBRE LA DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

"En conclusión, es muy claro que la delimitación del mercado relevante planteado por la SIC como el mercado del lavado a máquina excluye la utilización de las barras de jabón y resulta completamente artificial y contraria a la información del mercado y a los hábitos del consumidor colombiano. Como se puede ver en las cifras del DANE que se aportan, los hogares que cuentan con lavadora automática representan sólo el 25% de la población . Por lo tanto, no sólo no debe segmentarse el mercado de esta forma, sino que tampoco es relevante hablar de una posición dominante de P&G COLOMBIA en este mercado. Así las cosas, no habría restricción indebida de la competencia.

"3.5 LA INTEGRACION DEBE SER APROBADA PORQUE LA DINÁMICA DEL MERCADO RELEVANTE NO PERMITE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE EN LA DETERMINACIÓN DEL PRECIO

"Como se mencionó en la radicación inicial (Capitulo II, punto 2.1.4) y en la respuesta al requerimiento de información adicional (1.4 d, e, f y g), la relación de competencia entre los diferentes segmentos de detergentes y entre estos(sic) y las barras es dinámica. En resumen, si el precio del detergente de precio alto es demasiado oneroso, el consumidor utilizará detergentes de precio bajo y si el precio de éstos es también alto, el consumidor utilizara(sic) las barras de jabón, lo cual se encuentra demostrado en el estudio SABINES de NIELSEN.

"3.5.1 Elasticidad entre las barras y los detergentes en polvo y líquidos

Cuando la diferencia de precios entre detergentes en polvo y líquidos y jabones de barra crece debido al aumento de precios de los detergentes, el consumidor escoge el producto más barato, con lo cual se incrementa el consumo de los jabones en barra. Los aumentos de precio de las marcas de detergente en polvo superiores al 10% generan una migración de consumo que aumenta los volúmenes de venta del jabón en barra. Es importante notar que este comportamiento de los consumidores es consistente con lo observado en todos los países de Latinoamérica donde hay barras y detergentes.

"3.5.2 Elasticidad entre los detergentes de diferentes segmentos de precio

Existe una estrecha relación entre los detergentes de precio alto y los de precio bajo. En la medida en que se abre la brecha de precio entre las marcas de precio alto y bajo de detergente en polvo, los volúmenes de los detergentes de precio bajo se ven beneficiados.

"Esta dinámica se pudo observar en el mercado en octubre del año 2000. Antes de esa fecha, la brecha entre los dos segmentos de precio creció al punto que las marcas premium perdieron gran participación de negocio a favor de la marca 'AS' de DERSA. FAB por ejemplo, perdió aproximadamente 10 puntos de participación a lo largo de cinco años como consecuencia de este efecto. Para recuperar el volumen de mercado perdido en octubre de 2000, como consecuencia de la importante brecha que se había generado entre los precios de las dos clases de detergentes, fue necesario que los fabricantes de los detergentes premium redujeran sus precios en un 30% con el fin de defender sus participaciones de mercado. En esa coyuntura de mercado el gran ganador fue el detergente 'AS' de DERSA, que logró ganar importantes puntos de participación en el mercado a FAB y ARIEL, demostrando que ninguna marca o Compañía puede imponer condiciones de precio en el mercado.

"3.5.3 Efectos de la sustituibilidad de los productos sobre los consumidores y la competencia

"La dinámica competitiva del Mercado de Productos para Lavar Ropa descrita por las empresas solicitantes, genera una importante presión sobre los fabricantes de detergentes de precio alto, quienes no pueden realizar incrementos deliberados en el precio porque perderían volumen y generarían una migración del consumo hacia los detergentes de precio bajo y las barras. Los consumidores dejarán de comprar las marcas de precio alto de detergentes cuando las perciban costosas y se moverán según la dinámica del mercado presentada anteriormente.

"Así, cualquier abuso del precio por parte de las marcas objeto de esta transacción, FAB y LAVOMATIC, beneficiará de inmediato a los competidores, quienes ganarán volumen por efecto de la elasticidad de la demanda de estos productos frente al precio.

"Lo anterior resulta lógico, ya que los fabricantes de detergentes Premium venden sus productos tanto a los consumidores que tienen máquina de lavar, como a aquellos que lavan a mano, los cuales, como ya se demostró, son la inmensa mayoría. Es evidente que los fabricantes de detergentes Premium no pueden establecer un precio diferencial (más alto) para las personas que tienen lavadora (que según la SIC no tienen sustitutos disponibles), ya que en ese evento la mayoría de los consumidores (que lavan a mano), se pasarían a otras marcas de detergentes o a las barras, ya que como la propia SIC lo reconoció, en este segmento (el de lavado a mano) existe plena sustituibilidad entre los productos. Lo anterior indica claramente que los fabricantes de detergentes Premium no pueden establecer precios inequitativos para sus productos.

"En conclusión, la integración no debe ser objetada porque la dinámica del mercado regula la demanda, moviendo el consumo hacia la mejor relación producto/ precio disponible para el consumidor: hacia barras o hacia los detergentes, no permitiendo una imposición de precios por parte de ninguna Compañía.

"3.6 LAS BARRERAS PARA EL INGRESO AL MERCADO HAN SIDO SOBREESTIMADAS POR LA SIC

"De conformidad con la SIC, para ingresar al mercado de detergentes, el potencial competidor deberá incurrir en cuantiosas inversiones en capacidad instalada, promoción, publicidad y posicionamiento de la marca, además de obtener una participación importante dentro del mercado que le permita poder acceder a los canales de distribución, sobretodo a los supermercados. La SIC a (sic) sobreestimado la magnitud de las barreras de ingreso al mercado como se explica a continuación.

"3.6.1 La inversión inicial no constituye una barrera de ingreso al mercado de detergentes

"Según la SIC, la inversión necesaria para montar una planta de detergentes de xxxx ton/año ( xx % de cuota de mercado) es de U.S. $14'500.000.oo y de xxxxxx ton/año ( xx % de cuota de mercado) es de U.S. $9'000.000.oo. Sin embargo y de acuerdo con los costos del mercado Colombiano, la inversión inicial para el montaje de una planta de producción de detergentes es mucho menor. Según la cotización de la empresa Vibrasec , que se incluye como Anexo No. 3 la construcción de una planta de detergentes totalmente nueva de 40.000 ton/año costaría U.S. $ 1'593.000.oo. Incluso si lo anterior se hiciera con compra de equipos usados, la inversión inicial sería de U.S. $640.000.oo y si se hiciera con maquiladores externos (que en el país existen al menos 2 con capacidad disponible de 30.000 ton/año), la inversión inicial en capital sería $0.oo.

"3.6.2 Las inversiones en publicidad no son una barrera de ingreso al mercado

"Según la SIC, el mercado de detergentes en polvo es un mercado de carácter marquista, en el cual los consumidores profesan un elevado nivel de fidelidad y familiarización hacia las marcas, logrado a través de una alta inversión publicitaria. Se cita como ejemplo a las marcas FAB y ARIEL que son las de mayor participación en el mercado gracias a una alta recordación lograda a través a(sic) una elevada inversión publicitaria. Sin embargo existen ejemplos claros en el mercado Colombiano en donde marcas con baja inversión publicitaria y un bajo nivel de recordación, han logrado una alta participación en el mercado. Así por ejemplo, la marca 'AS' que tiene un nivel de recordación del x %, tiene una participación en el mercado cercana al xx %. Ejemplos similares existen en mercados análogos como son México y Venezuela donde marcas como 'FOCA' y 'LAS LLAVES' respectivamente han alcanzado participaciones significativas con inversión publicitaria muy baja.

"3.6.3 Canales de distribución

"La SIC afirma que el hecho de contar con las marcas adquiridas le conferiría a P&G COLOMBIA una gran ventaja frente a sus competidores en las negociaciones con los supermercados. Vale la pena aclarar que en caso de aprobarse la adquisición, los productos que P&G COLOMBIA suministra, pasarían a ser en promedio el 1,4% de las ventas de los supermercados, contra el 1% que representan hoy; en comparación, algunos de estos supermercados representarían para P&G COLOMBIA hasta el 10% de sus ventas. Esto confirma que el poder de negociación no necesariamente estaría en manos de P&G COLOMBIA .

"Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto por el 'ACUERDO UNIFICADO SOBRE BUENAS PRÁCTICAS INDUSTRIALES, COMERCIALES Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR', suscrito el 18 de diciembre de 2003, entre Andi, Fenalco y Acopi, del cual tiene pleno conocimiento la SIC, P&G COLOMBIA recibirá un trato equitativo que no implicará discriminación en contra de sus competidores y menos aún un abuso de posición dominante si es que esta(sic) se presentase.

"Adicionalmente, la SIC circunscribe el análisis de los canales de distribución al segmento de las cadenas de supermercados, excluyendo por completo a los canales tradicionales y mayoristas que representan el xx % de las ventas totales de detergentes. Este canal está altamente atomizado en cerca de 200.000 tiendas a nivel país a las cuales se llega directa o indirectamente a través de un sinnúmero de mayoristas y distribuidores. P&G COLOMBIA no tiene influencia alguna sobre estos intermediarios excepto por los nueve (9) distribuidores exclusivos que representan aproximadamente el 1% de los intermediarios disponibles en ese canal.

"Adicionalmente, como consecuencia de la operación de integración cuya autorización se solicita, P&G COLOMBIA no adquirirá una mayor capacidad de distribución de sus productos, ya que COLGATE no le está cediendo su capacidad logística y por el contrario la mantendrá, ya que continuará participando en el mercado con algunas de sus marcas para el lavado y cuidado de la ropa.

"3.6.4 La baja penetración de las importaciones de detergente en polvo no constituye una barrera de ingreso al mercado

"La SIC afirma que los sobrecostos (20% de tarifa arancelaria y 16% de IVA) desincentivan la importación de detergentes en polvo. Si bien es cierto que la posición arancelaria 34.02.20.00.00, que corresponde al detergente en polvo, tiene un arancel de 20%, es necesario aclarar que según el Arancel de Aduanas, hay un número importante de países que cuentan con preferencias arancelarias. Entre estos se encuentran: Venezuela, Ecuador, Perú y Bolivia, que en su condición de miembros de la CAN tienen un arancel del 0%; México, que en su condición de miembro del G-3 tiene un arancel del 0%; Chile, como socio de un convenio bilateral con Colombia tiene un arancel del 0%; los países miembros de CARICOM, tienen un arancel del 0%; los países que suscribieron el ALADI que tienen aranceles que oscilan entre 9.9% y 13.2% (Paraguay tiene 9.9%, Uruguay y Cuba tienen 12%, Brasil y Argentina tienen 13.2%). En el Anexo No.4 se incluye el sustento de estas cifras.

"En el caso de un producto como el detergente en polvo, es precisamente de los países mencionados, los cuales tienen cercanía geográfica con nuestro país, de donde existen mayores posibilidades hacia Colombia.

"En relación con el IVA del 16%, este es un impuesto aplicado por igual a todos los comercializadores de detergente en polvo, independientemente de su origen. AI no discriminar entre comercializadores, este impuesto a las ventas no constituye una barrera a la entrada de un potencial competidor.

"3.7 LA INTEGRACIÓN NO PRODUCE EFECTOS NEGATIVOS EN EL MERCADO

"3.7.1 Concentración de la oferta

"No es cierto que como consecuencia de la integración, P&G COLOMBIA vaya a adquirir capacidad para determinar unilateralmente las condiciones del mercado, incluyendo precios y calidades.

"En el Mercado de Productos para Lavar Ropa existen competidores que sin realizar las mismas inversiones en capacidad instalada o en publicidad, presentan un excelente comportamiento en sus ventas como es el caso de DERSA y UNILEVER ANDINA, entre otros. Así pues, es común encontrar industrias cuyas características las llevan a operar competitivamente en condiciones de alta concentración de la oferta, y donde la amenaza para el consumidor no debe ser el tamaño y número de competidores, sino la posibilidad de que alguno de éstos pueda abusar de su poder de mercado.

"También es importante agregar que los índices de concentración no dicen nada sobre la facilidad de acceso de nuevos competidores al mercado (disputabilidad), las necesidades de desarrollos tecnológicos, el contexto internacional, la disponibilidad de productos/ servicios sustitutos, la situación financiera y estructura organizativa de las empresas, sobre el tamaño de los mercados, sobre su comportamiento, sobre el entorno globalizado del sector, de manera que resultan un instrumento demasiado incompleto para la medición de los efectos de una integración empresarial.

"Adicionalmente, es claro que no existe una correlación necesaria entre poder de monopolio y número de empresas. Un mercado sometido a monopolio, en el cual la demanda es absolutamente elástica, dejaría al monopolista sin ningún poder de mercado en la medida en que un incremento de precios puede conducir a que deje de consumirse el producto. En el presente caso, la SIC debe tener en cuenta que, un incremento sostenido de los precios de los detergentes en polvo de P&G COLOMBIA , conllevaría al desplazamiento de los consumidores para adquirir otras marcas de menor precio. En consecuencia, así el mercado de detergentes en polvo llegue a niveles altos de concentración, ello no implica que P&G COLOMBIA pueda imponer las condiciones en materia de precios y oferta.

"Debe tenerse en cuenta que DERSA es una empresa que ha logrado en los últimos años una participación importante del mercado hasta el punto que constituye un competidor que pueda hacer un contrapeso efectivo a P&G COLOMBIA . De otro lado, los supermercados también logran hacer una competencia efectiva, no solo(sic) en precio sino también en la promoción y exhibición de sus productos con marcas privadas.

"EI mercado de productos para lavar ropa no se limita a la existencia de P&G COLOMBIA o de COLGATE como lo concluye la SIC, sino que por el contrario, es un mercado que presenta grandes posibilidades para la competencia, ya que en caso contrario, no seguirían existiendo empresas importantes como DERSA, UNILEVER ANDINA, RECKITT BENCKISER u otras menos significativas como PRODUCTOS QUIMICOS S.A., PROCESADORA DE DETERGENTES LA TORRE S.A. MARCHEN , FABRICA DE JABONES Y DETERGENTES LTDA y LA CATLEYA, entre otros.

"De otro lado, la SIC no tuvo en consideración, la información suministrada, según la cual, en la CAN y en otros países latinoamericanos existen empresas importantes que podrían eventualmente entrar a competir al mercado colombiano.

