Por la cual se decide un proceso de competencia desleal

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,
en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que e l 7 de marzo de 2002, mediante memorial radicado 02020504, los señores Manuel Antonio Alzate Ospina y María Florencia Alzate de Naranjo, propietarios de los establecimientos de comercio Betatonio, por intermedio de su apoderado, presentaron acción contra la sociedad Video Colombia S.A., por actos de competencia desleal descritos en los artículos 7, 8, 11, 12, 13 y 18 de la Ley 256 de 1996, presuntamente cometidos tanto por medio de la publicidad radial emitida durante la transmisión que hizo la emisora La Mega de RCN de la apertura del establecimiento comercial Blockbuster La Colina Campestre , el día 6 de julio de 2001, como por la publicidad escrita de la denunciada durante los meses de enero y abril de 2001, y enero y febrero de 2002.

Así mismo, el 4 de octubre de 2002, por medio de memorial 02089236 se interpuso una nueva acción que enfrentó a las mismas partes, por las mismas conductas, pero por hechos ocurridos durante la transmisión televisiva que hiciera R.C.N. de los Premios Oscar, el 24 de marzo de 2002.

SEGUNDO: Que e l 16 de enero de 2003, la apoderada de los señores Manuel Antonio Alzate Ospina y María Florencia Alzate de Naranjo, presentó reforma a la acción con el fin de lograr la acumulación de los procesos 02020504 y 02089236, con base en los artículos 89 y 157 del Código de Procedimiento Civil. De la solicitud se dio traslado a la parte accionada, por medio de acto radicado 02089236-10016 del 19 de febrero de 2003, quien la respondió el 12 de marzo de 2003, mediante memorial con radicación 02089236-10017.

En respuesta a la solicitud, por medio de auto 501 del 20 de marzo de 2003, esta Superintendencia decidió acumular los procesos 02020504 y 02089236, bajo el número de expediente 02020504.

TERCERO: Que mediante Resoluciones 09932 del 22 de marzo de 2002 y 35680 del 6 de noviembre de 2002, se abrió el proceso jurisdiccional en contra de Video Colombia S.A., por los presuntos actos de competencia desleal denunciados en la acción.

CUARTO: Que con base en los hechos narrados, los señores Manuel Antonio Alzate Ospina y María Florencia Alzate de Naranjo, solicitan a la Superintendencia de Industria y Comercio pronunciarse favorablemente frente a las siguientes pretensiones:

"a) De acuerdo con lo establecido en el artículo 143 del (sic) la Ley 446 de 1998, y los artículos 2, numeral 1 y artículo 4, numeral 10 del decreto 2153 de 1992, se inicie investigación administrativa en contra de Video Colombia S.A. con el propósito de determinar si dicha sociedad ha violado los artículos 7, 8, 11, 12, 13 y 18 de la Ley 256 de 1996.

"b) De acuerdo con lo establecido en el artículo 143 del (sic) la Ley 446 de 1998, y los artículos 2, numeral 1 y 4, numeral 10 del decreto 2153 de 1992, se declare que la sociedad Video Colombia S.A. ha violado los artículos 7, 8, 11, 12, 13 y 18 de la Ley 256 de 1996 y por lo tanto ha cometido actos de competencia desleal.

"c) De acuerdo con lo establecido en el artículo 143 del (sic) la Ley 446 de 1998, y el artículo 4, numeral 13 del decreto 2153 de 1992, y como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad a que hace referencia el punto anterior, se ordene al infractor, esto es a Video Colombia S.A. y a sus administradores y directores, la terminación de las conductas contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia.

"d) De acuerdo con lo establecido en el artículo 143 del (sic) la Ley 446 de 1998, y el artículo 4, numeral 13 del decreto 2153 de 1992, y como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad a que hace referencia el literal b) anterior, se ordene al infractor, esto es a Video Colombia S.A. y a sus administradores y directores la modificación de las conductas contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, ordenando la rectificación de la información suministrada a los consumidores.

"e) De acuerdo con lo establecido en el artículo 143 del(sic) la Ley 446 de 1998, y el artículo 4, numeral 15 del decreto 2153 de 1992, y como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad a que hace referencia el literal b) anterior, se imponga a Video Colombia S.A. sanción pecuniaria hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre competencia desleal.

"f) De acuerdo con lo establecido en el artículo 143 del(sic) la Ley 446 de 1998, y el artículo 4, numeral 15 del decreto 2153 de 1992, y como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad a que hace referencia el literal b) anterior, se imponga a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas que hayan autorizado, ejecutado o tolerado conductas violatorias de las normas sobre competencia desleal, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".

Sin embargo, al iniciar la segunda acción que en un principio fue radicada bajo el número 02089236 y luego acumulada a la numerada 02020504, las pretensiones fueron las siguientes:

"1. Que la Superintendencia Delegada para la Promoción de la Competencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 144 de la Ley 446 de 1998, inicie investigación en ejercicio de las facultades jurisdiccionales en contra de Video Colombia S.A. con el propósito de determinar si dicha sociedad ha violado los artículos 7, 8, 11, 12, 13 y 18 de la Ley 256 de 1996.

"2. Que se notifique a la sociedad y entidad denunciadas, la resolución por medio de la cual la Superintendencia decide abrir investigación por competencia desleal, de acuerdo con los hechos y consideraciones que se mencionarán en esta denuncia.

"3. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 144 de la Ley 446 de 1998, y el artículo 20.1 de la Ley 256 de 1996, se declare con efectos de cosa juzgada jurisdiccional, que la sociedad Video Colombia S.A. ha violado entre otros, los artículos 7, 8, 11, 12,13 y 18 de la Ley 256 de 1996 y que por lo tanto ha cometido actos de competencia desleal.

"4. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 144 del (sic) la Ley 446 de 1998, y el artículo 20.1 de la Ley 256 de 1996, y como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad a que hace referencia el punto anterior, se ordene al infractor, esto es a Video Colombia S.A., la cesación definitiva de las conductas contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y la prohibición de cometerlas hacia el futuro.

"5. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 144 del (sic) la Ley 446 de 1998, y el artículo 20.1 de la ley 256 de 1996, y como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad a que hace referencia el literal (b) anterior, se ordene al infractor, esto es a Video Colombia S.A., la remoción de los efectos causados por las conductas contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, ordenando la rectificación de la información suministrada a los consumidores.

"6. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 144 del (sic) la Ley 446 de 1998, el artículo 20.1 de la ley 256 de 1996, así como el parágrafo 3 del Artículo 148 de la Ley 510 de 1999, y como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad a que hace referencia el literal (b) anterior, se condene al infractor, al pago de los perjuicios materiales y morales que se demuestren, en lo que hace a su existencia y cuantía, durante la investigación, así como durante el incidente de perjuicios respectivo" .

QUINTO: Que por medio de memoriales radicados 02020504-20001 y 02089236-10006, del 15 de mayo de 2002 y del 12 de diciembre de 2002, respectivamente, Video Colombia S.A. dio respuesta a la acción dirigida contra ella, negando su incursión en los actos de competencia desleal denunciados, fundando su posición en los siguientes argumentos principales:

1. Según la sociedad Video Colombia S.A., las transmisiones radiales "en sitio" , como la contratada por ella para publicitar la apertura del local Blockbuster del barrio La Colina Campestre , el 6 de julio de 2001, consisten en "(.) la mención del establecimiento de comercio desde el que se transmite, acompañada de frases comerciales que destaquen los productos o servicios ofrecidos por éste, las cuales en general son construidas y pronunciadas por los conductores en los momentos en que estos lo estiman oportuno dentro de la agenda del programa, no obstante lo cual la idea resaltada es establecida previamente por el cliente" .

•  Para la transmisión de la inauguración del local Blockbuster en el barrio La Colina Campestre , manifiesta Video Colombia S.A. que entregó a RCN un documento que contiene dos capítulos: el primero, denominado "menciones sugeridas" , con una lista de trece frases, y el segundo, "ideas para menciones" , en el que se anuncian nueve aspectos generales sobre Blockbuster

•  Explica la accionada que, en el contexto de la improvisación y espontaneidad que caracteriza la clase de transmisión contratada por Video Colombia S.A., las menciones sugeridas son susceptibles de ser desarrolladas e incluso, de ser objeto de comentarios, bromas e irreverencias, a iniciativa de los conductores, surgidas del diálogo repentino que los caracteriza y, desde luego, no previstas por los clientes.

•  Con respecto a las expresiones "mejor" , "sólo" , "las mejores" , "lo mejor" , incluidas en la publicidad de los establecimientos Blockbuster, afirma Video Colombia S.A. que constituyen una opinión formada del mismo establecimiento sobre sus productos y servicios, por lo que es innegable su carácter subjetivo, siendo comprendido así el mensaje por cualquier usuario, y no en el sentido dado por los demandantes, según los cuales, el hecho de calificar algo como "lo mejor" implica el señalamiento de lo otro como "lo peor" .

•  Frente a la frase "[h]asta 80 veces más películas de los mejores estrenos" incluida en la publicidad escrita de Blockbuster, Video Colombia S.A. afirma que el objetivo del mensaje es informar al público sobre la disponibilidad de gran cantidad de cintas de estreno para satisfacer su demanda. Igualmente, que la cifra es conservadora, ya que con respecto a algunos títulos, Blockbuster puede tener cantidades por encima de ella, incluso, hasta trescientas copias, distribuidas en todas las tiendas; y que con respecto a los títulos no adquiridos por Betatonio, la ventaja de Blockbuster estaría determinada por el número de copias. Para ejemplificar, cita el caso del título "Dudley de la Montaña" , que Betatonio -a la fecha de la contestación de la demanda, 15 de mayo de 2002- no adquirió y del que Blockbuster tenía disponibles para esa fecha 158 copias. De ésto, la demandante concluye que Blockbuster tiene 158 veces más copias de esa película.

•  Con respecto a la frase: "[l]a posibilidad de escoger entre más de 8.000 títulos diferentes" , manifestó la actora que, en primer lugar, no quiere significar que esa cantidad se encuentre en cada videotienda de Blockbuster, sino que esa cifra corresponde al total de títulos distribuidos en todas ella; en segundo lugar, que es una afirmación demostrable con la presentación de la lista de títulos que anexa al expediente.

•  En cuanto a la frase "[l]as películas con la mejor calidad del mercado" , refirió que Blockbuster predica de sus películas la mejor calidad, puesto que en el procedimiento de alquiler y mantenimiento de las mismas se toman cuidadosas medidas de control de calidad. Concluye diciendo que el juicio de valor que sobre la calidad hace el propio proveedor no descalifica a los otros.

•  En lo que se refiere a la frase "[h]orarios más extensos todos los días del año" , Video Colombia S.A. manifiesta que pese a que su intención no es la de hacer comparaciones, en gracia de discusión, confirma que los horarios de atención de las videotiendas Blockbuster son efectivamente más extensos que los de los establecimientos Betatonio.

•  En relación con la frase "[s]erá que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera 1 de estas ventajas?" , explica que la pregunta es apenas una sugerencia para que el consumidor ejerza el derecho legal de escoger, aplicando su propio criterio. No implica una imposición, un engaño o una afirmación falsa.

Por último, con respecto a la publicidad emitida en el marco de la transmisión que el Canal RCN hiciera el 24 de marzo de 2002, de la entrega de los Premios Oscar 2002, la sociedad contra quien se dirige la acción argumenta que en ningún momento se quiso manifestar que únicamente Blockbuster tuviera las películas "El Gladiador" y "El Informante" , y que lo que se dijo fue que los tres éxitos ( "Prueba de Vida" , "El Gladiador" y "El Informante" ) se encontraban sólo en Blockbuster, porque a la fecha de la difusión de la publicidad, Blockbuster Video era la única cadena de videotiendas que contaba con los tres títulos que hacen parte del paquete de éxitos de Russell Crowe, lo que es demostrable con documentos aportados al proceso.

SEXTO: Que en cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el 12 de febrero de 2004, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia presentó al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado en el que se concluyó que c on base en las pruebas obrantes, la conducta de Video Colombia S.A. es constitutiva de los actos considerados como de competencia desleal por los artículos 7, 8, 11, 12 y 13 de la Ley 256 de 1996. Del referido informe motivado se dio traslado a las partes por el término de quince días hábiles, que se vencieron el 4 de marzo de 2004, brindándoles la oportunidad para presentar sus opiniones al respecto.

SÉPTIMO : Que dentro del término de traslado, tanto el apoderado de la parte accionada, como la apoderada de la parte accionante, presentaron sus alegaciones, resumidas en los siguientes argumentos:

1. Parte accionante

En sus alegatos, la apoderada de los señores Manuel Antonio Alzate Ospina y María Florencia Alzate Naranjo, propietarios de los establecimientos Betatonio, manifiesta su intención de reforzar los argumentos tenidos en cuenta por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, para recomendar la declaratoria de deslealtad en la conducta de la sociedad Video Colombia S.A., al igual que demostrar que existen hechos que no fueron tenidos en cuenta y que son determinantes en el análisis del caso.

a) En lo que respecta a las pretensiones, señala la apoderada que "[s]e omitió relacionar como pretensiones solicitadas por mis poderdantes las relativas a: 1) la declaratoria de la violación de los artículos 7, 8, 11,12, 13 y 18 de la Ley 256 de 1996 con efectos de cosa juzgada jurisdiccional; 2) la relacionada con la prohibición a la sociedad VIDEO COLOMBIA S.A. de no (sic) cometer a futuro actos de competencia desleal como los denunciados, y 3) la relativa a que previa tramitación de un incidente de tasación de perjuicios se le ordene a la sociedad infractora el pago de los perjuicios materiales y morales que sus conductas hayan causado a mis poderdantes" .

b) En cuanto a las frases "[r]ecuerda que sólo en Blockbuster están las nuevas películas de estreno. Si no están en Blockbuster y están en otro lugar, entonces son piratas; así que mejor véngase por lo legal al Blockbuster"; y "Las películas que usted no consiga aquí en Blockbuster Video deben ser piratas. No hay nada qué hacer. O sea, si usted viene aquí y no consigue el título y lo consigue en otro lado, este otro título que está consiguiendo es pirata" , publicidad radial emitida el 6 de julio de 2001, a través de la emisora La Mega , con ocasión de la apertura del local Blockbuster La Colina Campestre , manifiesta que contrario a lo afirmado en el informe motivado, dichas frases sí constituyen actos de engaño.

Contra la posición de la Delegatura para la Promoción de la Competencia, según la cual no puede inferirse de este evento actos de engaño, porque a pesar de no haberse probado por Video Colombia la veracidad de las frases publicitarias y que la parte accionante no probó los hechos base en que se funda la presunción contenida en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, argumenta la apoderada de la parte accionante que el hecho base a probar por su mandante, consistente en la legalidad de las videocintas adquiridas, fue probado ampliamente durante todo el proceso, al demostrar que Betatonio y Video Colombia comparten la fuente de adquisición de las películas.

En cuanto a la aptitud de la publicidad transmitida a través de La Mega para inducir a error al público consumidor, considera la apoderada de la accionante, que por el marco ambiental en que se emitió la información y el grupo psicodemográfico al que se dirige la citada emisora, el juvenil, que no se detiene a pensar si lo manifestado por los locutores como parte de la publicidad y promoción de un producto tiene una fuente objetiva, veraz y comprobable, y asume todo como una tendencia a seguir, sí se indujo al consumidor a pensar que sólo en los establecimientos Blockbuster Video se pueden conseguir las mejores películas originales, el mejor servicio y las mayores ventajas dentro del mercado colombiano.

Por otra parte, valiéndose de los resultados del estudio de la señora Laura Llamosa , llega a la conclusión, la apoderada de la parte accionante, de que gracias a la actividad publicitaria de Video Colombia S.A., el consumidor considera que las videotiendas Betatonio ofrecen poca calidad en sus películas y no ofrecen estrenos, consideraciones que no corresponden a la realidad, que hacen incurrir en error al consumidor y que desacreditan la actividad y los servicios ofrecidos en Betatonio, logrando desviar la clientela.

Finalmente, con respecto a este primer punto de los alegatos, es de resaltar que en sustento de su opinión, la apoderada expresa la siguiente idea: "al haber manifestado VIDEO COLOMBIA S.A. en la publicidad de BLOCKBUSTER que los vídeos que no se encuentren en dicha video tienda son piratas, no se está realizando un juicio de valor de carácter subjetivo como se concluye en el informe motivado (.)" .

c) En el caso de la publicidad radial en la que se anunció "Blockbuster Video trae nuevamente a Colombia una de las más grandes producciones del cine mundial: Diciembre 7 de 1941, Pearl Harbor, Hawaii, donde el amor, la guerra, la amistad y la traición son los principales protagonistas. Pearl Harbor, una película que sólo Blockbuster Video te ofrece con la mejor calidad y sonido del mercado", se aparta del criterio expuesto en el informe motivado, concluyendo que demostrado que sus representados contaban con el título "Pearl Harbor" para el momento de la emisión de la publicidad, y que tal película fue adquirida del mismo distribuidor del que la adquirió Video Colombia S.A., es claro que la utilización de la palabra "sólo" , junto con el calificativo de mejor sonido y calidad, no es veraz, incurriendo nuevamente la denunciada en actos de engaño.

d) Frente a la publicidad escrita "Sólo Blockbuster Video te puede ofrecer los mejores estrenos y en grandes cantidades"; "Sólo Blockbuster Video te puede ofrecer las mejores películas"; "Ellos [los clientes] gozan en Blockbuster Video de: 1. Hasta 80 veces más películas de los mejores estrenos 2. La posibilidad de escoger entre más de 8.000 títulos diferentes (.) 4. Las películas con la mejor calidad del mercado (.) 8. Horarios más extensos todos los días del año (.)", la apoderada de los señores Manuel Antonio Alzate Ospina y María Florencia Alzate de Naranjo, nuevamente se opone al criterio del Despacho del Delegado, según el cual, el término "sólo" es subjetivo, por lo que no puede ser objeto de valoración. Para ella, el término es excluyente y objetivo.

Disiente la apoderada, manifestando que al estar demostrado que los establecimientos de comercio Blockbuster y Betatonio reciben las cintas al mismo tiempo, no puede afirmarse que "sólo" una de las videotiendas tiene acceso primero a las películas de estreno. De tal manera que siendo excluyente el término "sólo" y no siendo cierto que a Blockbuster llegan primero los estrenos, la publicidad no sólo es engañosa sino que causa el descrédito de los establecimientos Betatonio.

e) Refiriéndose al análisis que se hiciera en el informe motivado a la publicidad televisada durante la transmisión de los Premios Oscar 2002, a través de RCN Televisión, juzga correcta la conclusión del Despacho al tener por falsa y, por lo tanto, engañosa la frase "El hombre que nos va a acompañar es Russell Crowe, Prueba de Vida, El Gladiador, El Informante.éxitos de Russell Crowe que sólo encontrarán en Blockbuster Video, que está abierto hasta altas horas de la noche en todo el país", teniendo en cuenta que se probó que para la fecha de la transmisión, en las video tiendas Betatonio también estaban disponibles copias de las películas "El Gladiador" y "El Informante" .

f) Con respecto a la publicidad escrita, manifiesta la apoderada de la parte accionante que, considerando que de las pruebas se concluye: 1) que en Blockbuster, entre enero y mayo de 2002 no estaban disponibles más de 8.000 títulos, sino una cantidad menor; 2) que accionantes y accionada tienen acceso a la adquisición de los mismos títulos de películas, por tener las mismas fuentes de suministro, lo que evidencia la falsedad de la publicidad en la que se pregona que sólo en Blockbuster Video se pueden ofrecer las mejores películas o los mejores estrenos; 3) que la publicidad de los establecimientos Blockbuster Video analizada, es comparativa con los establecimientos Betatonio; 4) y que en todas las frases que conforman la publicidad que se estudia están presentes juicios objetivos y no subjetivos, susceptibles de análisis de veracidad, que no superaron, la sociedad Video Colombia S.A. incurrió en actos de engaño, de descrédito, de comparación y de desviación de la clientela.

Para finalizar este resumen de los argumentos de la parte accionante, es necesario que el Despacho advierta que en lo que se refiera a la frase "[l]leva mucha diversión a tu hogar alquilando en la video tienda que te ofrece la calidad, servicio y originalidad que ninguna otra te puede ofrecer. Alquilando en.Blockbuster Video", por no haber sido objeto de análisis al proferir el informe motivado, por no haberlo sido tampoco de denuncia, se excluirá de toda apreciación.

2. Parte accionada

El apoderado de la sociedad Video Colombia S.A. solicita la reformulación de las apreciaciones consignadas en el informe motivado en relación con las conductas de su poderdante y, en consecuencia, el reconocimiento de que los hechos denunciados no contravienen la Ley 256 de 1996, teniendo en cuenta que la publicidad analizada se enmarca dentro de los parámetros legales previstos en la materia y por tanto, objetivamente, no cuentan con la fuerza material para constituirse en conductas reprochables desde el punto de vista de la promoción de la competencia, por no constituir actos de engaño, descrédito o comparación indebida en perjuicio de los intereses de Betatonio.

Los argumentos específicos que sustentan su pretensión, son los siguientes:

1. Con respecto a la violación del artículo 11 de la Ley 256 de 1996 (actos de engaño)

a) Primer hecho: frase "Ellos gozan en Blockbuster Video ® de: . hasta 80 veces más películas de los mejores estrenos"

. El análisis de la frase por parte del Despacho se hizo de manera segmentada, lo que le resta el sentido original a la frase publicitaria dándole visos de objetividad. En la oración no se hizo referencia a conceptos como "las películas", tal como se describe en el informe, sino que expresamente se ata la cantidad de copias disponibles a un elemento subjetivo cual es "los mejores estrenos".

Para el apoderado de Video Colombia S.A. resulta evidente que lo que hizo su mandante fue emitir su opinión personal acerca de la existencia de ciertos títulos que a su juicio merecían el calificativo de "mejores". Dada esta subjetividad, la frase no tiene la vocación de inducir a engaño al consumidor.

Por otro lado, agrega que al mediar también el condicionante "hasta", el hecho de que de un determinado título, subjetivamente considerado como de "los mejores estrenos", existe una y media veces más copias que en otros establecimientos, sí se está cumpliendo con los parámetros de veracidad de la publicidad.

. En cuanto a la apreciación que de las pruebas sobre la veracidad de la frase que se analiza, consta en el informe motivado, el apoderado de Video Colombia S.A. considera que la certificación de adquisición de títulos expedida por el gerente de mercadeo de Video Colombia, por expresa disposición legal no es ineficaz, teniendo en cuenta que el concepto de ineficacia de la prueba está directa y únicamente ligado con las restricciones que el derecho sustancial ha impuesto a la demostración de ciertos hechos o actos, y en la ley sustancial no se prevé restricción alguna para la demostración de la posesión de una cantidad diversa de copias de títulos de ciertas películas, que le reste eficacia a la certificación aportada.

Seguidamente, el apoderado de la parte accionada manifiesta que, además de eficaz, la prueba sobre la veracidad de la frase estudiada es suficiente, pues la demostración de un número superior (en más de una vez) de copias de dos de "los mejores estrenos", con respecto a los demás establecimientos de comercio, corrobora que Video Colombia S.A. tiene hasta 80 veces más películas de los mejores estrenos.

Adiciona que el Despacho omitió el estudio de otras pruebas obrantes en el expediente y que guardan estrecha relación con el hecho analizado, tales como la certificación de Video Colombia S.A. en la que se compara la cantidad de copias por título que tiene, frente a las de Betatonio, y los soportes contables emitidos por las partes, representados en la certificación emitida por el gerente comercial de Video Colombia S.A. y la documentación contable remitida por el representante legal de Betatonio.

De acuerdo con lo anterior, el apoderado de la sociedad accionada concluye que el Despacho entendió equívocamente la frase publicitaria y omitió la apreciación de las pruebas aportadas al proceso.

b) Segundo hecho: "El hombre que nos va a acompañar es Russell Crowe, Prueba de Vida, El Gladiador, El Informante.éxitos de Russell Crowe que sólo encontrarán en Blockbuster Video, que está abierto hasta altas horas de la noche en todo el país".

Frente a este punto, el apoderado de Video Colombia S.A. manifiesta que se aparta de la interpretación que del alcance de la frase hizo el Despacho, pues a la fecha de su transmisión, su mandataria tenía la plena certeza de que los tres títulos en conjunto, sólo podían ser ofrecidos en los establecimientos Blockbuster Video.2. Con respecto a la violación del artículo 12 de la Ley 256 de 1996 (actos de descrédito)

De la lectura del informe, el apoderado de Video Colombia S.A. concluye que la imputación se limita a la transmisión publicitaria emitida por La Mega (RCN) el 6 de julio de 2001 con ocasión de la inauguración de la videotienda Blockbuster de Colina Campestre, conformada por las siguientes frases, que fueron estudiadas por el Despacho de manera independiente: "recuerda que sólo en Blockbuster están las nuevas películas de estreno. Si no están en Blockbuster y están en otro lugar, entonces, son piratas. Así que mejor véngase por lo legal a Blockbuster" y "las películas que no consiga aquí en Blockbuster Video deben ser piratas, no hay nada que hacer. O sea, si usted viene aquí y no consigue el título y los consigue en otro lado, ese otro título que está consiguiendo es pirata".

Explica el alegante que hay necesidad de analizar la publicidad alrededor de la cual gira la imputación, además de los factores objetivos de responsabilidad endilgados a Video Colombia S.A., y lo hace de la siguiente forma:

a) Contenido y alcance la publicidad

Lo primero que señala el apoderado de Video Colombia con respecto a la publicidad transmitida por La Mega el 6 de julio de 2001, es la inconducencia de la prueba del hecho, el casete, aportado por la parte accionante, por cuanto la grabación segmentada que eventualmente puede favorecer su posición, pues al momento de la transmisión, el consumidor estaba contextualizado en un escenario en el cual se hacía referencia expresa a ciertos títulos particulares y no a todo el inventario.

Precisa el apoderado que la publicidad mencionada fue emitida en un contexto determinado que era la promoción de ciertos títulos, como "Lo que ellas quieren", que a esa fecha sí eran de propiedad exclusiva de Video Colombia, y comenta de manera resaltada que ese hecho se probó en el proceso con la certificación de Centauro Video, por lo que sí se puede predicar, acatando los principios de veracidad y objetividad de la publicidad, que en caso de encontrarse una copia de este título en otra videotienda, dicha copia sí es pirata.

Al no haberse observado por el Despacho los principios legales de la sana crítica, al apreciar una prueba claramente parcializada y no haber hecho el análisis de la grabación de manera conjunta sino que se desmembró en segmentos particulares que independientemente considerados no permiten aseverar acerca del mensaje percibido por el consumidor, la prueba aportada por los accionantes no tiene vocación para probar la comisión de actos descritos en el artículo 12 de la Ley 256 de 1996.

b) Factores objetivos de imputación de responsabilidad

Hace notar el apoderado de Video Colombia S.A. que la conclusión del Despacho sobre la responsabilidad de su poderdante a pesar de que la frase fue pronunciada por el señor Mauricio Quintero como su opinión personal, se fundamenta en normas del Código de Autorregulación Publicitaria, de naturaleza privada, con objeto y alcance definido en el mismo, aplicable sólo al anunciante que haya aceptado libremente sus principios y se someta a sus disposiciones. No habiéndose adherido a tal norma la sociedad Video Colombia S.A., no le es aplicable y la imputación fundada en ella no genera efectos.

Manifiesta el apoderado que, teniendo en cuenta que quedaron probadas en el expediente las condiciones de informalidad, jocosidad y población sicodemográficamente ubicable destinataria de la emisión, la publicidad no tiene la fuerza para inducir a error al consumidor o afectar sus opciones de compra, ni aún para ser tomada como información objetiva, veraz o confiable. Por lo tanto, no cuenta tampoco con la capacidad para generar descrédito a Betatonio.

Adicionalmente, puntualiza en su alegato, la ausencia de responsabilidad de la sociedad que representa, por inexistencia de nexo causal entre la conducta y el supuesto daño causado a Betatonio, así:

- Video Colombia no entregó al locutor un esquema de menciones sugeridas en las cuales se encontrara alguna de las frases emitidas, hecho que fue probado en el proceso y es aceptado por el informe de la referencia.

- Video Colombia S.A. contrató la emisión de su pauta con la cadena radial RCN Radio S.A., razón por la cual en estricto sentido el locutor no tiene relación directa con Video Colombia S.A.

- El contenido textual de la pauta entregada por Video Colombia S.A., a través de las menciones sugeridas no corresponde a aquellas frases emitidas el día 6 de julio de 2001 y que son objeto de denuncia.

- Video Colombia S.A., no tuvo en momento alguno el control sobre la transmisión originada el día 6 de julio de 2001.

Con base en las anteriores consideraciones y aplicando lo previsto en el Título XXXIV del Código Civil, el apoderado de la sociedad accionada concluye que la responsabilidad del supuesto daño no es imputable a Video Colombia S.A., cuando en el hecho que se le imputa existe un elemento adicional que la descalifica: la existencia del hecho de un tercero.

Citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, casación civil del 8 de octubre de 1992, con ponencia del Magistrado Carlos Esteban Jaramillo Schloss, se refirió a los requisitos de procedencia de la causal de exención de responsabilidad por el hecho de un tercero, en los siguientes términos:

Requisito No. 1: "Debe tratarse antes de nada del hecho de una persona por cuyo obrar no sea responsable espejo el agente presunto. Vale decir que dicho obrar sea completamente externo a la esfera jurídica de este último.

"Como es evidente la conducta del señor Mauricio Quintero, es absolutamente indiferente a la esfera jurídica de Video Colombia S.A., por cuanto, al emitir comentarios puramente personales, jocosos y destinados a una población sicodemográficamente definida, está dejando de lado aquellas instrucciones dadas por Video Colombia S.A. Entonces sería más preciso afirmar que la conducta del locutor se encuentra dentro de la órbita jurídica de la emisora, es decir RCN RADIO S.A.".

Requisito No. 2: "También es requisito indispensable que el hecho fuente del perjuicio no haya podido ser previsto o evitado por el demandada(sic) (.)

"Las precauciones que pudo tomar Video Colombia S.A., para evitar la comisión de una supuesta conducta que transgrediera el régimen de competencia, fueron plasmadas de manera expresa en el texto de menciones sugeridas entregado a la emisora, en el cual, como se probó en el proceso y se retoma en el Informe, no contiene ninguna de las frases objeto de controversia.- Más allá de eso, Video Colombia, por ser ajeno a los mecanismos de transmisión de los mensajes y a la libertad de expresión de los locutores durante las emisiones en sitio (hecho probado), no estuvo en posibilidad de evitar cualquier conducta supuestamente encaminada al descrédito de Betatonio. Más aún, se colige y se infiere de las menciones sugeridas, que ninguna de ellas apunta a señalar o determinar hechos o condiciones que desacrediten a Betatonio, sino que por el contrario alertan sobre la existencia notoria del fenómeno de la piratería, tema que trataremos más delante".

Requisito No. 3: "Por último, el hecho del tercero tiene que ser la causa exclusiva del daño (.)

"La simple lectura de los argumentos del Informe nos permite concluir que la conducta endilgada como causante del supuesto daño no es otra sino la emisión al aire de ciertas frases. En ese orden de ideas, queda superado este requisito.

"Como podemos apreciar, en el caso concreto sí se tipifica el hecho de un tercero como causal de inimputabilidad de la responsabilidad por el supuesto daño -descrédito- infringido (sic) a Betatonio".

3. Con respecto a la violación del artículo 13 de la Ley 256 de 1996 (actos de comparación)

En opinión del apoderado de la sociedad Video Colombia S.A., parte accionada en este proceso, las características del análisis probatorio que consta en el informe motivado, frente a las frases que se juzgaron violatorias del régimen de competencia, son las siguientes:

a) En cuanto a la primera frase: "hasta 80 veces más películas de los mejores estrenos" .

. La calificación de ineficacia de las pruebas aportadas por Video Colombia S.A., es inadecuada por no corresponder a un medio probatorio de aquellos no admitidos por expresa disposición legal.

. Omisión del estudio del elemento subjetivo "mejores estrenos" , que no puede ser estudiado como parámetro objetivo de la frase.

. Omisión del estudio del rango matemático para determinar la disponibilidad de películas de Video Colombia S.A., teniendo en cuenta el adverbio de cantidad "hasta" .

. Omisión del análisis de elementos probatorios legalmente aportados al proceso.

. Apreciación de una encuesta comercial aportada como prueba por Betatonio, cuya idoneidad es cuestionable dada su parcialidad y el hecho de no imprimir al proceso un índice de razonabilidad suficiente para probar los hechos investigados.

b) En cuanto a la frase "El hombre que nos va a acompañar es Russell Crowe, Prueba de Vida, El Gladiador, el Informante.éxitos de Russell Crowe que sólo encontrarán en Blockbuster Video, que está abierto hasta altas horas de la noche en todo el país" .

Expone el apoderado de Video Colombia S.A. que, teniendo en cuenta que la publicidad arriba transcrita está referida a un "paquete" de estrenos, por estar agrupados bajo el mismo calificativo de "éxitos" , que para la fecha de la emisión publicitaria Blockbuster Video era la única cadena de videotiendas que contaba con los tres títulos que hacen parte de ese "paquete de éxitos de Russell Crowe" , y que en todo momento Video Colombia S.A. ha mantenido sus actividades bajo el principio de la buena fe comercial, resulta claro que contaba con los argumentos fácticos para expresar la frase en cuestión.

4. Consideraciones generales en relación con el litigio

En este punto, el apoderado de la parte accionada puntualiza algunos argumentos de carácter general que rodean la publicidad emitida por Video Colombia S.A. y que, en su criterio, no fueron valorados suficientemente al proferir el informe motivado.

Según quien alega, el Despacho ignoró que en el proceso se probó que el mercado del alquiler y distribución de videocintas en Colombia es pirata, y que el mercado legal sólo participa en proporción oscilante entre el 10 y el 20 por ciento. Es importante que el Despacho considere estas cifras para analizar las conductas investigadas. Explica la necesidad de apreciar las pruebas sobre la situación de la piratería en el mercado global, diciendo: "advertir sobre los males de la piratería, ratificar la legalidad de los productos del propio establecimiento y pedirle al consumidor que se pregunte quién puede ofrecer el 100% de legalidad, como Blockbuster lo pretendió con la publicidad debatida en este proceso. Tal publicidad a nuestro juicio no constituye una práctica reprochable y más bien obedece al compromiso ciudadano que ha promovido el propio Gobierno Nacional para consolidar en la conciencia de los consumidores los beneficios del mercado legal" .

OCTAVO: Que los antecedentes del proceso son los siguientes:

El 7 de marzo de 2002, mediante memorial radicado 02020504, los señores Manuel Antonio Alzate Ospina y María Florencia Alzate de Naranjo, propietarios de los establecimientos de comercio Betatonio, por intermedio de su apoderado, presentaron acción contra la sociedad Video Colombia S.A., por actos de competencia desleal descritos en los artículos 7, 8, 11, 12, 13 y 18 de la Ley 256 de 1996, presuntamente cometidos tanto por medio de la publicidad radial emitida durante la transmisión que hizo la emisora La Mega de RCN de la apertura del establecimiento comercial Blockbuster La Colina Campestre , el día 6 de julio de 2001, como por la publicidad escrita de la denunciada durante los meses de enero y abril de 2001, y enero y febrero de 2002.

Posteriormente, el 4 de octubre de 2002, por medio de memorial 02089236 se interpuso una nueva acción que enfrentó a las mismas partes, por las mismas conductas, pero por hechos ocurridos durante la transmisión televisiva que hiciera R.C.N. de los Premios Oscar, el 24 de marzo de 2002.

El 16 de enero de 2003, la apoderada de los señores Manuel Antonio Alzate Ospina y María Florencia Alzate de Naranjo, presentó reforma a la acción con el fin de lograr la acumulación de los procesos 02020504 y 02089236, con base en los artículos 89 y 157 del Código de Procedimiento Civil. De la solicitud se dio traslado a la parte accionada, por medio de acto radicado 02089236-10016 del 19 de febrero de 2003, quien la respondió el 12 de marzo de 2003, mediante memorial con radicación 02089236-10017.

Por medio de auto 501 del 20 de marzo de 2003, esta Superintendencia decidió acumular los procesos 02020504 y 02089236, bajo el número de expediente 02020504.

En el curso del proceso, dando cumplimiento a la Ley 640 de 2001, las partes fueron citadas a audiencia de conciliación, celebrada los días 25 de junio y 17 de julio de 2002, y 20 de enero y 17 de febrero de 2003, sin que se llegara a dar acuerdo entre las partes, por lo que se continuó el trámite profiriendo acto de pruebas.

NOVENO: Que los hechos de la acción se resumen en los siguientes puntos:

•  El 6 de julio de 2001, la emisora La Mega ST de RCN Radio, emitió dos programas radiales desde el establecimiento de comercio Blockbuster, localizado en el barrio La Colina Campestre de Bogotá, desde donde uno de sus locutores hizo la siguiente afirmación: "Recuerda que sólo en Blockbuster están las nuevas películas de estreno. Si no están en Blockbuster y están en otro lugar, entonces son piratas; así que mejor véngase por lo legal al Blockbuster" .

•  En el mismo escenario, la segunda afirmación fue la siguiente: "Las películas que usted no consiga aquí en Blockbuster Video deben ser piratas. No hay nada qué hacer. O sea, si usted viene aquí y no consigue el título y lo consigue en otro lado, este otro título que está consiguiendo es pirata" .

•  Afirma la parte accionante que de la mecánica de las alocuciones "en sitio" y de la cotización de RCN Radio, puede apreciarse que los textos publicitarios deben ser proporcionados por el cliente, con lo cual se demuestra que Video Colombia S.A. es el único responsable del contenido de la publicidad.

•  Se enfatiza en el escrito de acción que las piezas de publicidad radiales mencionadas son falsas, por cuanto el hecho de que Betatonio acceda primero a una película de estreno, no hace a ésta una cinta pirata.

•  La parte actora afirma, adicionalmente, que Blockbuster ha venido realizando de manera sistemática, por medio de su publicidad escrita, otros actos concurrenciales que afectan su crédito.

•  En criterio de los propietarios de los establecimientos Betatonio, son contrarias a la leal competencia, las siguientes frases inexactas de la publicidad escrita de la sociedad Video Colombia S.A. para promocionar los productos y los establecimientos Blockbuster:

•  "Sólo Blockbuster Video te puede ofrecer los mejores estrenos y en grandes cantidades".

•  "Sólo Blockbuster Video te puede ofrecer las mejores películas".

•  "Ellos [los clientes] gozan en Blockbuster Video de:

". Hasta 80 veces más películas de los mejores estrenos.

"... La posibilidad de escoger entre más de 8.000 títulos diferentes.

". Las películas con la mejor calidad del mercado.

". Horarios más extensos todos los días del año.

"Será que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera 1 de estas ventajas?".

7. Otro de los hechos que se acusan por quienes instauraron la acción, como constitutivos de actos de competencia desleal, es la transmisión radial de la siguiente publicidad, a través de la emisora Caracol Estéreo : "Blockbuster Video trae nuevamente a Colombia una de las más grandes producciones del cine mundial: Diciembre 7 de 1941, Pearl Harbor, Hawaii, donde el amor, la guerra, la amistad y la traición son los principales protagonistas. Pearl Harbor, una película que sólo Blockbuster Video te ofrece con la mejor calidad y sonido del mercado".

8. El último hecho fundamental expuesto por los accionantes, lo constituye la siguiente manifestación que hiciera el presentador de la ceremonia de entrega de los Premios Oscar 2002, transmitida por televisión a través del canal RCN: "El hombre que nos va a acompañar es Russell Crowe. Prueba de Vida, El Gladiador, El Informante. éxitos de Russell Crowe que sólo encontrarán en Blockbuster Video, que está abierto hasta altas horas de la noche en todo el país ".

DECIMO: Que precluida la etapa conciliatoria el 29 de julio de 2002, se profirió el acto de pruebas con radicación 02020504-20027/28, revocado parcialmente mediante la Resolución 30652 del 24 de septiembre de 2002. Igualmente, dentro del trámite del expediente 02089236 -luego acumulado al 02020504 por medio del auto 502 del 20 de marzo de 2003-, se decretó la práctica de pruebas. En virtud de tales providencias, las pruebas decretadas y practicadas durante la investigación fueron las siguientes:

1. Documentos - los escritos de acción y las respuestas a ellos, junto con sus anexos; los oficios respondidos por las sociedades Radio Cadena Nacional S.A., relacionados con las alocuciones del 6 de julio de 2001 y 14 de febrero de 2002 a través de su emisora La Mega ST. , y Caracol Primera Cadena Radial de Colombia S.A., con las difundidas el 8 y 16 de febrero de 2002 a través de su emisora Caracol Estéreo ; y con la publicidad emitida durante la transmisión de la entrega de los Premios Oscar, el 24 de marzo de 2002 . Igualmente, se valoraron los documentos aportados durante los testimonios y las diligencias de inspección.

2. Interrogatorio de parte - a Saúl Kattan Cohen, representante legal de Video Colombia S.A. , y a Manuel Antonio Alzate Ospina y María Florencia Alzate de Naranjo .

3. Testimonios - de Jairo Yesid Torres Lizarazo , José Bonifacio Ramírez , Dixon Infante Torres , Ángela Patricia Cruz Vargas , Cristina Otálvaro Rojas , Graciela Inés Camargo Castro , Carlos Munir Falah Issa , Carlos Enrique González Rodríguez , Jobst Viertel Arango , Richar Arnulfo Cárdenas Mendoza , Alexandra Mariño , Mauricio Quintero Segura , Jaime Sánchez Cristo , Ignacio José Valera y Wilson Bernal Sereno .

3.1 Tacha de testigos: En desarrollo de las audiencias convocadas para la recepción de los testimonios de Jairo Yesid Torres Lizarazo, Cristina Otálvaro Rojas y José Bonifacio Ramírez Castillo, el apoderado de Video Colombia S.A. tachó por sospecha a estos testigos, en ejercicio de las facultades que le otorgan los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo como fundamento de la misma la circunstancia de tener los primeros una relación de dependencia directa con su contraparte, y el último, interés con la parte denunciante en la presente investigación .

De acuerdo con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, es al juez a quien corresponde determinar si el testigo se encuentra en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, por razones como las advertidas por el apoderado de la parte denunciada.

Acerca de la tacha formulada, es de anotare que el señor Jairo Yesid Torres Lizarazo ocupaba al momento de deponer, el cargo de coordinador de mercadeo de los establecimientos Betatonio; la señora Cristina Otálvaro Rojas se desempeñaba para la época de los hechos denunciados como administradora de uno de los establecimientos Betatonio; y el señor José Bonifacio Ramírez Castillo (antiguo gerente de operaciones de Betatonio), era el gerente de una empresa llamada Evoldica cuyos servicios habían sido contratados por Betatonio para la instalación de una red de computadores.

Para este Despacho estas circunstancias, por sí solas, no afectan la credibilidad de los testigos, pues de la lectura de las declaraciones de los empleados de Betatonio se deduce que es precisamente por el vínculo existente entre ellos y la parte denunciante que conocen los hechos sobre los que declararon y por ello, la capacidad de aportar datos relevantes a la investigación -aspectos como el control de calidad, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conocieron la publicidad que se investiga, la disponibilidad de títulos, etc.-, y que pueden ser objeto de corroboración acudiendo a otros medios de prueba, como en efecto se demostrará adelante. Por otra parte, su dicho aparece espontáneo y no se aprecia en él incoherencia con respecto a las pruebas restantes que obran en el expediente.

Por lo anterior, el Despacho desestima las tachas propuestas por la accionada.

4. Inspecciones judiciales - en la sociedad Video Colombia S.A. , donde se examinaron los siguientes documentos:

- Contables y comerciales de Blockbuster relacionados con la inauguración del establecimiento de La Colina Campestre.

- