Delegatura: |
Protección al Consumidor |
| Grupo: |
Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones |
| Radicación: |
04015745 |
| Resolución: |
10033 |
| Fecha: |
11 de mayo de 2004 |
| Investigado: |
Colombia Móvil S.A. E.S.P. |
| Tema : |
Publicidad Engañosa |
| Subtema: |
Publicidad Comparativa de tono excluyente |
"SÉPTIMO: Que en relación con los argumentos expuestos por la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., este Despacho efectúa las siguientes precisiones:
(.) De otra parte, la afirmación según la cual el ARPU es un factor que no es tenido en cuenta por los consumidores, no es de recibo par parte de este Despacho. En efecto, el situar a Colombia Móvil S. A. ESP. como el operador móvil con el mejor ingreso promedio por usuario, esta inequívocamente orientado a transmitir a los consumidores un mensaje sobre la conveniencia de contar con sus servicios, motivo par el cual no puede pretenderse que tal publicidad no esté relacionada con el servicio prestado par la sociedad investigada, a pesar de que tal vínculo no sea directo.
Y es que, en el caso sub exámine, se está frente a una modalidad publicitaria que doctrinalmente ha sido definida como Publicidad de tono excluyente, en la cual el anunciante no establece una comparación directa entre los servicios ofrecidos por él y los de sus competidores, sino que se limita a destacar su posición de preeminencia en el mercado en forma general o en relación con un aspecto concreto, tal como aconteció en el presente evento al compararse el ingreso promedio por usuario. Es claro, además, que en esta modalidad publicitaria se encuentra implícita tanto la comparación con otros competidores como con los bienes o servicios ofrecidos, según lo ha señalado la doctrina:
". todo anuncio de tono excluyente conlleva, necesariamente referencias comparativas a los restantes competidores. En efecto, toda afirmación de una posición de preeminencia en el mercado implica una referencia indirecta a los competidores frente a los cuales el anunciante afirma tener aquella posición.
"Quien afirma que la empresa es la mas grande o la mejor, o que sus productos son los más baratos o los más vendidos, afirma al mismo tiempo que las empresas competidoras son más pequeñas o peores, o que sus productos son más caros o se venden menos."
[2]
Se advierte así, que el mensaje contenido en la publicidad comparativa (De tono excluyente) está relacionado con el servicio prestado por el anunciante, lo que sin lugar a dudas conlleva la aplicación válida del artículo 14 del decreto 3466 de 1982.
7.2. Conductas denunciadas frente a los preceptos contenidos en el decreto 3466 de 1982.
AI solicitar explicaciones a la sociedad Colombia Móvil S.A. ESP., esta Superintendencia invocó las disposiciones sobre información y publicidad contenidas del decreto 3466 de 1982 que, con base en la queja presentada, hubieran podido resultar vulneradas. Ahora bien, confrontada la queja, la contestación de la investigada y el conjunto de normas presuntamente violadas, se colige que la infracción par la cual se procede en el presente evento se contrae al desconocimiento de lo narrado por el artículo 14 del mencionado decreto, derivándose de ello la responsabilidad correspondiente en los términos del artículo 32 ibidem.
En efecto, el inciso primero del artículo 14 del decreto 3466 de 1982 prescribe:
"Art. 14. Marcas, leyendas y propaganda. Toda información que se de al consumidor acerca de los componentes y propiedades de Ios bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzca o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los competentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.
(...)."
Y es que, la comparación hecha en relación con el promedio de ingresos por usuario desconoció las reglas mínimas que debe observar la publicidad comparativa, tal como lo ha señalado esta Superintendencia en su Circular Unica:
"2.1.2.6 Propaganda comercial comparativa
Se entiende par propaganda comercial comparativa aquella en la cual se alude explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor de forma que se realice una confrontación entre la actividad, las prestaciones mercantiles, servicios o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero. La. comparación o confrontación no podrá referirse a extremos que no sean análogos, ni comprobables, ni utilizar indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omitir las verdaderas. (negrillas fuera de texto)
(.. .)".
Visto lo anterior, es claro que la instrucción que viene de trascribirse desarrolla el precepto contenido en el artículo 14 del decreto 3466 de 1982 y, en consecuencia, su violación deviene en un desconocimiento directo de lo allí preceptuado.
En el caso en estudio, resulta indiscutible la vulneración de la disposición por parte de Colombia Móvil S. A. ESP., puesto que en la publicidad comparativa materia de la presente investigación, se comparó explícitamente a esta empresa con los restantes operadores de telefonía móvil, refiriéndose a extremos que no son análogos a tiempo que se utilizaron indicaciones incorrectas y falsas.
Y es que no puede calificarse de otro modo el hecho de que se calculara un indicador objetivo como lo es el promedio de ingresos par usuario (ARPU), situando los resultados en plano de igualdad y confrontándolos para señalar que el más alto y mejor corresponde a Colombia Móvil S.A. ESP., cuando Ios datos, períodos de tiempo tenidos en cuenta, así como los métodos y fórmulas para la realización del cálculo no fueron los mismos para la totalidad de los sujetos comparados (.)".
