EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
en ejercicio las facultades legales conferidas por la Ley 446 de 1998, y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la sociedad Kenworth de la Montaña S.A. presentó por intermedio de apoderado debidamente constituido, acción contra la sociedad Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, por la presunta incursión en los actos de competencia desleal descritos en la Ley 256 de 1996.
"Para no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal, al juez corresponde interpretar la demanda, labor que ha de realizar 'mirándola en su conjunto, en forma razonada y lógica, como quiera que la intención del actor muchas veces no está contenida en el capítulo de las súplicas, sino también en los presupuestos de hecho y de derecho por él referidos a lo largo de la pieza fundamental. Basta que la intención aparezca claramente del libelo, ya de manera expresa, ora por una interpretación lógica basada en todo el conjunto del mismo', pues 'la torpe expresión de las ideas per se no puede ser motivo de rechazo del derecho suplicado cuando éste alcanza a percibirse en su intención y en la exposición que de los presupuestos fácticos hace el demandante en su demanda (G.J. Tomo CLXXVI, número 2415, pág. 182)
[2]
".(Negrillas fuera del texto.)
-
La sociedad Industrias Ivor Casa Inglesa publicó en el diario "El Tiempo" un aviso el 14 de julio de 2002 (día de los transportadores), en el cual hacía una invitación al autódromo de Tocancipá, para rendir un homenaje a los transportadores colombianos, haciendo además una invitación al lanzamiento de una nueva tractomula. ( folios, 7 y 20).
-
Afirma el accionante, que el anuncio es engañoso, por cuanto Ivor Casa Inglesa no tuvo nada que ver en la importación de la mula que se exhibía en la fotografía, y mucho menos con la realización del certamen, por cuanto ambas fueron hechas por Kenworth de la Montaña S.A., lo que constituye un acto de competencia desleal.
De la demanda se corrió traslado a la accionada, quien por medio de memorial radicado bajo el número 02094758-10001de marzo veintiuno (21) de 2003 (folios 43 a 58 del cuaderno único), se opuso a la procedencia de las peticiones de la actora y si bien admite el haber ordenado la publicación del anuncio publicitario objeto de este proceso, cuestiona el alcance y el entendimiento que se le debe dar al mismo. Adicionalmente, la demandada solicitó y aportó las pruebas que consideró oportunas para hacer valer en el proceso.
Alegatos de la sociedad accionada:
Finalmente, concluye que "...[I]ndustrias Ivor Ltda- Casa Inglesa realizó una inversión en anunciar una comunicación que tiene el sentido de homenaje, que si revirtió algún efecto comercial o económico a favor de alguien, fue a favor de KENWORTH DE LA MONTAÑA S.A. toda vez que si algún potencial cliente de INDUSTRIAS IVOR LTDA- CASA INGLESA leyó el anuncio y lo interpretó como si se fuera a realizarse el lanzamiento comercial de la tractomula T-2000 por parte de la empresa anunciante, lo que se encontró cuando fue al Autódromo fue la promoción de tal tractomula por parte de Kenworth de la Montaña S.A."
TERCERO: Que habiéndose agotado las diferentes instancias procesales, y no presentándose nulidades que impidan el proferimiento de un fallo, procede el Despacho a decidir el presente proceso en los siguientes términos:
1. Legitimación
Se analizará si existe legitimación activa por parte de la sociedad Kenworth de la Montaña S.A. para obtener las declaratorias que plantea en sus pretensiones contra Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa y a su vez, si ésta se encuentra legitimada en la causa por pasiva. De llegarse a una respuesta negativa frente a cualquiera de los supuestos arriba citados, el análisis concreto de las actuaciones cuestionadas no será necesario, pues los supuestos básicos para un fallo favorable habrán desaparecido y, por ende, las pretensiones deberán ser declaradas infundadas.
1.1 Legitimación Activa.
En cuanto a la legitimación activa, las normas que resultan relevantes al presente proceso son el artículo 21 de la Ley 256 de 1.996, en armonía con el artículo 3º del mismo ordenamiento.
El artículo 21 de la ley 256 de 1996 establece que "cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley", y por su parte el artículo 3º del mismo ordenamiento, determina que dicha ley "se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado", sin que pueda supeditarse su aplicación a "la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal."
