Mediante Resolución No. 10030 del 10 de mayo de 2004 la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció respecto de los siguientes temas:

Sobre los riesgos de asociación y de evocación entre signos distintivos con fuerza nominativa en materia de competencia desleal

Un acto es capaz de crear confusión, cuando la conducta desarrollada por el actor es apta, tiene las cualidades o puede producir en los receptores de la misma una mezcla de identidades (confusión en sentido estricto), o cuando puede llevar a dichos receptores a considerar que entre la persona que realiza el acto y otra empresa o establecimiento, existe una vinculación o una relación comercial que lleve al consumidor a pensar que los productos, servicios o marcas de quien genera la confusión, son hechos o se encuentra bajo la responsabilidad de la persona o sociedad con la cual la confusión se genera (confusión en sentido amplio) ^[1] . 

La no exigencia de la confusión, sino el riesgo de que ésta se presente, encuentra su fundamento en el doble carácter sancionador y preventivo de la competencia desleal, el cual se refleja en la descripción de las conductas descalificables y en la consagración en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 de acciones preventivas y de prohibición que permiten a quien piense que puede ser afectado por la conducta, actuar contra actos que aún no han producido perjuicios, e inclusive, contra actos que aún no se han perfeccionado.    

De acuerdo con los términos de la demanda, el señor XXX  presuntamente habría incurrido en actos de competencia desleal de confusión, comprendiendo desde la confusión fonética e ideológica, hasta la visual, al haber adoptado como enseña comercial para identificar el establecimiento de comercio  y como signo impreso en su material de empaque o de embalaje de los alimentos, una expresión generadora de confusión en el consumidor, real o potencial: XXX. 

Pues bien, se encuentra probado dentro del expediente que las partes del proceso están utilizando los respectivos signos distintivos, XXX y XXX para identificar comercialmente los respectivos establecimientos de comercio, al igual que las mencionadas expresiones aparecen insertas en el material de empaque en el que se embalan los distintos alimentos que se expenden al público, para servicios que no se consumen en el lugar.  

Así mismo, está acreditado dentro del expediente que la accionante es titular de la marca XXX, y que el accionado no es titular de derecho marcario sobre la expresión XXX. 

Tenemos entonces dos signos distintivos con especial énfasis en la parte nominativa de los mismos, ya que es el nombre el que aparece en aquellos como de mayor fuerza distintiva y que en consecuencia imprime en el público consumidor el poder de identificación de la oferta de que se trata. Por consiguiente, estos signos o enseñas deberán tener la suficiente entidad para garantizar la diferenciación de las ofertas y con ello procurar una clara distinción del origen empresarial del prestador del servicio. 

(.) 

En efecto, al tener los signos distintivos que usan las partes en conflicto el mismo poder evocador de representar brasas o leños ardiendo o en estado de incandescencia, sumado a que las palabras XXX y XXX se escuchan fonéticamente de manera muy similar, en razón a la identidad de sus primeras cuatro letras XXX y  a que en ambas desempeña un rol preponderante la parte nominativa, se considera que la combinación de los vocablos, XXX tiene la potencialidad de causar una asociación equivocada del origen empresarial, en el público consumidor.  

Ahora, la circunstancia según la cual, el vocablo XXX aparece presentado en "aumentativo", y la otra palabra, XXX, se muestre en género "masculino", no ofrece un contenido distintivo que permita una diferenciación clara de ofertas, en comparación con la preexistente denominación XXX, la cual dicho sea de paso lleva varios años en el mercado.  

Así mismo, los signos distintivos a los que hemos estado haciendo referencia se están empleando en la actualidad dentro del mercado para distinguir la prestación de un mismo servicio: Preparación y venta de comidas (igual que la venta de bebidas) y, en especial, la venta de pollo asado, y, aunque al vocablo XXX se pretenda darle una apariencia diferente presentándolo en "aumentativo", y la otra palabra, se muestre en masculino, XXX, toda la expresión vista en su conjunto, XXX no ofrece una presentación nominal distinta, que permita diferenciar los signos, dentro del segmento de mercado en que se objetivizan aquellos.  

Es así, como el entendimiento ideológico y conceptual que denotan ambas expresiones y la forma auditiva que revisten aquellas, hace que potencialmente y en forma idónea se cause un riesgo de asociación y de confusión en el público consumidor. Aquí, es muy importante traer a colación que la accionante es titular de derechos de propiedad industrial sobre la marca XXX, y que el accionado no tiene derecho marcario sobre la expresión, XXX ^[2] . 

En lo que hace relación a la "confundibilidad" que tiene origen en signos distintivos en los cuales predomine el factor nominativo, el llamado factor ideológico o conceptual desempeña un rol importante en lo que concierne a la posibilidad de diferenciar los signos. Por tanto, al entrar en contacto un consumidor medio con un signo distintivo en el cual predomina tal factor nominativo, éste guarda o retiene en la memoria de manera consciente o inconsciente el concepto que evoca el contenido semántico de las palabras que lo componen. En el caso sub examine ambos conceptos de signos distintivos nos remiten a la misma noción: (.) 

Por otro lado, la parte gráfica del signo distintivo XXX no ofrece por sí misma fuerza distintiva suficiente que permita por esta sola representación, la diferenciación con XXX, toda vez que como ya se ha dicho, la parte nominativa y conceptual es la que se ofrece y aparece como de mayor atención y como elemento de recordación y evocación para el público. Por lo anterior, una persona que de manera desprevenida aprecie la enseña comercial XXX, fácilmente evoca los establecimientos XXX, siendo posible que confunda los mismos, o que asuma, también equivocadamente, que existe algún vínculo o relación comercial entre XXX y el XXX. 

Visto lo anterior y con fundamento en la apreciación razonada y crítica del acervo probatorio, este despacho estima que la conducta realizada por el accionado, quien de acuerdo con los certificados de Cámara de Comercio y con lo dicho en el interrogatorio de parte ^[3] ha sido durante más de 2 años el propietario del establecimiento el XXX, tiene la potencialidad de ocasionar un riesgo de asociación entre los dos establecimientos, acarreando con ello, el que el consumidor medio, o el potencial consumidor confundan el XXX con XXX.  

De los juicios anteriores, resulta probada la incursión del señor XXX en actos de confusión, de acuerdo con los elementos normativos del artículo 10 de la Ley 256 de 1996.

Mediante Resolución No. 10030 del 10 de mayo de 2004 la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció respecto de los siguientes temas:

Sobre la explotación de la reputación ajena por quien emplea un signo distintivo confundible con otro en materia de competencia desleal

Para que se den los supuestos contemplados en el inciso primero del artículo 15 de la Ley 256 de 1996 es necesario que quien presenta una pretensión con base en esta norma, demuestre que ha adquirido una reputación en el mercado que le otorga una ventaja sobre los competidores; y que el accionado aprovechó en su beneficio o en el de un tercero, las ventajas que otorga dicha reputación ^[4] . 

La reputación es definida por el Diccionario de la Real Academia Española, como la "opinión que las gentes tienen de una persona" ^[5] .Esta definición coincide con el concepto que en torno a la noción de reputación ha desarrollado la H. Corte Constitucional ^[6] , quien al referirse a la reputación, la identifica con la honra para señalar que ésta "es una valoración externa de la manera como cada persona proyecta su imagen. Las actuaciones buenas o malas, son el termómetro positivo o negativo que se irradia para que la comunidad se forme un criterio objetivo respecto de la honorabilidad de cada ser. Por ello así como las buenas acciones acrecientan la honra, las malas decrecen su valoración y cada quien en particular es responsable de sus actuaciones.(...).  ...observa la Corte que tanto el buen nombre como la honra hacen alusión a un mismo fenómeno: la reputación exterior sobre una persona." (Subrayado fuera de texto).  

En consecuencia, al ser la reputación la opinión externa que las personas se forman de otro, la misma no constituye un atributo, sino un hecho, que como tal puede ser verificado mediante los elementos probatorios previstos por la legislación procesal. 