"Así por ejemplo, UNILEVER tiene capacidad financiera suficiente para ingresar al mercado de detergentes mediante la realización de importantes inversiones en capacidad instalada y publicidad tal y como lo sugiere la SIC. De igual modo se hizo mención a HENKEL, POLAR e INTRADEVCO.

"3.7.2 La demanda por detergentes en polvo y líquidos es elástica frente al precio

"Como ya se mencionó, es posible apreciar la respuesta del consumidor frente a los incrementos de precios de los detergentes en polvo y líquidos, que consiste en buscar los detergentes más baratos y eventualmente sustituirlos por los jabones en barra. Este comportamiento demuestra que la demanda por detergentes en polvo y líquidos es elástica frente al precio, lo cual quiere decir que frente a un alza de precios de los detergentes, los consumidores tienen una tendencia rápida a buscar marcas de detergentes más baratas y a sustituirlos con barras de jabón, lo cual se encuentra demostrado en el estudio SABINES de NIELSEN. Lo anterior se explica también en el punto 3.5 de este documento.

"3.7.3 Distinción entre los modelos de negocio en el segmento de los detergentes

"Existen dos modelos de negocio en todas las categorías de productos de consumo masivo: EI modelo basado en marcas diferenciadas por beneficios; y el modelo basado en marcas diferenciadas por precio.

"Las marcas diferenciadas por beneficio son las marcas que ofrecen al consumidor valores agregados que resultan de la investigación y mejora constante del producto. Este modelo de negocio requiere una fuerte inversion(sic) de capital en maquinaria para cumplir los procesos de calidad y tener disponible la tecnología que permite tener un producto terminado de alto valor agregado. Adicionalmente, estas marcas requieren una mayor inversion(sic) en publicidad para explicarle al consumidor los beneficios especiales que proporcionan los productos, los cuales justifican pagar un precio mayor.

"En el caso de las marcas diferenciadas por precio, el modelo se basa en la venta masiva de productos que proporcionan un beneficio básico a un nivel de precios muy bajo. Estas marcas requieren una inversión mínima en maquinaria y en publicidad, porque el beneficio que proporcionan es el precio bajo.

"3.7.4 La integración no restringe la capacidad de reacción de los competidores

"De conformidad con lo establecido por la SIC, como resultado de la operación proyectada, P&G COLOMBIA podría actuar de manera independiente en el mercado respecto de los demás participantes, ejerciendo una mayor influencia sobre los precios y la oferta de los productos.

"La SIC fundamenta su argumentación en el supuesto de que las marcas ARIEL y FAB son las que más se compran en el mercado de detergentes dejando relegadas a marcas como DERSA, TOP y otras.

"Lo anterior no es cierto, ya que ARIEL y FAB son marcas que se encuentran en el segmento de detergentes de precios altos. Por lo tanto, marcas como DERSA, TOP y las mismas marcas privadas que son comercializadas por los supermercados, tienen capacidad de competir de manera efectiva, a nivel de precio, con lo cual se impediría que P&G COLOMBIA abusara de su posición de dominio en detrimento de los consumidores y competidores.

"4. LA SIC NO APRECIÓ ADECUADAMENTE LAS EFICIENCIAS PRESENTADAS

"La SIC establece que los ahorros de costos señalados por P & G COLOMBIA podrían alcanzarse por medios distintos a la operación proyectada, razón por la cual las eficiencias alcanzadas no tendrían las características que requiere el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992.

"4.1 MAYOR UTILIZACIÓN DE LA PLANTA DE P &G COLOMBIA

"Si bien es cierto que en el escrito radicado el 1 de octubre de 2004 se estableció que los rendimientos a escala, en teoría podrían ser alcanzados por medios distintos, lo cierto es que también se explicaron las razones por las cuales, en el presente caso, la operación de integración es la única manera de obtener dichos ahorros.

"La SIC argumenta que P&G COLOMBIA dispone de capacidad de planta ociosa, razón por la cual bastaría con incrementar la producción para obtener las eficiencias alegadas por mecanismos diferentes al de la integración.

"Lo anterior no es cierto. EI hecho de que la capacidad utilizada por P&G COLOMBIA sea de xxxxx TM/año y la capacidad instalada de xxxxx TM/año, no implica que P&G COLOMBIA podría hacer una mejor utilización de su capacidad productiva que le permita la obtención de ahorros, ya que la planta no puede utilizarse permanentemente al tope de su capacidad, como se explica a continuación.

"a. Capacidad en general : La capacidad de una planta se define como el nivel máximo de producción que una planta puede lograr bajo condiciones dadas de operación. La capacidad se debe medir con base en tres indicadores: la utilización de las velocidades que el fabricante propone (RU), la utilización del tiempo disponible (SU) y la eficiencia de la operación (PR).

"b. Capacidad Máxima : Está definida como el número máximo de unidades que puede producir en un rango de tiempo especificado. Este cálculo no tiene en cuenta el tiempo en el cual la máquina no se encuentra trabajando por falta de programación o por razones de confiabilidad del proceso.

"c. Capacidad real : La capacidad real se define como el volumen de salida que podría ser logrado por un periodo de tiempo en las circunstancias normales de producción, para un RU, SU y PR reales.

"d. Cálculos : SU es el factor entre los días disponibles y los días teóricos que se tienen, entonces tenemos 365 días al año y a estos días se le descuentan los días feriados que son 20 y tenemos que 345 son los días laborables. EI SU entonces es de 0.94.

"RU = 1, ya que hemos llegado al tope de las velocidades que se tienen por unidad de tiempo de las maquinas(sic) empacadoras vs. lo que el fabricante recomienda como capacidad de diseño.

"PR es la eficiencia de la operación, y es la relación entre el tiempo utilizado o perdido en ciertas actividades en el día y el tiempo disponible en el día (24 horas). Este número tiene incluido, los cambios de referencias y tamaños de las maquinas(sic) 0.04, las horas de limpieza 0.03, los mantenimientos planeados 0.03, las reuniones del personal de planta 0.03 entre otras. Con esto se tiene que el PR para efectos prácticos es de 0.85.

"Lo anterior demuestra que la capacidad real de la planta de P&G COLOMBIA es igual a 0.94 x 0.85 x 1 = 0.79, lo cual quiere decir que la planta de P&G COLOMBIA sólo puede utilizarse en el 79% de su capacidad.

"En consecuencia se concluye que la diferencia entre la capacidad instalada de P&G COLOMBIA y la capacidad utilizada, no constituye una capacidad ociosa, tal y como lo estima la SIC.

"4.2 AHORROS OBTENIDOS POR ESTANDARIZACIÓN DE PROCESOS PRODUCTIVOS, MATERIAS PRIMAS Y MATERIAL DE EMPAQUE

"Según la SIC, las eficiencias proyectadas por P&G COLOMBIA serían menores, dado que esta empresa cuenta con capacidad ociosa.

"Sobre este particular, se recuerda que la diferencia entre la capacidad utilizada y la instalada, no constituye capacidad ociosa. En efecto, es imposible utilizar la planta en forma permanente al 100% de su capacidad.