En el presente proceso, la sociedad Kenworth de la Montaña S.A. participa en el mercado de la comercialización e importación de tractomulas marca Kenworth y, por lo tanto, puede ver sus intereses perjudicados o amenazados directamente por los actos de competencia desleal que denunció. En consecuencia, la actora se encuentra legitimada para reclamar de terceros y en particular de Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, las pretensiones que se debaten en este proceso.
1.2 Legitimación Pasiva.
De conformidad con el inciso primero del artículo 22 de la Ley 256 de 1996, "las acciones previstas en el artículo 20, procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal".
En el presente caso se tiene que, independientemente del análisis sobre lealtad o deslealtad de las conductas, los hechos en los que se fundamentan las pretensiones del actor le han sido atribuidos a la sociedad Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, quien efectivamente reconoce que pautó el aviso publicitario objeto del presente proceso. Así mismo, no cabe duda que la sociedad Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa participa en el mercado de la venta de tractomulas, como lo demuestra la carta de autorización de PACCAR International Inc. que obra en el expediente.
En consecuencia, la sociedad Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa está llamada a responder por los actos que se le atribuyen, por lo cual, independientemente de que dichos actos sean calificados o no como de competencia desleal, Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa está legitimada para concurrir como accionada al proceso.
2. Supuestos generales de la Ley 256 de 1996
Para que una conducta pueda ser considerada como de competencia desleal, la misma debe reunir dos elementos básicos: 1) Que se trate de un acto de competencia; y 2) Que dicho acto de competencia pueda ser calificado como desleal, a la luz de los criterios establecidos por los artículos 7 a 19 de la ley 256 de 1996.
En cuanto al primer elemento -que el acto sea de competencia-, la Ley 256 de 1996 exige en su primera parte, que la situación que se examina se haya desarrollado o produzca sus efectos en determinado ámbito objetivo, subjetivo y territorial, por lo cual se procede a analizar si los hechos objeto del presente proceso, reúnen tales requisitos.
2.1 Ámbito objetivo de aplicación
El artículo 2 de la Ley 256 de 1996 circunscribe el ámbito objetivo de aplicación al establecer que "Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.- La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero".
En el presente proceso, la sociedad accionada arguye que la conducta realizada por Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, carece de fines concurrenciales, en la medida que el "...[á]nimo que movió a industrias Ivor Ltda. al realizar el anuncio ..." fue el de expresar un sentimiento de homenaje a los transportadores Colombianos en su día -14 de julio de 2002-.
Sobre el particular, este Despacho considera que existe finalidad concurrencial, toda vez que el aviso publicitario difundido en el diario El Tiempo, claramente anunciaba el lanzamiento de la tractomula Kenworth T- 2000 en el autódromo de Tocancipá el 14 de julio de 2002.
Para el Despacho no cabe duda que el uso de medios publicitarios para anunciar el lanzamiento de un producto, en este caso una tractomula, es un acto propio de la actividad competitiva que se realiza en el mercado, con la finalidad de mantener o incrementar una clientela.
Si bien el demandado pretende desvirtuar la presunción de "finalidad concurrencial" del acto que se le atribuye, argumentando para tal fin que el aviso publicitario no tenía una intención diferente a la de realizar un homenaje a los transportadores en su día, tal argumentación resulta desacertada, pues es evidente que el aviso publicitario no se limitó a expresar un homenaje, sino que incluyó el lanzamiento de un producto al mercado, acto que naturalmente evidencia que la intención (finalidad) de quien realizó el acto, así como el acto mismo, era la de realizar una conducta de competencia (concurrencial) en el mercado.
Lo anterior lo comprueba el testimonio rendido ante este Despacho por el señor Luis Ignacio Herrera Bonilla (f. 93 a 102), pues en dicha diligencia el mencionado testigo, quien es gerente servicios Premier S.A., manifiesta que la intención del aviso en cuestión, era la de incentivar las ventas de la tractomula T2000
[4]
, lo cual es evidentemente opuesto a lo manifestado por la demandada en sus alegatos y constituye sin lugar a dudas un acto realizado con la intención de competir en el mercado, o lo que es lo mismo, un acto que envuelve una finalidad concurrencial.