Ahora, la conducta desleal de aprovechamiento de la reputación ajena, no es una conducta que implique un resultado. Si bien el artículo 15 de la Ley 256 de 1996 no habla de la conducta que "tenga como objeto o como efecto" aprovecharse de la reputación de otro, sino simplemente dice que "[s]e considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado", lo cierto es que frente a ninguna de las conductas que considera la Ley 256 de 1996 como de competencia desleal, se exige un resultado, pues como de tiempo atrás lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, inclusive durante la vigencia de los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, la institución de la competencia desleal tiene un carácter preventivo, que permite evitar que el resultado indeseado se presente. Al respecto ha dicho la Corte: 

". basta que los actos ejecutados por el competidor y de los cuales se duele el actor, sean por sí mismos suficientes para producir esos resultados [confusión, desviación, etc. - se agrega], esto es, que sean intrínsecamente aptos para esos efectos. (.) Una cabal hermenéutica de este precepto [artículo 76 del C. de Co. - se agrega] obliga de una vez por todas a entender por perjudicado, no al comerciante víctima de un daño con tal entidad, causado por los actos desleales del competidor, sino al que está colocado en la posición de recibirlos dada la idoneidad de la conducta desplegada por este último y que implica un riesgo actual para él por la sola capacidad intrínseca que tiene de producir esa clase de daños.

"(.) Ripert apoyándose en autores como Pouillet y Roubier, entre otros,  sostiene que las sanciones judiciales por el ejercicio de competencia desleal "no tienden solamente a reparar un perjuicio, pues son además preventivas en vista al respeto de un derecho violado..."(Tratado Elemental de Derecho Comercial, Editorial Labor, 1988, pag. 310). Dentro de la misma línea de pensamiento, otros doctrinantes consideran suficiente que el acto sea idóneo para producir un resultado, pues el peligro de la desviación de la clientela constituye en sustancia el perjuicio de la probabilidad ajena de ganancia, perjuicio que vindica la represión del acto que viola la lealtad de la concurrencia y no un derecho absoluto sobre la clientela, por lo cual esta institución jurídica tutela un derecho subjetivo y no absoluto (Tulio Ascarelli, Teoría de la Concurrencia y de los bienes inmateriales, De. Bosh, 1970, Pág. 473). Es ésta, además, la tendencia doctrinaria, legislativa y jurisprudencial moderna.

"De manera que en un modelo de economía abierta como el nuestro (art. 333 C.N.), donde reina el libre juego de la oferta y la demanda en el que se promueve como forma para alcanzar la eficiencia y la adaptabilidad de la economía con miras a la expansión e incursión en los mercados mundiales, en el que existe libertad de competencia dentro de un plano de igualdad jurídica y de necesario respeto por el derecho de cada competidor (artículo 19-6 C. de Co.), es innegable que la naturaleza  del acto calificable de acuerdo con la ley como desleal, es suficiente cual se indicó para que adquirieran viabilidad las sanciones en estudio,  con cuanta más razón si ese entendimiento se adecua mayormente a la utilidad práctica de la institución que impone, por su propio cometido al legislador y al amparo de claro mandato constitucional, velar por el orden del mercado y por la erradicación, con miras a preservarlo, de prácticas reprochables que por su objeto o por sus efectos lo desquician.

"3.- En este orden de ideas, tres son entonces las fases que se distinguen en la competencia desleal, a saber: a) la ejecución de actos desleales con aptitud para producir confusión, desviación o desorganización; b) la ocurrencia real o efectiva de dichos fenómenos; y c) la existencia de perjuicios cuya sustancia, según quedó visto, la constituye por principio la conducta censurable del competidor. De esas tres etapas claramente diferenciables de la institución, basta entonces la primera de ellas para que proceda la acción conminatoria consagrada en el artículo 76 del C. de Co. que, en su caso, se encaminará a obtener  "en la  sentencia" -según lo precisa la citada disposición- que se apremie al infractor con multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos, convertibles en arresto, "a fin de que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal", sin que sea necesario la existencia de un perjuicio cuantificable en dinero, que se requiere desde luego, cuando la pretensión del actor, no se limita a eso sino que reclama la correspondiente reparación económica y por lo tanto, apunta a la obtención de una indemnización." ^[7] (Negrillas y subrayado fuera del texto)

Lo expuesto por la H. Corte Suprema de Justicia, resulta aún más evidente bajo la vigencia de la Ley 256 de 1996, pues como es sabido, ésta incluye tanto acciones declarativas y de condena, como acciones preventivas o de prohibición, que inclusive prevén la posibilidad de accionar frente a actos que aún no se han perfeccionado o que no hayan producido daño alguno. En consecuencia, y como lo ha dicho la Corte, la existencia de un perjuicio sólo es necesario para efectos de obtener una indemnización, pero no a efectos de reprimir un acto de competencia que reúne las condiciones para ser calificado como desleal.

