Señala la parte considerativa del acto administrativo referido, lo siguiente:

"3.1      Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para investigar conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas  

En primer término, debe hacerse precisión en cuanto a que la actuación adelantada en el caso concreto, se desarrolló en el ejercicio de las facultades típicamente administrativas que le corresponden a esta Entidad, [1] toda vez que los hechos y las normas relacionadas en la denuncia presentada, guardaban relación con la supuesta realización de conductas anticompetitivas, contrarias a las disposiciones de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992. [2]

Atendiendo a lo anterior, el trámite respectivo se surtió bajo el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, que es el dispuesto para investigar administrativamente, la posible realización de prácticas comerciales restrictivas de la competencia.

En este contexto, incurre en error el impugnante al señalar que se pretermitieron por parte de este Despacho, las obligaciones y deberes establecidos en la Ley 446 de 1998, en tanto  esta última está relacionada con actuaciones de competencia desleal, que se adelanten  en ejercicio de facultades jurisdiccionales, pero no era el caso, ya que como se mencionó, la actuación promovida por la propia denunciante, estaba referida al tema de prácticas comerciales restrictivas, que por su misma naturaleza, es administrativo y no jurisdiccional.

Por ello, la ausencia de elementos que permitieran vislumbrar una afectación del mercado, devenía en la imposibilidad de continuar el trámite referido, en tanto no estaba en juego los intereses del mercado, que son los que les corresponde a garantizar y salvaguardar a esta Entidad, sin perjuicio, naturalmente, que los intereses particulares puedan reclamarse ante los jueces o las instancias que correspondan.

Bajo esta misma consideración, resulta improcedente el recurso de apelación interpuesto, toda vez la presente no constituye una actuación jurisdiccional, como en forma errónea señala el impugnante, sino administrativa, estando sujeta a los linimientos establecidos en el numeral 2 del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor reza: "No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica". (Resaltado nuestro)

3.2     Carácter particular del conflicto analizado

Basa sus argumentos el apoderado de la sociedad UNIDELCA, en la posible vulneración del  precepto constitucional previsto en el artículo 333 de la Carta Política, en virtud del  cual la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común. Según el recurrente, los postulados constitucionales "[n]o pueden ser derogados por un simple reglamento de propiedad horizontal (.)", mas aun cuando en el numeral 4º del artículo 2º de la ley 675 de 2001, se consagra la "[g]arantía constitucional de la libre iniciativa empresarial (.)."

Al respecto, debemos señalar que este Despacho discrepa de la anterior interpretación, en el entendido que el reglamento de propiedad horizontal encarna la manifestación de la autonomía de la voluntad ejercida por cada uno de los propietarios de los bienes de dominio particular, quienes establecen conjuntamente los lineamientos para el correcto uso y funcionamiento, tanto de la copropiedad sobre determinadas zonas comunes, como del ejercicio de los derechos reales sobre sus inmuebles.  

Contrario a lo expresado por el recurrente, considera este Despacho que su interpretación frente al numeral 4º del artículo 2º de la ley de propiedad horizontal, desconoce la esencia misma de la copropiedad, en tanto es la propia Ley 675 la que define el Reglamento de Propiedad Horizontal como el "[e]statuto que regula los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal". [3]

De esta forma, al considerarse como un contrato la relación definida por los copropietarios, [4] las obligaciones y lineamientos allí plasmados se entienden aprobados de manera voluntaria, sobre la base de que cada uno de los titulares de los inmuebles constituyentes de la propiedad horizontal, ejerciendo su dominio, aceptaron las estipulaciones pactadas, entre las cuales pueden existir procedimientos internos para administrar de manera correcta los bienes y servicios comunes, así como para manejar los asuntos de interés común de los propietarios. [5]

En este orden de ideas, no es posible tildar de superficial, como lo hace el apoderado de UNIDELCA, el criterio aplicado por esta Entidad en el auto impugnado, toda vez que en dicho pronunciamiento no se desconoce el derecho a la libre competencia económica, sino que se reconoce la existencia de derechos particulares de carácter real cuyo ejercicio puede ser atemperado de cierta manera, por el cumplimiento de obligaciones adquiridas contractualmente a través de un reglamento de propiedad horizontal.

Sobre el punto, es diáfana la Corte Constitucional en la Sentencia T- 035 del 30 de enero de 1997, [6] al sostener:

"(.) el régimen de propiedad horizontal puede imponer limitaciones al ejercicio de la propiedad que se tiene sobre el bien individual con el objeto de conservar la armonía de la comunidad o las características de la misma. Igualmente, podrá establecer restricciones a la destinación que se le otorgue al inmueble, más allá de las regulaciones que las autoridades hayan establecido para los usos del suelo del sector del cual se trate.

 

En este sentido, el citado reglamento constituye un negocio jurídico mediante el cual las partes, en condiciones de igualdad, pactan libremente las estipulaciones correspondientes y deciden sobre los derechos disponibles, como a bien tengan. (Subrayado nuestro)

Bajo esta consideración, observamos que los señores Rafael Polanía Cabrera y Angel Rafael Rincón Mariño, propietarios del Local 2-241 ubicado en el Centro Comercial Unicentro, hacen parte de la Asamblea General de Copropietarios y adicionalmente, aprobaron al igual que los demás titulares de inmuebles componentes de la Ciudadela Comercial Unicentro, el reglamento propiedad horizontal. [7]

En ese sentido y como se dijo en el acto atacado, "[e]s claro que las estipulaciones previstas en el reglamento aprobado, son aplicables a todos los inmuebles de la Ciudadela, independientemente de sus propietarios o tenedores a cualquier título. De tal suerte que al ser una obligación inherente al ejercicio del derecho real sobre el bien, es inmodificable por otro tipo de estipulaciones que no contengan la voluntad de la Asamblea General  de Copropietarios, como órgano máximo de la propiedad horizontal."