"4.3 REDUCCIÓN DE LOS COSTOS DE OPERACIÓN

"AI igual que en los dos casos anteriores, la SIC niega los argumentos de mis poderdantes, pues considera que la reducción de costos de operación también podría alcanzarse mediante el aumento de la producción al estar ganando participación de mercado sobre sus competidores, incremento del tamaño total del mercado o al incremento de las exportaciones. De igual modo, desconoció las razones que justifican la presente operación para la obtención de dichas eficiencias.

"III. OFRECIMIENTO DE CONDICIONAMIENTOS

"De conformidad con la petición subsidiaria contenida en la Parte I de este escrito, las empresas solicitantes proponen a la SIC la implementación de los siguientes condicionamientos, cuyo objetivo es obtener de la SIC la autorización o no objeción respecto de la operación de integración informada, garantizando la efectiva preservación de la libre competencia en el mercado. Los condicionamientos, que mis representadas están en disposición de discutir y precisar con la SIC, son los siguientes:

"a. Compromiso de mantener las marcas adquiridas : Con la excepción que implica el cumplimiento del condicionamiento de desinversión contenido en el literal e) de este capítulo, P&G COLOMBIA se compromete a mantener las marcas adquiridas por un periodo de dos (2) años siguientes a la aprobación de la integración. Para el efecto, se compromete también a mantener la inversión publicitaria realizada en el año 2003 en las marcas promocionadas, durante los siguientes dos (2) años a la aprobación de la integración.

"b. Compromiso respecto del contenido de la publicidad: P&G COLOMBIA se compromete a mantener un balance en el contenido de la publicidad, de tal manera que no se favorezca a los detergentes en polvo y líquidos frente a las barras de jabón, ni se desacredite a estas últimas.

"c. Compromiso de mantener la oferta en el mercado: P&G COLOMBIA se compromete durante los dos (2) años siguientes a la aprobación de la integración, a no reducir la oferta de jabones en barra y detergentes en el mercado colombiano respecto de la presentada en el año 2003.

"d. Compromiso de poner la infraestructura productiva a disposición de los competidores: P&G COLOMBIA se compromete durante los dos (2) años siguientes a la aprobación de la integración, a mantener a disposición de los competidores hasta un 10% de la capacidad instalada nacional, con el fin de fabricar detergentes en polvo a favor de aquellos competidores actuales o potenciales que se lo soliciten, bajo un contrato de maquila o producción que le permita recuperar el costo de producción. P&G COLOMBIA , se compromete a cumplir con el presente condicionamiento, absteniéndose de imponer condiciones discriminatorias entre los competidores potenciales o actuales que le soliciten producir detergente en polvo.

"e. Compromiso de desinversión: P&G COLOMBIA s e compromete a licenciar o vender la marca Lavomatic , cuyo posicionamiento es específico en el segmento de lavado con máquina lavadora. Lavomatic, es una marca líder dentro del subsegmento de detergentes en polvo para lavar en lavadora, que es mejor conocida como "El Experto en Lavadora" (en el Anexo No.5 se incluye un empaque del producto, en el cual se hace referencia a su carácter especializado para usa en lavadoras). La marca fue introducida al mercado colombiano en 1970 y en la década de los años ochenta fue exitosamente posicionada mediante una nueva fórmula mejorada. La marca es ampliamente recomendada por parte de los técnicos y vendedores de lavadoras, ya que presenta un alto valor agregado relacionado con el cuidado de la lavadora. Actualmente , el producto se comercializa en seis presentaciones o tamaños y tiene un rico aroma floral. En el mercado global nacional de detergentes, Lavomatic tiene una participación del 5.7 % y su participación en el subsegmento de detergentes en polvo para lavar en lavadora aumenta alcanzando aproximadamente el 20%.

"Teniendo en cuenta, que a juicio de la SIC, el mercado de detergentes es un mercado marquista, por medio del presente condicionamiento, P&G COLOMBIA ofrece vender o licenciar la marca Lavomatic dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la resolución que profiera la SIC, por medio de la cual autorice o no objete la presente operación. De esta manera, P&G COLOMBIA, pretende evitar cualquier efecto que altere negativamente las condiciones de competencia en el mercado de detergentes en polvo para lavar en lavadora, permitiendo así a alguno de sus competidores, actuales o potenciales, entrar a competir con una marca que goza de una alta tradición y reputación dentro de los consumidores colombianos. De otro lado, la SIC deberá tener en cuenta que dado a(sic) que la penetración de las lavadoras en Colombia tiende a crecer, la enajenación de la marca Lavomatic es una gran oportunidad para cualquier persona que desee entrar al mercado de los detergentes en polvo especializados en el cuidado de la lavadora.

"Para cumplir a cabalidad con su compromiso, P&G COLOMBIA se compromete a lo siguiente:

•  "Enajenar la marca Lavomatic a un adquirente que sea un tercero de P&G COMPANY y de las intervinientes y que cuente con el conocimiento adecuado del mercado o el capital suficiente para mantener y desarrollar las actividades relacionadas con la producción y comercialización de detergente en polvo. En caso de que la enajenación de la marca Lavomatic de lugar a una operación de integración que se encuentre bajo los presupuestos contenidos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, la enajenación de la marca Lavomatic al futuro adquirente será sujeta a la no objeción por parte de la SIC.

•  "Preservar la viabilidad económica y prestigio de la Marca, minimizando cualquier riesgo de pérdida de competitividad, hasta el momento de la enajenación.

•  "Mantener la inversión en publicidad de la marca Lavomatic , tomando como valor mínimo de referencia el gasto neto en publicidad realizado en el año 2003 por parte de COLGATE.

•  "Abstenerse de incurrir en cualquier acto que pueda dar lugar a una perturbación en la explotación de la marca Lavomatic.

•  "Mantener por separado información referente a la marca Lavomatic , la cual se relaciona con los siguientes aspectos pero sin limitarse a los mismos:

•  Producción

•  Zonas de cobertura

•  Estructura de costos

•  Capacidad utilizada

•  Ventas nacionales

•  Políticas y planes de comercialización

•  Gastos netos en publicidad

•  Cualquier otra información adicional que se requiera

•  "Contratar un servicio de auditoría, con el fin de que verifique, monitoree y certifique el cumplimiento del compromiso adquirido por P&G COLOMBIA . EI auditor contratado deberá presentar a la SIC un reporte con antelación a la fecha proyectada para llevar a cabo la enajenación, por medio del cual se refiera a la viabilidad del negocio.

"f. Compromiso de información : P&G COLOMBIA se compromete a mantener los condicionamientos de la operación de integración, visibles en su pagina Web, durante un tiempo de dos (2) años. (.)."

CUARTO: Que e n cumplimiento del artículo 59 del Código Contencioso Administrativo se resolverán todas las cuestiones planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, en los siguientes términos:

4.1  LA ACTUACIÓN ADELANTADA EN ARMONÍA CON EL DEBIDO PROCESO.

4.1.1  Consideraciones generales

Según manifiesta el impugnante, la decisión adoptada en la Resolución 28037 de 2004, ". se basa en información suministrada por terceros que no pudo ser conocida ni estuvo a disposición de las empresas solicitantes, las cuales no pudieron por lo tanto controvertirla ni aportar informaciones o pruebas que la desvirtuaran, lo cual constituye una violación al debido proceso y al derecho de defensa de mis poderdantes ".

Así mismo, manifiesta que "[s]i bien es cierto que la información confidencial que suministren terceros debe ser guardada en cuadernos reservados, en el evento de que dicha información deba servir de sustento para la adopción de conclusiones o decisiones que afectan directamente a las empresas solicitantes, debe ser puesta a disposición de éstas, con el objeto de que puedan controvertirla, ya que de lo contrario, se estaría violando el debido proceso ".

En relación a lo anterior, debemos empezar por señalar que la Ley 155 de 1959, refiriéndose al trámite de los procesos de integración económica, advierte en forma expresa, que "[e]l informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirá en la destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal".

De la norma en cita se desprende, que la pretensión del legislador fue la de mantener en reserva el trámite correspondiente a los procesos de integración, con el ánimo de resguardar del conocimiento público, las políticas comerciales y estrategías de las empresas intervinientes en una operación, como de terceras empresas que sean requeridas con el propósito de recabar la información necesaria.

De otra manera, existiría un gran desestímulo para adelantar procesos de integración económica, y todavía más para informarlos, pues ello supondría que la información vital de las empresas intervinientes en la operación, podría ser conocida por cualquier persona, incluso por sus propios competidores; pero al mismo tiempo, el aviso de una operación sería la forma más fácil de conocer información vital de los competidores, para lo que bastaría únicamente esperar a que la autoridad de competencia formule los requerimientos respectivos, para después consultar la información.

Por las razones señaladas, la información de las empresas intervinientes en la operación tiene su acceso restringido a terceros, e incluso entre ellas mismas cuando la presentan en forma separada, pero al mismo tiempo, la información que aporten terceros en respuesta al requerimiento de información que les formule esta Entidad, tiene su acceso restringido para las intervinientes y para el público en general.

Sin embargo, cuando el trámite respectivo concluye con la determinación de objetar la operación analizada, dado que se está limitando la libertad económica de las empresas intervinientes, debe permitírseles la defensa de sus intereses, concediéndoles la posibilidad de que impugnen la determinación a través de los recursos de ley. En esta última perspectiva, debe armonizarse la confidencialidad de la información de terceras empresas, con el derecho de contradicción que asiste a las empresas cuya integración ha sido objetada, levantando la reserva de la información que sirvió de sustento de la decisión, para que pueda ser conocida y controvertida por las empresas afectadas con la determinación.

De lo anteriormente expuesto, se extraen las siguientes conclusiones:

•  Tanto el informe que deben dar las empresas Intervinientes, como el trámite que le sigue, están bajo reserva legal, motivo por el cual su acceso está restringido a terceros.

•  A su vez, la información confidencial de terceras empresas que haya sido obtenida por la Entidad a través de requerimientos de información, no será accesible para las intervientes.

•  No obstante, el acceso a la información de terceras empresas por parte de las intervinientes estará justificado, sí está de por medio el derecho de contradicción de estas últimas, en aquellos casos en que la libertad económica de los interesados se vea afectada con la decisión de la administración.

4.1.2 El caso específico

Con el propósito de contar con mayores elementos para estudio de la operación presentada por P&G COLOMBIA y Colgate , este Despacho decidió requerir información de otros agentes del mercado, la cual se mantuvo bajo confidencialidad, en tanto revelaba aspectos esenciales de las políticas comerciales y estrategias de estas empresas, y frente a los cuales existía un interés especial de que no fuera divulgada, habida consideración a que tal circunstancia podría llegar a ocasionarles un perjuicio, como muchas de ellas pusieron de presente en el mismo escrito remisorio de la información.

No obstante, como quiera que el análisis de la operación proyectada llevó a este Despacho a concluir la necesidad de su objeción, debía permitirse a P&G COLOMBIA y COLGATE, como en efecto se permitió, conocer los fundamentos en que estuvo soportada la determinación, así como la información que sirvió de base, a efectos de que pudieran proceder a su impugnación.

De esta forma, y para los fines precisos del recurso, se permitió a las Intervinientes conocer la información de terceros tenida en cuenta en la motivación del Acto, aunque para las demás personas se mantiene restringido el acceso a dicha información. Por ello existen dos versiones de la misma resolución, una privada para las Intervinientes, en la cual se revela plenamente todas las cifras, datos, análisis y valoraciones que precedieron la determinación, y una pública, en la que fueron sombreados todos los aspectos sujetos a confidencialidad de las intervinientes, como de terceros requeridos.

Es preciso señalar que dentro del trámite establecido en el Decreto 1302 de 1964, básicamente en los artículos 6, 7, 8 y 9, no se estableció un periodo probatorio, ni tampoco una oportunidad para que se presenten alegaciones ni debates, pues el trámite como tal es de carácter reservado y, además, no constituye una investigación en la que se esté debatiendo la responsabilidad de alguien por la infracción de una norma, sino de una actuación administrativa iniciada en cumplimiento de un deber legal, que aún cuando bien puede culminar con una decisión desfavorable a los intereses de los peticionarios, no por ello cambia su naturaleza. Lo que se quiere decir, entonces, no es que el trámite de integraciones empresariales haya quedado sujeto a la arbitrariedad de la administración, pues como toda actuación administrativa debe adelantarse en sujeción al debido proceso, sino que su trámite mismo no establece un periodo probatorio como tal, circunstancia que no obsta para que los Intervinientes puedan ejercitar su derecho de defensa, conociendo las motivaciones por las que la autoridad de competencia soportó la determinación de objetar una operación, y pudieran además impugnarla a través de los recursos de ley, que entre otras, confieren la posibilidad de aportar y solicitar pruebas .

Se observa, entonces, que antes que transgredir el debido proceso, la actuación adelantada es su desarrollo mismo, ya que dicha garantía confiere el derecho a ser juzgado "[c] on observancia de la plenitud de las formas propias cada juicio ", que fue precisamente lo que se hizo en el trámite adelantado. En todo caso, es importante señalar que la determinación adoptada en la resolución 28037 de 2004, está basada no solamente en información de terceros sino en la propia de las Intervinientes, la cual - se reitera una vez más - P&G COLOMBIA y Colgate tuvieron oportunidad de conocerla y controvertirla, como en efecto lo hicieron con la interposición del recurso de reposición que mediante esta providencia se resuelve.

Finalmente debemos llamar la atención que las Intervinientes, ni antes ni después de la expedición del acto a través del cual se objetó la operación informada, formularon una solicitud de copias de los documentos correspondientes a la información requerida de terceros. Por ello, no puede existir, por substracción lógica, negación de lo que nunca se ha pedido.

4.2  EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

Dentro del deber que le ha sido conferido al Estado de salvaguardar el " derecho de todos" que está implícito en la libre competencia económica, el control de integraciones se estructura como un instrumento de naturaleza eminentemente preventiva, a través del cual la autoridad de competencia tiene la oportunidad de analizar las operaciones que se pretendan llevar a cabo, con el propósito de anticiparse a cualquier distorsión o efecto indeseable que pudiera sobrevenir para el mercado.

Ciertamente el control de integraciones no corresponde al ejercicio de una potestad sancionadora, pues el espectro con que funciona no es represivo sino preventivo, y dentro de esta perspectiva, tratarán de evitarse aquellas operaciones en que por las condiciones particulares de quienes intervienen o por las condiciones generales del mercado en que se suscitan, tienden a restringir en forma indebida la competencia.