Así las cosas, la no exigencia de un resultado efectivo, es natural a la institución de la competencia desleal, pues como se ha dicho, las conductas de competencia desleal son reprimibles por el peligro y por la aptitud que las mismas tienen para producir efectos negativos, sin que sea necesario exigir que esos efectos se produzcan. 

Una reputación bien cualificada (toda vez que ésta puede ser negativa) resulta de la sumatoria de varios factores, todos ellos predicables de la forma en que una persona cumple con sus cometidos comerciales, en la manera cómo se comporta la persona (jurídica o natural) dentro del transcurrir del mercado, en el grado de recordación que se obtenga entre los usuarios o adquirentes de los servicios y productos que se ofrecen y la calidad de los mismos. En relación con la definición del  prestigio o también conocido "good will" la jurisprudencia ha expresado ^[8] :

"En términos generales el anglicismo "good will" alude al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante, frente a los demás y al público en general, es decir, el factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona.

"Como es patente, la empresa que goza de tales características y que logra conquistar una clientela numerosa y cuyos productos son reputados, se coloca en un plano descollante en el mercado en cuanto puede vender más y a mejor precio, lo que necesariamente apareja que sus utilidades sean mayores en proporción al capital invertido. (.)"

A su vez la doctrina ha dicho:

"En términos comunes, el llamado "goodwill" tiene que ver con "alguna cosa especial" que una compañía (o entidad de cualquier clase) tiene y otra no". Al intentar describir más específicamente esta "alguna cosa especial", una persona puede decir que es la "buena reputación de la compañía"; otra puede decir que es "su servicio excelente"; otra que su ubicación favorable". Y así sucesivamente. Pero sea lo que fuere, es alguna ventaja intangible que una firma tiene sobre otras de su clase, y en virtud de la cual hace "más negocio" proporcionalmente que sus competidores(..)" ^[9] .

Es así, como el aprovechamiento de la reputación ajena constituye una forma parasitaria de competir, pues implica tener una presencia en el mercado a costa del esfuerzo económico e intelectual de un tercero. Tal actitud perjudicial para el competidor agredido, genera consecuencias nefastas para el consumidor que en no pocas ocasiones es víctima de la confusión que trae consigo este tipo de conductas, toda vez que lo que busca quien en ellas incurre, es crear en el público una asociación con las calidades y reputación de aquel oferente en el cual se apoya. En consecuencia, esta conducta viola el principio de transparencia que debe existir en el mercado, atentando en forma directa contra la leal competencia.

Pues bien, en el presente caso se le endilga al demandado el aprovecharse en favor de su establecimiento, de la reputación o posicionamiento que ha labrado la sociedad actora a lo largo de los más de 20 años que lleva en el mercado de venta de comidas, a través del uso de un signo distintivo confundible con el de aquella, y a su vez, al haber "duplicado la imagen externa" de la demandante.

Igualmente, arguye la accionante la existencia misma de los sendos establecimientos de comercio XXX, no solo a nivel de Bogotá, D.C., en donde aparecen 18, sino también en otras ciudades como es el caso de Santiago de Cali, en donde funcionan 4 establecimientos. Todo esto en alusión al grado de reconocimiento y posicionamiento con que cuenta la accionante, lo que considera suficiente para acreditar la reputación que ostenta.

Como se verá en el presente caso, lo cierto es que el aprovechamiento de la reputación del actor por parte del accionado, sí se produjo por las siguientes razones:

El artículo 15 de la Ley 256 de 1996, establece que: "[s]e considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado." Como se observa, el vocablo que caracteriza la conducta descrita en la norma es "aprovechamiento", término que significa "[a]cción y efecto de aprovechar o aprovecharse" ^[10] . Dado que por "aprovechar" se entiende "[e]mplear útilmente algo, hacerlo provechoso o sacarle el máximo rendimiento" ^[11] , y a su vez, "provecho" significa "[b]eneficio o utilidad que se consigue o se origina de algo o por algún medio" ^[12] , se tiene que cuando el artículo 15 de la Ley 256 de 1996 dispone que "[s]e considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado", lo que está evitando es que una persona utilice en su beneficio o en beneficio de un tercero, las ventajas que representan la reputación que otra persona ha adquirido en el mercado.

En el presente proceso está demostrado a través de las respectivas certificaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá, que el establecimiento de propiedad del demandado es llamado XXX, y figura matriculado con número 01041034 desde el 23 de septiembre de 2000 ^[13] . Así mismo, se constató directamente a través de la visita de inspección decretada oficiosamente, que tal expresión se ha usado públicamente dentro del mercado. De igual manera, se encuentra probado que la sociedad XXX lleva en el mercado varios años y que tiene registrados 21 establecimientos de comercio dedicados a la venta de comidas y bebidas preparadas -en Bogotá y Santiago de Cali-, todo lo cual lleva razonadamente a este despacho a considerar que la sociedad en cita cuenta con un posicionamiento y buena reputación dentro del contexto del mercado de que se trata, tal como se afirma en la demanda.

A este respecto, si bien el accionado solamente aparece con un establecimiento de comercio ^[14] , lo cierto es que ha venido empleando un signo confundible que evoca el de la accionante, y en este orden de ideas habría hecho un uso indebido de la reputación y reconocimiento alcanzados por aquella, al adoptar una forma de presentación nominativa que representa un riesgo de asociación con la de aquella, para ofrecer públicamente su establecimiento, así como el material de empaque de sus productos, lo que permite evidenciar, sin que exista prueba en contrario que lo desvirtúe, que el accionado se ha venido aprovechando de manera desleal, obteniendo un beneficio sin autorización de la accionante, basado en la trayectoria y reputación alcanzada por XXX ^[15] .

Por lo expuesto, XXX incurrió con su actuar en los actos de competencia que el artículo 15 de la Ley 256 de 1996 considera desleales, por haber aprovechado de manera desleal en su beneficio y sin la autorización de la parte actora, la reputación que ha adquirido y que proyecta a través de su marca XXX dentro del mercado. 

Mediante Resolución No. 10030 del 10 de mayo de 2004 la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció respecto de los siguientes temas:

Sobre el uso de un signo distintivo confundible con otro, como un factor para la desviación desleal de la clientela

El artículo 8 de la Ley 256 de 1996 consagra:

"Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial".

La norma arriba citada, reprime la captación de clientela por medios contrarios al normal desenvolvimiento y devenir del mercado que involucren conceptos de deshonestidad, e inmoralidad, que de acuerdo con el actuar comercial, son tildados por la ley, como comportamientos que encierran una captación indebida de la clientela referida a un partícipe del mercado. 

La noción de lealtad envuelve un contenido ético que permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1958 ^{[16] ,} reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001 ^[17] , que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas prácticas mercantiles. 

Como consecuencia de lo anterior, la práctica usual y honesta que siguen los participantes en el comercio cuando quieren vincular la imagen o el nombre de algo o alguien que sea reconocido entre el público, con un producto o con una marca, consiste en obtener de su titular su autorización, para lo cual celebran convenios o contratos en los que se especifica la forma como se utilizará la imagen o el nombre, pues la imagen y la reputación de una persona, son activos que no pueden ser explotados o comercializados por terceros, sin la autorización de tal persona.  

En el caso en estudio, las partes del proceso se disputan una misma clientela, toda vez que siendo los dos prestadores u ofertantes del servicio de venta de comidas, en especial de pollo asado, ambos ofrecen iguales servicios al consumidor que está en procura de adquirir alimentos y en especial, de consumir pollo asado. En consecuencia, no cabe duda acerca de la condición de competidores directos que se presenta entre la sociedad XXX y el señor XXX, situación que conduce a que los sujetos de la litis estén interesados en captar y atraer para sí una clientela numerosa. 