La sociedad UNIDELCA como arrendataria del Local 2-241 endilga a la Ciudadela Comercial Unicentro, la realización de conductas anticompetitivas representadas en la decisión de no aprobar la solicitud  de cambio de destinación del respectivo local.  Es decir, la conducta acusada se circunscribe a la posición asumida por la Junta Directiva de dicho centro comercial en representación de la Asamblea General de Copropietarios. Por ello, el camino apropiado para su impugnación era la interposición de recursos de reposición y apelación, en la forma que ha sido previsto por el respectivo reglamento.  

Igualmente, cabe anotar que esta Superintendencia consideró como jurisdiccional el conflicto suscitado, bajo el entendido de que la posición de la sociedad denunciante dentro en el esquema de copropiedad descrito, es susceptible de la protección expresamente establecida por la ley. En efecto, por una parte la vía prevista para dar solución a conflictos suscitados entre copropietarios o entre éstos y los administradores de la propiedad horizontal, se plasma en el Capítulo I de la Ley 675, de la siguiente manera:

 

"Para la solución de los conflictos que se presenten entre los propietarios o tenedores del edificio o conjunto, o entre ellos y el administrador, el consejo de administración o cualquier otro órgano de dirección o control de la persona jurídica, en razón de la aplicación o interpretación de esta ley y del reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de la competencia propia de las autoridades jurisdiccionales, se podrá acudir a:

 

1. Comité de Convivencia. Cuando se presente una controversia que pueda surgir con ocasión de la vida en edificios de uso residencial, su solución se podrá intentar mediante la intervención de un comité de convivencia elegido de conformidad con lo indicado en la presente ley, el cual intentará presentar fórmulas de arreglo, orientadas a dirimir las controversias y a fortalecer las relaciones de vecindad. Las consideraciones de este comité se consignarán en un acta, suscrita por las partes y por los miembros del comité y la participación en él será ad honorem.

 

2. Mecanismos alternos de solución de conflictos. Las partes podrán acudir, para la solución de conflictos, a los mecanismos alternos, de acuerdo con lo establecido en las normas legales que regulan la materia. (.)"

En otro sentido, si el conflicto no emerge de la aplicación del reglamento por parte de la Junta Directiva de la Ciudadela Comercial Unicentro, sino de la interpretación y/o aplicación del contrato de arrendamiento suscrito entre UNIDELCA y los propietarios del local, dicha controversia debe ser dilucidada ante los jueces de la República.

3.3        Mercado posiblemente restringido 

Considera el recurrente en su escrito que la restricción acusada se refiere a la imposibilidad de UNIDELCA para ingresar al mercado dentro del Centro Comercial Unicentro. Sin embargo, se limita el citado apoderado a delimitar el mercado de la forma descrita, sin exponer las razones jurídicas o económicas en que sustenta tal afirmación.

Sin embargo, según se advirtiera en el acto recurrido, "[n]o se vislumbra la manera en que la conducta analizada puede llegar a afectar la dinámica del mercado ni su acceso, habida consideración a que los interesados en establecer un casino disponen de la oferta de inmuebles en el sector, lo cual les permitiría llevar a cabo libremente la actividad que proponen, como en efecto acontece con otros empresarios dedicados a la explotación comercial de juegos de suerte y azar."

En línea con lo expresado, es importante señalar que la actividad a la cual pretende dedicarse UNIDELCA puede ser realizada en otros locales de la zona, pues no es imprescindible el desarrollo de la misma dentro del Centro Comercial Unicentro. Por consiguiente, los diferentes locales comerciales ubicados en el sector hacen parte de la oferta de arriendo y venta de inmuebles con destinación comercial, la cual debe tenerse en cuenta para establecer la sustituibilidad de los locales que se encuentran dentro del mencionado centro comercial.

Por lo anterior, se encuentra que la imposibilidad de establecer un casino en un centro comercial, en una ciudad como Bogotá, no da elementos de juicio a esta Superintendencia para considerar que la conducta analizada vaya en contra de las normas sobre libre competencia, en tanto no afecta la dinámica del mercado, ni su  acceso, ni tampoco la libre escogencia por parte de los consumidores, razón por la cual la conducta denunciada, aunque pueda llegar a afectar los intereses particulares de UNIDELCA, no conlleva ni tampoco presupone una afectación significativa del normal funcionamiento del mercado. 

Finalmente, según el apoderado de la sociedad denunciada, la Ley 643 de 2001 en su artículo 35, establece la posibilidad de establecer juegos localizados en establecimientos de comercio ubicados en zonas aptas para el desarrollo de actividades comerciales.

Si bien es cierto, como lo expresa el recurrente, que la ley de monopolio rentístico de juegos de suerte y azar autoriza la ubicación de juegos localizados en establecimientos de comercio dentro de zonas en donde se desarrollen actividades comerciales, no puede extraerse de dicho precepto legal, que quien desee iniciar una actividad de este tipo, pueda hacerlo desconociendo el derecho de dominio ejercido por los propietarios de los inmuebles en donde tenga la intención de iniciar actividades y que se encuentran recogidos en el reglamento de copropiedad, el cual debe ser cumplido por todos los copropietarios, arrendadores y tenedores.

En tal virtud, se reiteran los argumentos plasmados en el acto recurrido, en el sentido de establecer que esta Entidad, no es competente para el conocimiento de los hechos endilgados y que en todo caso, no se encuentran dentro del expediente elementos probatorios que permitan establecer siquiera sumariamente la existencia de conductas anticompetitivas emanadas de la decisión de la Junta Directiva de la Ciudadela Comercial Unicentro."