Asumiendo en gracia de discusión que el aviso publicitario objeto del presente debate fuera simplemente un homenaje a los transportadores en su día, tal situación no modificaría en absoluto la conclusión a la que acá se ha llegado respecto la finalidad concurrencial de la publicación, por las siguientes razones:
La publicidad es la comunicación comercial impersonal, que a través de la utilización de medios de difusión, pretende dar a conocer a sus destinatarios, la marca, el producto o un servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su existencia, persuadir o influir en su compra, o generar su aceptación o recordación
[5]
.
Como se observa en la noción arriba citada, una de las principales finalidades de la publicidad, es la de generar hacia el anunciante una aceptación por parte de los potenciales compradores, para lo cual dichos anunciantes se valen de diferentes tipos de mensajes, dentro de los que se encuentran, entre otros, los que hacen referencia a características o ventajas de los productos ofrecidos, así como los que buscan despertar simpatías y reacciones netamente sentimentales en los receptores del mensaje. Ejemplos de estos últimos mensajes publicitarios, son las campañas nacionalistas, cívicas o ecológicas, en las que una compañía, sin hablar de su producto, plantea posiciones altruistas que generan en el receptor un sentimiento de afinidad, que busca beneficiar la imagen que el mercado tiene de un anunciante.
En la pieza publicitaria que acá se analiza, además de ilustrarse con una fotografía la tractomula que se anunció que se iría a lanzar en el mercado, se aprovechó la ocasión para exaltar a los transportistas, siendo este un mensaje que además de ser sentimental y de generar una afinidad entre el receptor del mismo y el anunciante (Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa), crea en sus destinatarios una recordación hacia el propio anunciante. En este orden de ideas, no cabe duda que la pieza publicitaria en cuestión se publicó con la intención de crear un impacto sentimental que favoreciera la imagen de la demandada entre los miembros del mercado de las tractomulas, por lo cual el aviso tenía una finalidad concurrencial, pues en si mismo constituye un acto que además de ser objetivamente idóneo para mantener e incrementar la clientela de quien lo realiza, evidencia la intención (finalidad) de competir (concurrir) en el mercado.
Por lo anterior, el Despacho concluye que los actos objeto del presente proceso se realizaron en el mercado y con una finalidad concurrencial, estando demostrado el ámbito objetivo de aplicación previsto por el artículo 2º de la ley 256 de 1996.
2.2 Ámbito subjetivo de aplicación
El artículo 3 de la Ley 256 de 1996 establece lo siguiente: "Ámbito subjetivo de aplicación. Esta ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.- La aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal."
En el presente proceso, tanto Kenworth de la Montaña., como Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, participan en el mercado de la importación y comercialización de tractomulas Kenworth, cumpliéndose así el requisito establecido en el artículo 3º de la ley 256 de 1996.
Adicionalmente, si bien la aplicación de la ley 256 de 1996 no está supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto pasivo y activo en el acto de competencia desleal, en el presente caso, de todas formas tal relación de competencia sí se presenta, pues ambos sujetos son distribuidores de tractomulas kenworth, compitiendo entre sí en dicho mercado.
2.3 Ámbito territorial de aplicación
El artículo 4 de la Ley 256 de 1996 dispone: "Esta ley se aplicará a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano."
Los hechos que motivaron la acción tuvieron ocurrencia en territorio colombiano. Por lo tanto, de comprobarse la ocurrencia de actos de competencia desleal, los efectos se producirían o estarían llamados a producirse en el territorio colombiano.
3. Análisis de lealtad de la conducta de Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa.
Estando acreditados los supuestos sobre legitimidad en la causa por activa y pasiva, y estando establecido que los hechos objeto del proceso reúnen las condiciones generales para ser considerados como actos de competencia, corresponde analizar si los mismos son calificables como desleales y, en consecuencia, susceptibles de ser reprimidos como de competencia desleal.
3.1 Consideraciones Generales
La Ley 256 de 1996 es una disposición que se aplica en forma general a todo el mercado y que busca que quienes en éste participan, sean o no comerciantes, se abstengan en emplear en sus actos competitivos, medios o mecanismos que puedan ser calificados como desleales.