En esta norma, se hace evidente que la captación de clientela por medios contrarios al normal desenvolvimiento y devenir del mercado que involucren conceptos de deshonestidad e inmoralidad, de acuerdo con el actuar comercial, son tildados por la ley como comportamientos que encierran una captación desleal de la clientela que se encuentra vinculada de alguna manera a un agente partícipe del mercado. 

El término "costumbre" no tiene un significado unívoco en nuestro derecho, especialmente cuando está vinculado con adjetivos que denotan un comportamiento moral o ético tales como "buenas", o en este caso "sanas". Como se observa en los ejemplos que cita la Corte y que se transcriben a continuación, el término costumbre no implica necesariamente costumbre como fuente de derecho, sino que en muchos casos la expresión costumbre está ligada a la práctica conforme a la moral, utilizando para tal fin el vocablo costumbre acompañado de un adjetivo que denote un estándar ético, como por ejemplo el de las buenas costumbres o sanas costumbres. Así, ha dicho la Corte que: 

"En la legislación colombiana, la alusión a la moral no se encuentra únicamente en el artículo 13 de la ley 153 de 1887. Está en otras normas del Código Civil, con la denominación de buenas costumbres, o con la referencia expresa o tácita a la moral: 

a) Según el artículo 16, "no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres"; 

(.) c) El artículo 1524 define la causa ilícita como la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público;

(.) e) El artículo 627 consagra como causal de remoción de los guardadores la "conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo;" ^[18] (Negrillas originales) 

En igual sentido, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena se ha pronunciado en esa misma dirección, afirmando lo siguiente: 

"Debe precisarse que los términos "buenas costumbres" a los que hace referencia el literal g) del artículo 72 de la Decisión 313 no pueden ser confundidos con la costumbre como fuente del derecho nacida de la práctica social ni, de manera particular, con la costumbre mercantil, la cual tiene esencial importancia dentro del ámbito del Derecho Comercial dado su característico dinamismo y constante evolución; muestra de esa importancia constituye el reconocimiento hecho por las leyes mercantiles al otorgar a la costumbre valor como fuente del derecho, equiparándola incluso a la propia ley, dentro de determinados parámetros (verbigracia Art. 3 del Código de Comercio colombiano: "La costumbre mercantil tendrá la misma fuerza que la ley comercial, siempre que..."; Art. 4 del Código de Comercio ecuatoriano: "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando..."). 

"Pero no puede hablarse en el mismo sentido (costumbre como fuente de derecho - se agrega) cuando la ley se refiere a las "buenas costumbres", consideradas como la "conformidad que debe existir entre los actos humanos y los principios de la Moral" (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas. T. I, 23a. Edición, Editorial Heliasta, 1994, p. 522). Concluye, con mucha veracidad, el profesor Cabanellas al decir que "las buenas costumbres a que incorrectamente se refiere el legislador no son otra cosa que la moral pública, en la que tanto influyen las corrientes del pensamiento de cada época, los climas, los inventos y las modas". Sobre el orden público y las buenas costumbres este Tribunal se ha pronunciado en las Interpretaciones Prejudiciales 3-IP-88, 4-IP-88, 3-IP-91, 2-IP-94, 4-IP-94, entre otras. 

 "Por todo lo anterior es comprensible que cuando el legislador se refiere a la "costumbre mercantil" hace alusión a la costumbre como fuente del Derecho Comercial y cuando se utiliza la expresión "buenas costumbres", en cambio, se cautela la moral social aceptada o predominante según el lugar y la época (Ver Proceso 4-IP-88, Gaceta Oficial No. 35 del 24 de enero de 1989)." ^[19] (Negrillas fuera del texto.) 

En casos concretos sobre competencia desleal, la jurisprudencia nacional ha seguido la misma tendencia de considerar la expresión "sanas costumbres", no como fuente de derecho, sino como estándar ético. Al Respecto el Tribunal Superior de Medellín ha manifestado:

 "Al efecto, esa terminología del artículo 75 del código de comercio, aún la que alude a la COSTUMBRE MERCANTIL, no puede entenderse como correspondería a la costumbre secundum leggem, costumbre como norma positiva, sino apenas como esos principios éticos que deben presidir la competencia. No es pues que tenga que ubicarse como norma general abstracta con fuerza de ley, una costumbre mercantil, que deba ser probada de acuerdo a la ley procesal, y que sea preciso igualmente demostrar su violación, con la conducta del comerciante, no. Cuanto procede es la alegación de una conducta del empresario competidor, frente a su competidor, que desborde esos principios éticos que deben presidir la competencia, que sea contrario a la buena fe comercial, al normal  y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva, que no sea probo ni correcto, de acuerdo con los usos y comportamientos normales en el comercio; cualquier conducta que desborde esas prácticas usuales, es perniciosa y desleal." ^[20]

Como se observa, la Corte Constitucional, el TJAC y el Tribunal Superior de Medellín son claros en establecer que una cosa es la costumbre mercantil como fuente de derecho, y otra las buenas costumbres o las sanas costumbres, las cuales hacen referencia a la ética y a la moral que debe imperar en el mercado y no a las costumbres mercantiles como fuente de derecho.

Finalmente, los antecedentes históricos de la Ley 256 de 1996 llevan a la conclusión que las sanas costumbres mercantiles, reflejan un valor moral que desborda su asimilación formal y ritual con las costumbres mercantiles. Así lo expresó el Legislador al exponer que "la tipificación del comportamiento desleal se apoya en una cláusula general que tiene en cuenta el obrar de buena fe comercial y dentro del normal y honrado desenvolvimiento de los negocios ^[21] " y al determinar que el artículo 7 de la ley estuviera en concordancia con el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París aprobado mediante Ley 178 de 1994 y que dicha norma contuviera "una definición general de competencia desleal, de forma similar a la que contenía el artículo 10º de la Ley 155 de 1959 ^[22] . Así las cosas, el Legislador basó la represión de la deslealtad en la noción de  "usos honestos en materia industrial y comercial" contenidos en el Convenio de París y en la represión de los actos que sean contrarios al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades industriales y mercantiles, con lo cual se enfatizó el carácter ético de la competencia desleal.

En consecuencia, dado que éticamente es igualmente reprochable violar la ley, transgredir una costumbre y/o actuar por fuera de los parámetros que determinan cuales son los usos honestos en el comercio, quien así actúa quebranta en todos los casos las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos en materia industrial y comercial, y en consecuencia su obrar es desleal, pues su comportamiento no se compaginó con la forma honrada y éticamente cuidadosa como deben actuar las personas honestas en el mercado.

Tal como ya se anotó en lo relativo a los actos de confusión, los signos distintivos que muestran públicamente los establecimientos así como el material de empaque que utilizan las partes del proceso, éstos tienen especial énfasis en la parte nominativa de los mismos, toda vez que es el nombre el que aparece en aquellos como de mayor fuerza distintiva e imprime mayor grado de recordación en la mente del consumidor.

En este sentido, este despacho observa que las dos denominaciones que nos ocupan: XXX y el XXX, conducen potencialmente a que el consumidor medio sea víctima de lo que el legislador ha consagrado como confusión por "objeto", toda vez que los dos signos distintivos al representar una misma idea -unas brasas ardiendo-, así como al tener las expresiones que los conforman una gran semejanza fonética, esta sola actuación lleva implícita la potencialidad de desviar la clientela o grupo objetivo de un establecimiento al otro de manera desleal, por ser tal actuar contrario al común desenvolvimiento de los actores en el comercio y en el mercado.

En tal virtud, este despacho evidencia que el comportamiento desplegado por el accionado al usar y presentar ante el público consumidor una enseña que induce a confusión, sin contar con la autorización del titular de la marca XXX se constituye en un comportamiento generador de desviación de la clientela, toda vez que, reiterando lo ya dicho, tal conducta tiene toda la idoneidad y la potencialidad de desviar deslealmente la clientela de XXX, hacia el XXX al presentar indiscriminadamente una imagen confusa del origen empresarial del servicio, dado que, utilizar un signo distintivo confundible con uno de otra persona sin su autorización, constituye un actuar contrario a la forma usual como se comportan habitualmente los comerciantes honestos en el mercado. En este orden de ideas, se concluye entonces que el señor XXX incurrió en actos desleales de desviación de la clientela.