Delegatura	Promoción de la Competencia
Grupo	Competencia Desleal
Providencia	Auto 0389
Fecha	Febrero 13/2004
Expediente	03094988
Partes	Flores Mocari Vrs Roses and Rozen
Tema	Medidas Cautelares en procesos de competencia desleal jurisdiccional
Subtema	Requisitos - Legitimación

 

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 1.  Procedencia de medidas cautelares.

El artículo 31 de la Ley 256 de 1996 dispone que: "Comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el juez a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes".

Analizada la anterior normatividad, se tiene que para la procedencia de las medidas cautelares preferente, es menester el lleno de dos (2) requisitos, a saber: 

1. Que la solicitud de decreto de medidas cautelares, sea presentada por quien esta legitimado en la correspondiente acción de competencia desleal; y

2. Que se encuentre comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma. 

De acuerdo con lo expuesto, para que esta Superintendencia acceda al decreto y práctica de unas medidas cautelares como las solicitadas, es necesario que se presenten de manera simultánea todos los requisitos antes mencionados, debiendo negarse cuando falte alguno o algunos de ellos.

2. Caso concreto.

Un presupuesto básico para que sea procedente el decreto de medidas cautelares, consiste en que la petición provenga de una persona legitimada para presentar tal solicitud.  En el caso de la Ley de competencia desleal, tal legitimación está determinada por los artículos 20 [1] y 21 inciso primero [2]   de la ley 256 de 1996, en armonía con el articulo 3 [3] de la misma norma.

Así las cosas, si bien la aplicación de la Ley de competencia desleal no puede supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre quien realiza el supuesto acto desleal y quien sufre sus consecuencias, lo cierto es que el legitimado para obtener un decreto de medidas cautelares, es el afectado por la conducta que se debate,  ya sea porque participa en el mercado y sus intereses económicos resultan perjudicados, o bien porque ha demostrado su intención  de participar en el mismo y sus intereses económicos resultan amenazados por los actos de competencia desleal que demanda.

En el presente trámite, para determinar si las sociedades accionantes. quienes están domiciliada en  Kwakel (países bajos) y Curazao (Antillas Holandesas), respectivamente, se encuentran legitimadas para obtener el decreto de medidas cautelares, es preciso comprobar si dichas sociedades han sido afectadas por los supuestos actos de competencia desleal de desviación de la clientela, desorganización, explotación de la reputación ajena, inducción a la ruptura contractual y violación de normas, bien sea porque participan en el mercado y sus intereses económicos han resultado perjudicados, o bien porque ha demostrado su intención de participar en el mismo y sus intereses económicos resultan amenazados.

El concepto de participación en le mercado toma especial relevancia, pues va a ser un elemento determinante para establecer si las solicitudes son, o pueden llegar a ser,  afectadas por los actos que cuestiona como desleales. Una persona participa en un mercado,  cuando toma parte del mismo, es decir,  cuando tiene presencia en él ofreciendo bienes o servicios, a fin de disputar una clientela. En consecuencia, el mercado no es un lugar abstracto e ilimitado, sino que frente a cada situación, requiere ser precisado teniendo en cuenta los factores que en cada caso particular toman en consideración los clientes o compradores para elegir entre las diferentes ofertas o alternativas que son puestas a su elección. Así las cosas, si un determinado productor no ofrece sus bienes o servicios a los compradores potenciales del mismo, dicho productor no participa en ese mercado, pues al no tener dichos compradores la posibilidad de acceder a la oferta, no estará el productor disputando una clientela.

En el presente trámite, las sociedades De Ruiter´s Nieuwew Rozen B.V. y Panorama Rozen N.V domiciliadas en el extranjero, afirman que estarían participando en el mercado de la producción de rosas en Colombia, por medio de su agente comercial  la sociedad D.R. Colombia Ltda.

De conformidad con el artículo 1317 del Código de Comercio, el contrato de agencia comercial es aquel en el que "[u]n comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro  de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo".  A su turno, el artículo 1320 del mismo ordenamiento, dispone que "[e]l contrato de agencia contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre el que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrolle, y será inscrito en el registro mercantil.  No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa, la falta de algunos de estos requisito".

Así las cosas, si bien las solicitantes afirman que participan en el mercado colombiano por medio de un contrato de agencia comercial celebrado con un tercero, lo cierto es que a esta altura de la investigación, no hay en el expediente una prueba que de al Despacho certeza de que existe un contrato en el que se indiquen "[l]os poderes o facultades del agente, el ramo sobre el que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrolle", como tampoco el certificado que evidencie que tal contrato fue inscrito en el registro mercantil, para efectos de oponibilidad ante terceros.

En consecuencia, si bien puede existir un contrato de agencia comercial entre las partes que lo celebran, lo cierto es que a esta altura del trámite de medidas cautelares, no existe prueba que permita al Despacho concluir que la relación que se presenta entre De Ruiter´s Nieuwew Rozen B.V. y Panorama Roses N.V. con D.R. Colombia Ltda. tiene como fundamento legal un contrato de agencia comercial, pues no se aportó al expediente prueba de sus elementos, ni de su inscripción en el registro mercantil.

Por lo anterior, dado que no aparecen en el expediente pruebas que demuestren que las solicitantes participan directamente en el mercado colombiano, o que tiene la intención de hacerlo, el Despacho llega a la conclusión de que no está acreditada la legitimación de las sociedades De Ruiter´s Nieuwew Rozen B.V. y Panorama Roses N.V. para solicitar el decreto de medidas cautelares que solicitaron, por lo cual dicha solicitud habrá de ser negada.

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