La decisión de objetar una operación de integración, o de no hacerlo, no corresponde, en consecuencia, a una presunción de mala o buena fe, ya que son presupuestos objetivos y concretos los que determinan si una operación se haya dentro de las causales de objeción previstas por la ley. No se requiere, por lo tanto, demostrar un perjuicio real sobre el mercado para objetar una operación, que, entre otras cosas, no podría acreditarse por cuanto la operación para ese momento constituye una simple intención que no ha sido materializada.

Creemos, como afirma el apoderado, que "[p]ara el caso concreto que nos ocupa, resulta claro que no hay una conducta concreta que juzgar. No hay un acto lesivo. La SIC ha considerado que el acto constituye una amenaza, un peligro. Pero no ha encontrado violación alguna al régimen de competencia ", pues esa es precisamente la diferencia entre el control ex ante y el control ex post. De ahí precisamente que el trámite que se revisa haya culminado con una decisión de "objeción" y no una multa.

Y aunque la constitución reconoce y garantiza la libre iniciativa privada, y más concretamente la libertad económica, no puede pasarse por alto que existe una prelación del interés colectivo sobre el meramente individual, como lo ha ratificado la Corte Constitucional en repetidas ocasiones, lo que justifica que el deseo de las empresas de agruparse pueda ser limitado por el Estado.

Por consiguiente, los argumentaciones esgrimidas por el apoderado en torno a que la decisión de objetar la operación comporta una violación al principio constitucional de la buena fe, el buen nombre y autonomía privada de la voluntad, carecen de sustento y, por lo mismo, están llamadas a no ser tenidas en cuenta.

4.3 La operación y sus efectos

4.3.1 Definición del mercado relevante

Sea lo primero afirmar que la definición del mercado de producto realizada en la Resolución 28037 de 2004, se encuentra circunscrita a la sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda, metodología empleada por las distintas entidades de competencia alrededor del mundo y que difiere del concepto de mercado que tienen generalmente las empresas, las cuales lo vinculan generalmente al sector al que pertenecen, como ocurre en el caso que nos ocupa .

El criterio seguido por el recurrente se ha mantenido en definir el mercado relevante como el de Productos para Lavar Ropa comprendido por los detergentes (líquido, barra y polvo) y los jabones en barra (jabones de sebo y jabones sintéticos), señalando que el mercado de detergentes para lavado en lavadora es un segmento definido, calculado y creado por la SIC . Sin embargo, e n el recurso interpuesto no se aportan pruebas adicionales a las ya analizadas, que indiquen la posibilidad de modificar la definición del mercado relevante.

Si bien todos los Productos para Lavar Ropa son empleados por los consumidores en el proceso de lavado de ropa, no puede pasarse por alto que existen marcadas diferencias en los hábitos de lavado , en la preferencia de ciertos productos por parte de los consumidores , en los precios y en los procesos de fabricación , así como en las posibilidades de utilización, circunstancias todas ellas que apuntan a una segmentación más precisa del mercado.

E l Despacho difiere de la apreciación del recurrente, según la cual, "[d]entro de los hábitos de lavado de los consumidores colombianos es claro que la barra es utilizada por la gran mayoría de la población, incluyendo a aquellos consumidores que lavan sólo en lavadora, lo cual desvirtúa nuevamente el recálculo que hizo la SIC para determinar las participaciones en el mercado de lavado a máquina " , pues la sola utilización por parte de los consumidores de varios productos para un mismo propósito, no es prueba suficiente para considerarlos como sustitutos económicos, pues es necesario tener en cuenta elementos adicionales, como bien es reconocido por el recurrente en la radicación original cuando afirma que: "[d]esde el punto de vista de la demanda, la identificación del mercado relevante está determinada por distintos factores, como son las características de los productos que componen el Mercado Relevante, los gustos y preferencias de los consumidores, los hábitos de consumo de los mismos, así como los precios, todos los cuales juegan un papel fundamental en la decisión de compra por parte de los consumidores " .

En la perspectiva señalada, y a efectos de establecer la posible intercambiabilidad de los productos, esta Entidad tuvo en cuenta la utilización de tales productos en el proceso de lavado de ropa por parte de los consumidores , pero dado que la sola participación no garantiza la condición de sustituibilidad, se procedió a efectuar una definición precisa del mercado de producto, teniendo como punto de partida los detergentes en polvo, productos afectados con la operación, y a partir de allí, procedió a realizar un análisis comparativo con aquellos productos señalados por las intervinientes como sustitutos (jabones en barra , blanqueadores y suavizantes ), teniendo en cuenta las utilizaciones previstas, los hábitos de consumo, las características y el precio de los productos, lo cual conllevó a segmentar el mercado y limitarlo al ámbito de utilización de los productos considerados sustitutos.

En cuanto a los hábitos de lavado en particular, los datos allegados por las intervinientes indican que los consumidores emplean esencialmente los siguientes procesos de lavado: lavado sólo a mano, lavado sólo en lavadora y lavado utilizando ambos procesos. Para quienes lavan sólo en lavadora se entiende que por ningún motivo emplean las etapas de lavado a mano, y viceversa, para aquellos que lavan sólo a mano, no emplean el proceso de lavado en lavadora. Por tanto, la afirmación del recurrente respecto a que " la barra es utilizada por la gran mayoría de la población, incluyendo a aquellos consumidores que lavan sólo en lavadora" no es de recibo dado que en el expediente no se cuenta con elementos objetivos que pongan en evidencia que quienes utilizan únicamente la lavadora empleen jabón o detergente en barra dentro de la lavadora para llevar a cabo el proceso correspondiente.

De esta manera, y a partir de los estudios aportados por las intervinientes sobre las actitudes y hábitos de consumo de los colombianos , los datos relativos a las características de las compras de este tipo de productos por parte de los consumidores , junto con las respuestas brindadas por los competidores y clientes , esta Entidad concluyó que es factible diferenciar, al menos, dos tipos de consumidores: aquellos que lavan a máquina y aquellos que lavan a mano, considerando que parte de ellos utilizan ambos procesos.

En referencia a la delimitación de un mercado de lavado en lavadora y de otro de lavado a mano, se presentan a continuación elementos adicionales que sustentan aún más la delimitación señalada en la citada resolución 28037. De acuerdo con información aportada por las intervinientes, los agentes que lavan en lavadora presentan características propias y preferencias distintas, en todo caso, de los agentes que lavan a mano, como puede observarse en el porcentaje de personas que efectúa las distintas etapas de lavado, el cual se resume en la siguiente tabla:

Tabla No. 1. Porcentaje de personas que hace cada etapa

Fuente: Información aportada por las intervinientes, documento de radicación 04074031-29. ' Estudio de Usos, Hábitos y Actitudes del Cuidado de la Ropa' , Preparado por Market Team de Colombia para COLGATE, año 2001 , Págs. 36 y 49.

Así, pues, las preferencias e inclinaciones no son las mismas entre quienes lavan en lavadora y lavan a mano. En efecto, el porcentaje de personas que remoja, blanquea, refriega y enjuaga la ropa es considerablemente mayor para las personas que lavan a mano respecto de aquellos que lavan en lavadora; por su parte, ninguna de las personas que lavan a mano, cumplen con la etapa de lavado en lavadora (ciclo de lavado).

Adicionalmente, las razones para lavar prendas exclusivamente a mano cuando las personas tienen lavadora, corresponden esencialmente al cuidado de la ropa, particularmente tratándose de ropa delicada, y por la creencia, equivocada o no, de obtener mejores resultados de limpieza, como puede verse en la siguiente tabla:

Tabla No. 2. Razones para lavar prendas a mano cuando tienen lavadora (%)

Fuente: Información aportada por las intervinientes, documento de radicación 04074031-29. ' Estudio de Usos, Hábitos y Actitudes del Cuidado de la Ropa' , Preparado por Market Team de Colombia para COLGATE, año 2001 , Pág. 150

Otra diferencia sustancial, y que corresponde a la conclusión de un estudio adelantado por las intervinientes, es aquella que indica que "[e] l consumo de detergente varía dependiendo de la forma de lavado de la ropa en el hogar. La utilización de la lavadora lleva a un mayor consumo de detergente, de manera que si continúa la tendencia creciente en incidencia de lavadoras en hogares, se puede esperar un crecimiento en el volumen del mercado" . En las distintas etapas de lavado, el empleo de detergente en polvo es más intensivo en la etapa de lavado en lavadora, tal y como se evidencia a continuación:

Tabla No. 3. Promedio de tazas de detergente utilizadas por ocasión

Fuente: Información aportada por las intervinientes, documento de radicación 04074031-29 . ' Estudio de Usos, Hábitos y Actitudes del Cuidado de la Ropa ', Preparado por Market Team de Colombia para COLGATE, año 2001 , Pág. 95

Así mismo, a partir de los estudios aportados por las intervinientes, se puso en evidencia que las personas que utilizan sólo lavadora y aquellas que utilizan ambos procesos (lavado a mano y en lavadora), emplean más detergente en polvo respecto de aquellos que lavan sólo a mano, como se aprecia en el siguiente gráfico:

Gráfico No. 1. Cantidad total de detergente utilizado a la semana en el lavado de la ropa

Fuente: Información aportada por las intervinientes, documento de radicación 04074031-29 . ' Estudio de Usos, Hábitos y Actitudes del Cuidado de la Ropa ', Preparado por Market Team de Colombia para COLGATE, año 2001 , Pág. 58

Así, pues, a partir de la información suministrada por las propias intervinientes, se hace evidente la necesidad de segmentar el mercado de acuerdo con grupos de consumidores que reúnen actitudes y necesidades homogéneas, respecto de las del grupo original del cual se desprende, con lo cual se ratifica el procedimiento de separar un mercado de aquellos que lavan a mano y aquellos que lavan en lavadora, para el análisis de los efectos de la operación proyectada.

Ahora bien, se encontró que la sustituibilidad de los detergentes en polvo es particular para cada uno de los dos segmentos, lo cual tiene explicación en las distintas preferencias que tienen los agentes en cada grupo. Así, para aquellos que tienen lavadora, los detergentes en polvo solamente encuentran intercambialidad con los detergentes líquidos, mas no con los jabones en barra. Respecto de aquellos que lavan a mano, teniendo en cuenta aquellos que emplean ambos procesos (lavado a mano y lavado en lavadora) se encuentra que existe un grado de sustituibilidad entre los detergentes en polvo y los jabones en barra, que no es del todo completo.

En referencia a este último punto, se señaló en la resolución recurrida que en razón a las diferencias en precios entre los detergentes en polvo y los jabones en barra, el grado de sustituibilidad puede verse reducida sustancialmente entre estos productos. Adicionalmente, contrario al supuesto de sustituibilidad entre detergentes en polvo y jabones en barra, el apoderado de las intervinientes ha manifestado, tanto en la solicitud inicial como en el recurso interpuesto, que estos productos "son usados de manera concominante o de manera exclusiva -o- como complemento " en el proceso de lavado , lo que en efecto implica que cierto número de consumidores percibe a los jabones en barra como complementarios de los detergentes en polvo.

A este respecto, es preciso señalar que la inclusión de un bien como complementario de otro, hace que no puedan ser considerados como sustitutos, pues se tiene que los bienes complementarios " son bienes que van juntos, en el sentido que las personas incrementan simultáneamente el uso de ambos bienes. Ejemplos de complementos podrían ser el café y la crema, el pescado y las papas a la francesa - o- la gasolina y los automóviles. Por otra parte, los sustitutos son bienes que se pueden reemplazar entre sí. El té y el café, los Honda y los Pontiac, o la vivienda arrendada o propia son bienes sustitutos".

Así las cosas, la relación de complementariedad anotada por el recurrente, reduce aún más el grado de sustituibilidad que puede suponerse entre los detergentes en polvo y los jabones en barra para los consumidores que lavan a mano (incluyendo aquellos que utilizan ambos procesos).

Por otra parte, el recurrente sostiene que "si el precio del detergente de precio alto es demasiado oneroso, el consumidor utilizará detergentes de precio bajo y si el precio de éstos es también alto, el consumidor utilizará las barras de jabón" , lo cual sustenta en un estudio de SABINES realizado por la firma consultora AC NIELSEN, sobre análisis entre las categorías de jabón en barra y detergente para ropa.

Frente a este último punto, debemos manifestar que los datos arrojados por dicho estudio no son concluyentes, por dos razones fundamentales. La primera, por cuanto se trata de un estudio fragmentario, realizado para contrastar un período en particular (marzo-abril de 2003 vs. marzo-abril de 2004) y no los efectos continuos del precio sobre la demanda, y la segunda y más importante, porque los resultados antes que concluyentes, se tornan contradictorios, como se muestra al establecer la interdependencia entre los detergentes Premium, así como entre éstos y los jabones en barra. Veamos:

Gráfico No. 2. Variación de la demanda de jabones en barra ante variaciones en el precio de detergentes de precio alto

Fuente: Información aportada por las intervinientes, documento de radicación 04074031-29. 'Análisis de Detergente en Polvo vs. Jabón en Barra' , Sabine, AC-NIELSEN.

Según se observa en el gráfico anterior, cuando los detergentes Premium reducen su precio, se ven beneficiados los volúmenes del jabón en barra, es decir, los detergentes en polvo de precio alto y los jabones en barra se comportan como bienes complementarios . Cuando los detergentes de precio alto aumentan su precio hasta un 5%, apenas se modifican los volúmenes del jabón en barra, evidenciando ausencia de sustituibilidad , y cuando los detergentes Premium incrementan su precio entre un 5% a un 15%, se benefician los volúmenes del jabón en barra, lo cual muestra cierta sustituibilidad entre estos productos. No obstante, cuando los detergentes de precio alto aumentan su precio en más de un 15%, los volúmenes de ventas de los jabones en barra no aumentan como debería esperarse, sino que disminuyen, lo cual evidenciaría complementariedad entre estos productos .

La incongruencia del estudio se hace plausible cuando se observa que la condición de sustituibilidad entre los detergentes en polvo de precio alto y los jabones en barra no se cumple para cualquier variación de los precios, dejando a este Despacho en imposibilidad de corroborar la sustituibilidad aducida por el recurrente, especialmente cuando no existe ni siquiera seguridad de que la demanda de los detergentes en polvo Premium sea sensible a las variaciones de sus propios precios.

Pese a que el apoderado de las intervinientes insiste en el desplazamiento del consumidor hacia otros productos, como una respuesta a incrementos en los precios de las marcas tipo Premium, no sustenta tal afirmación en datos que correspondan a una serie continúa de tiempo que permita verificar la manera en que han incidido las variaciones en los precios de los detergentes en polvo, frente a los volúmenes de sus ventas, así como los movimientos en los volúmenes de ventas de los productos considerados como sustitutos, lo que impide constatar:

•  Si la demanda de los detergentes en polvo comprometidos en la operación es elástica ante variaciones en su precio;

•  Si la demanda de los productos que él considera sustitutos es igualmente elástica frente a variaciones en su propio precio;

•  Si se ha registrado cambios en la demanda y desplazamientos de los consumidores entre uno y otro producto, esto es, si existe elasticidad precio cruzado de la demanda, entre los productos involucrados en la operación y los productos que él considera como sustitutos; y,

•  Si los movimientos que se hubieran presentado en la demanda obedecen a variaciones en el precio o a externalidades, tales como: variaciones en el ingreso, desabastecimiento, sobreoferta y demás hechos de mercado que puedan afectar los hábitos de consumo, que permita corroborar si verdaderamente existe o no intercambiabilidad entre los detergentes en polvo y los jabones en barra.

Es así como, aparte de lo manifestado por el recurrente, no existe ningún elemento objetivo y confiable que permita concluir a este Despacho que " si el precio del detergente de precio alto es demasiado oneroso, el consumidor utilizará detergentes de precio bajo y si el precio de éstos es también alto, el consumidor utilizará las barras de jabón" .

Aunque las intervinientes señalan un período particular como el año 2000, no allegan un análisis econométrico o de los datos riguroso en el que se sustentan las afirmaciones; simplemente se limitan a señalar que el aumento de precios de detergentes no pudo sostenerse, cuando la caída en la demanda pudo obedecer a un efecto ingreso debido a la crisis económica que enfrentaba el país en ese momento, a disminución en inversión publicitaria, lanzamiento de productos de la competencia o a cualquier otra circunstancia externa.

Por consiguiente, este Despacho no encuentra elementos de prueba, ni situaciones reales de sustitución entre los detergentes en polvo y los jabones en barra en el pasado reciente, motivo por el cual los argumentos señalados en el recurso en relación a este punto , no logran desvirtuar las manifestaciones realizadas a través de la Resolución 28037 del 12 de noviembre .

•  La representatividad de los datos empleados

A criterio del apoderado de las Intervinientes, esta Entidad segmentó el mercado usando datos no representativos. Sobre este punto específico, sostiene que "[e]l sub-segmento de mercado de lavado a maquina, si bien es importante, es la minoría del mercado colombiano que representa tan solo el 25,1% de los hogares, y no como lo afirma la SIC, el xx % de los mismos "

Agrega que "[l]a diferencia entre ambas cifras radica en las distintas metodologías de los estudios utilizados. La SIC utilizó los datos del estudio METTA, con una base de 900 encuestas en sólo cuatro ciudades (Bogotá, Medellín, Cali y Barranquilla) que no representa el total del país. Adicionalmente, la metodología de este estudio hace que los datos sean aquellos declarados par los entrevistados, pero no se trata de datos comprobados con revisiones en el hogar ". Finalmente, concluye que "[e]n cualquier estudio, los datos declarados tienen un efecto de sobreestimación. En este caso los consumidores tienden a informar que tienen lavadora, cuando en realidad no la tienen ".

En relación a este punto, debemos aclarar que el porcentaje de penetración de lavadoras que el apoderado califica como "sobreestimado", fue extraído del estudio sobre hábitos de consumo, elaborado por la firma METTA CIMA RESEARCH. Dicho estudio, que llegó al expediente por cuenta del mismo apoderado, tiene, según se índica en su propio texto, un nivel de confianza del 95% y un margen de error de 3,2% a nivel global .

Pero con prescindencia de si el nivel de penetración de lavadoras en los hogares colombianos alcanza al xx %, como se índica en el estudio elaborado por METTA, o de si esta proporción alcanza el xx % como sostiene AC NIELSEN, incluso, siendo el 25% como se pone de presente en las cifras del DANE, lo cierto es que la población que estaría expuesta a los efectos de la operación sigue siendo considerable a luz de cualquiera de los anteriores estudios y, más aún si se analiza desde la perspectiva del mercado relevante definido, pues en este último caso, la totalidad de las personas que utilizan lavadora podría verse perjudicadas frente a una concentración excesiva de la oferta.

En este sentido, no puede perderse de vista que la posibilidad de objetar una operación está dada por la ley en función a aquellos procesos que tiendan a generar una indebida restricción a la libre competencia en el mercado relevante definido, y no del número de personas que pueda verse afectado con la operación.

De cualquier manera, es importante tener en cuenta que la tenencia de lavadoras ha venido aumentando en los últimos años en los hogares colombianos, tal como lo muestran las cifras del DANE , AC NIELSEN y de los estudios aportados por las intervinientes . Por tanto, existe una demanda cautiva creciente, por cuanto a medida que aumenta el número de hogares con máquina lavadora, incrementa el número de consumidores que quedaría sometido a las condiciones de mercado impuestas por P&G COLOMBIA, en caso de materializarse la operación proyectada.

•  Metodología empleada para la distribución de las ventas en los mercados definidos

Señala el recurrente que el Despacho ignoró, al determinar las participaciones en el mercado de lavado a máquina, el hecho de que los consumidores que realizan los dos procesos, lavado a mano y en lavadora, utilizan tanto jabones en barra como jabones en polvo, lo cual cambia sustancialmente el cálculo de las participaciones de las intervinientes.

En relación a este punto, debemos señalar que con el propósito de asignar de manera proporcional y objetiva las ventas de detergente en polvo en cada uno de los mercados relevantes encontrados, y realizar así un análisis juicioso de la información de las empresas que participan en cada uno, se realizó una aproximación a partir de la cantidad de detergente utilizada por los consumidores que sólo lavan a mano, la utilizada por aquellos que sólo lavan en lavadora y la cantidad empleada por los consumidores que realizan un proceso mixto para el lavado de su ropa. Adicionalmente, se realizó una ponderación de estas cantidades teniendo en cuenta el número total de personas que participan en cada proceso, según la información contenida en los estudios aportados, tal y como quedó expuesto en la mencionada resolución 28037 .

De acuerdo con los estudios aportados por las intervinientes, las personas que lavan sólo en lavadora emplean en promedio xxx tazas de detergente por semana, mientras que aquellos que lavan sólo a mano utilizan xxx tazas de detergente. Por otra parte se encontró que los consumidores que emplean ambos procesos (lavado a mano y en lavadora) consumen en promedio xxx tazas de detergente a la semana . Ahora bien, dado que la suma de las cantidades empleadas por el consumidor que sólo lleva a cabo alguno de los dos procesos es xxxx tazas de detergente, se encuentra que la diferencia es mínima respecto a la cantidad empleada por aquellos que llevan los dos procesos para lavar sus prendas. En esa medida, es posible inferir de las xxx tazas que utiliza el consumidor que realiza un proceso de lavado mixto, el xx % del detergente se destina al primer proceso y el xcx % restante al último.