En tal sentido, la competencia desleal no reprime la pérdida de clientela, ni el deseo por alcanzar mayores ingresos como consecuencia de la desviación de la clientela ajena, fines que son legítimos y naturales a un mercado competitivo, sino solamente la utilización de medios indebidos para competir, los cuales, precisamente por ser indebidos, distorsionan la realidad del mercado, pueden causar perjuicio injustificado a quienes los sufren y rompen la igualdad de quienes compiten lealmente en el comercio, al generar frente a estos últimos, un desequilibrio que sólo se rompería si los competidores leales se vieran obligados también a emplear métodos desleales, lo cual resultaría igualmente reprochable, generándose un caos total en el mercado y exponiéndose al consumidor a las consecuencias nefastas que tal realidad comercial traería.
Lo anterior explica las razones por las cuales el legislador dispuso en el artículo 1º de la Ley 256 de 1996, que dicha regulación se aplicará sin perjuicio de otras formas de protección, pues independientemente que el acto desleal infrinja otro ordenamiento, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir el otro ordenamiento, sino por ser desleal y por los efectos nocivos que el actuar indebido genera para los afectados directos por el acto y consecuencialmente para los consumidores.
En este orden de ideas, el bien jurídico y el valor supremo que tutela la Ley 256 de 1996, es la lealtad empleada en los medios para competir, lealtad cuya noción y fundamento se encuentra contenida en el inciso primero del artículo 7º de la propia regulación y en los desarrollos que de dicho inciso se hace en las normas subsiguientes del capítulo segundo de la Ley 256 de 1.996.
El inciso primero del artículo 7º de la Ley 256 establece lo siguiente:
"Artículo 7º:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial".
La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de deslealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958
[6]
, que actuar lealmente es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas prácticas mercantiles.
Finalmente, al contener el inciso primero del artículo 7º de la Ley 256 de 1996 una prohibición general, ésta irradia y le da sentido a las conductas subsiguientes que la desarrollan, las cuales establecen a título enunciativo, algunos actos que el legislador ha considerado que son desleales, por ser conductas opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado.
3.2. Análisis de lealtad en el caso concreto.
3.2.1 Conducta de Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa frente al artículo 10 de la Ley 256 de 1996 - confusión
La Ley 256 de 1996, artículo 10 dispone: "En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París
[7]
, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos."
Dado que el artículo 10º de la Ley 256 de 1996 se encuentra en concordancia con el numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, se concluye que por mandato expreso del artículo 10º, lo dispuesto en dicha norma concuerda con lo previsto por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, según el cual ". deber[á]n prohibirse 1. Cualquier acto capaz de crear confusión por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad comercial de un competidor".
Así las cosas, las causales previstas por el régimen de competencia desleal colombiano como constitutivas de competencia desleal por confusión, son las siguientes:
- Cualquier acto capaz de crear confusión, respecto del establecimiento, los productos o la actividad comercial de un competidor;
- Toda conducta que tenga por objeto, crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos;
- Toda conducta que tenga como efecto, crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.
De esta forma el artículo 10 de la Ley 256 de 1.996, en concordancia con el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París y con el numeral 2 del artículo 20 de la Ley 256 de 1.996
[8]
, sanciona tanto las actuaciones que intencionalmente se realizan para crear confusión
[9]
, como la confusión creada y la posibilidad de que la confusión se presente, lo cual ha sido denominado por la doctrina como el riesgo o peligro de confusión, o confundibilidad
[10]
.
Un acto es capaz de crear confusión, cuando la conducta desarrollada por el actor es apta, tiene las cualidades o puede producir en los receptores de la misma una mezcla de identidades (confusión en sentido estricto), o cuando puede llevar a dichos receptores a considerar que entre la persona que realiza el acto y otra empresa o establecimiento, existe una vinculación o una relación comercial que lleve al consumidor a pensar que los productos, servicios o marcas de quien genera la confusión, son hechos o se encuentra bajo la responsabilidad de la persona o sociedad con la cual la confusión se genera (confusión en sentido amplio)
[11]
.
La no exigencia de la confusión, sino del riesgo de confusión y en general, la no exigencia de la realización de las conductas desleales, sino la represión de la posibilidad de que éstas se presenten, encuentra su fundamento en el doble carácter sancionador y preventivo de la competencia desleal, el cual se refleja en la descripción de las conductas descalificables y en la consagración en el artículo 20 de la Ley 256 de 1.996 de acciones preventivas y de prohibición que permiten a quien piense que puede ser afectado por la conducta, actuar contra actos que aún no han producido perjuicios, e inclusive, contra actos que aún no se han perfeccionado.
De acuerdo con los términos de la acción, la sociedad Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa habría incurrido en actos de competencia desleal de confusión, pues a juicio del accionante, la mezcla de identidades que caracteriza a la confusión se presenta, pues la pieza publicitaria pautada por la demandada en el diario "El Tiempo" el 14 de julio de 2002, no se limitó a brindar un homenaje a los transportadores, sino que además informó del "[l]anzamiento Kenworth T-2000 en el autódromo de Tocancipa (sic)".
Por su parte, según los alegatos de conclusión presentados por la demandada, la conducta de la sociedad Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa no es una conducta que encuadre dentro del artículo 10 de la Ley 256 de 1996, toda vez que, "...[l]o que se expresó en tal comunicación pública [aviso pautado en el diario "El Tiempo" el 14 de julio de 2002 - se aclara] fue un sentimiento de homenaje y agradecimiento a los trabajadores del transporte en el país, ahora bien, se menciona al Autódromo de Tocancipá es porque Industrias Ivor Ltda tenía toda la voluntad y determinación en participar en el evento que se desarrollaría ese día, como patrocinador de un velocista que por motivos ajenos a su voluntad no pudo hacerlo, como bien se desprende de los testimonios de los señores Luis Ignacio Herrera Bonilla y Luis Sanabria, como efectivamente lo había hecho en certámenes anteriores como lo corroboro el señor Fernando Escobar Santos Gerente de la Sociedad Autódromos S.A."
Analizando los hechos objeto del proceso, este Despacho considera que la demandada sí incurrió en actos desleales de confusión, por las siguientes razones:
-
Está demostrado en el expediente que la demandada, Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, publicó en el diario "El Tiempo" del 14 de julio de 2002, un aviso publicitario en el que anunciaba el Lanzamiento de la tractomula Kenworth T2000 en el Autódromo de Tocancipá. (f. 20)
[12]
.
-
Está demostrado en el expediente, que la demandada, Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, incluyó en el aviso arriba citado una fotografía de la tractomula Kenworth T2000 que anunció que lanzaría ese día en el Autódromo de Tocancipá. (f. 20)
-
Está demostrado en el expediente, que la demandada, Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, tenía la intención de aprovechar para sí el evento que se realizaría el 14 de julio de 2002 en el Autódromo de Tocancipá, para ofrecer la tractomula Kenworth T2000 a los potenciales clientes. Lo anterior se comprueba con el testimonio del señor Luis Ignacio Herrera Bonilla que obra a folio 93-102
[13]
del expediente.
-
Está demostrado en el expediente, que la demandada, Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, con anterioridad al evento realizado el 14 de julio de 2002 en el Autódromo de Tocancipá, no había importado al país ninguna tractomula Kenworth T2000 . Lo anterior se comprueba con el testimonio del señor Luis Ignacio Herrera Bonilla que obra a folio 95
[14]
del expediente.
-
Está demostrado en el expediente, que la demandante, Kenworth de la Montaña S.A, fue co-patrocinadora del evento realizado el 14 de julio de 2002 en el Autódromo de Tocancipá
[15]
.
-
Está demostrado en el expediente, que la demandante, Kenworth de la Montaña S.A, lanzó en el evento realizado el 14 de julio de 2002 en el Autódromo de Tocancipá la tractomula Kenworth T2000
[16]
.
-
Está demostrado en el expediente, que la demandante, Kenworth de la Montaña S.A, exhibió en el evento realizado el 14 de julio de 2002 en el Autódromo de Tocancipá la tractomula Kenworth T2000
[17]
.
-
Está demostrado en el expediente, que la demandada, Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, no fue patrocinadora, co-patrocinadora ni organizadora del evento realizado el 14 de julio de 2002 en el Autódromo de Tocancipá. Lo anterior se puede comprobar con los testimonios que obra de los señores Luis Ignacio Bonilla
[18]
que obra a folios 93-102 del expediente y Fernando Escobar Santos
[19]
que obra a 144-149 del expediente.
Para esta Superintendencia no cabe duda que el hecho de difundir un aviso publicitario anunciando el lanzamiento de un producto (tractomula Kenworth T2000), en un lugar y en una fecha determinados (Autódromo de Tocancipá - 14 de julio de 2000), e incluir en dicho aviso una fotografía del bien que supuestamente se va a lanzar al mercado, lleva necesariamente al lector del aviso a concluir que quien es responsable del aviso (Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa), va a lanzar al mercado el producto que anuncia, en el lugar y en la fecha en que informa que lo hará.
Bajo esta perspectiva, estando probado en el expediente que la demandada no había importado al país la tractomula que anunciaba; que como consecuencia de lo anterior, era imposible que la sociedad demandada exhibiera y lanzara la mencionada tractomula en el evento en el cual anunciaba su lanzamiento; y que por el contrario, según el testimonio rendido por el señor Luis Ignacio Herrera Bonilla
[20]
, la demandada tenía conocimiento que la sociedad Kenworth de la Montaña S.A. había importado la tractomula Kenworth T2000 y la exhibiría en el evento realizado en el Autódromo de Tocancipá el 14 de julio de 2002, se llega necesariamente a la conclusión que el aviso publicado por la sociedad demandada en el Diario El Tiempo anunciando el lanzamiento de la tractomula Kenworth T2000 en el evento a realizarse en esa misma fecha en el Autódromo de Tocancipá, es un acto capaz de generar confusión en el público respecto de las prestaciones comerciales de un competidor, pues como se dijo, lleva al público a la idea de creer equivocadamente que quien lanzará y exhibirá la tractomula es el anunciante del aviso (Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa), cuando la realidad es que quien está exhibiendo el bien es el directo competidor del anunciante.
En consecuencia, este Despacho concluye que la sociedad demandada, Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, al ser responsable de la difusión del aviso publicitario que se debate en este proceso, incurrió en los actos de confusión que el artículo 10 de la ley 256 de 1996 considera como de competencia desleal.
Es de anotar que en adición a lo anterior, la conducta de la demandada es en todo contraria a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial, pues resulta a todas luces opuesto al obrar habitual de quienes actúan en forma honesta en el comercio, que un anunciante difunda un aviso publicitario informando que lanzará en un evento determinado un bien en el mercado, a sabiendas que no participará en dicho evento y que por el contrario, sí lo hará su competidor.
En efecto, uno de los principios básicos de la leal competencia y de las prácticas sanas y honestas en el comercio, consiste en que los competidores se apoyen en su propio esfuerzo para impulsar sus actividades mercantiles y para obtener réditos de ellas; pero cuando un competidor, deja de lado este principio y en su lugar, en vez de implementar estrategias e iniciativas propias, se apoya en el esfuerzo que su competidor ha realizado, ese actuar se torna en deshonesto y, por ende, en desleal, pues constituye un aprovechamiento del esfuerzo ajeno, en beneficio de quien no lo realizó. Si a esto se agrega, que en el caso que se examina el aprovechamiento del esfuerzo ajeno es susceptible de desviar la clientela del competidor hacia el anunciante que se aprovechó del esfuerzo ajeno, se tiene que la conducta desplegada también infringe las consideraciones de deslealtad que trae la Ley 256 de 1996 en sus artículos 7 y 8, pues son actos que se realizaron en el mercado; que tienen fines concurrenciales; que resultan contrarios a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial; y que son susceptibles de desviar la clientela de un competidor.
4.2.2. Conducta de Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa frente al artículo 11 de la Ley 256 de 1996 - Actos de engaño
El artículo 11 de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente: "En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.
"Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, se susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, las aptitud en el empleo o la cantidad de los productos".
Tal y como se lee en el artículo transcrito, la Ley 256 de 1996 "presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas". Como se expuso en el punto anterior, la demandada difundió en el Diario El Tiempo del 14 de julio de 2002, un aviso publicitario en el que informaba acerca del lanzamiento de la tractomula Kenworth T2000 en el Autódromo de Tocancipá.
Analizando el aviso en cuestión, este Despacho concluye que para un receptor de la pieza publicitaria citada, el mensaje que en ésta se transmite consiste en que el anunciante (Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa), lanzaría al mercado la tractomula mencionada en el evento al cual estaba haciendo referencia, es decir, el que se llevó a cabo en el Autódromo de Tocancipá el 14 de julio de 2002. Dado que en el expediente está demostrado que la demandada no participó en el mencionado evento y que por lo tanto, tampoco exhibió el bien, ni realizó su lanzamiento en tal evento, se concluye que la sociedad demandada difundió en el aviso en cuestión aseveraciones falsas respecto de un elemento objetivo del anuncio, como era el lanzamiento de la tractomula Kenworth T2000, que informó que realizaría el 14 de julio de 2002 en el Autódromo de Tocancipá.
Como consecuencia de lo anterior, estando probado que la demandada difundió aseveraciones falsas en el anuncio publicitario del 14 de julio de 2002, la presunción de deslealtad que contiene el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 se encuentra probada, sin que ésta haya sido desvirtuada por la demandada, por lo que a juicio de esta Superintendencia, la sociedad Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa incurrió con su conducta en los actos de engaño considerados por el artículo 11 de la ley 256 de 1996, como constitutivos de competencia desleal.
4.3. Frente a las demás peticiones de la demanda.
El accionante solicita en las pretensiones de su demanda, que se ordene a la sociedad Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, la rectificación de la información en el diario El Tiempo, "...[e]n el que debe decirse claramente que el evento y el tracto camión fue realizado e importado por Kenworth de la Montaña" y que se condene en costas a la sociedad Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa.
La Superintendencia de Industria y Comercio se abstendrá de ordenar la publicación de un anuncio correctivo, por cuanto el anuncio correctivo un año y cinco meses después de los hechos denunciados, y luego de haberse realizado otro evento de las mismas características al que fue objeto de esta litis un año después, no cumpliría el objetivo deseado y muy por el contrario produciría mayor confusión en el público.
Frente a la liquidación de los perjuicios causados, se debe anotar que al ser este un proceso jurisdiccional que por virtud de la Ley 446 de 1998 se adelanta ante la Superintendencia de Industria y Comercio, la etapa procesal correspondiente a la liquidación de perjuicios, es la establecida en el parágrafo 3 del artículo 52 de la Ley 510 de 1999, por lo cual, no siendo esta la oportunidad pertinente para pronunciarse en cuanto a perjuicios, este Despacho se abstendrá de hacerlo en esta providencia.
En mérito de lo expuesto, este Despacho,
ARTÍCULO PRIMERO. La Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, declara que la sociedad Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa incurrió en actos de competencia desleal descritos en la ley 256 de 1996.
ARTICULO SEGUNDO: Condénese en costas a la sociedad Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa.
ARTICULO TERCERO: Notifíquese el contenido de la presente resolución personalmente y en su defecto por edicto, al doctor Hugo Fernando Maya Vásquez, apoderado del accionante, sociedad Kenworth de la Montaña S.A., y al doctor Juan Carlos Zuluaga Rengifo, apoderado de la sociedad accionada, Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa entregándoles copia de la misma e informándoles que contra ésta procede recurso de apelación interpuesto por escrito y con presentación personal, ante el Superintendente de Industria y Comercio para ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el acto de notificación, o dentro de los tres (3) días siguientes de la misma.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Dada en Bogotá D.C., a
El Superintendente de Industria y Comercio,
JAIRO RUBIO ESCOBAR
Notificaciones:
Doctor
HUGO FERNANDO MAYA VÁSQUEZ
C.C. No. 70.513.353
Apoderado
KENWORTH DE LA MONTAÑA S.A.
NIT. 08001256395
Carrera 55 No. 40 A-20 oficina 706
Medellín
Doctor.
JUAN CARLOS ZULUAGA RENGIFO
C.C. No. 14.321.654
Apoderado
INDUSTRIAS IVOR LTDA. CASA INGLESA
NIT. 08600017786
Avenida el Dorado No. 84 A-55
Bogotá, D.C.
Radicado: 02094758
JJK/jcc/alf
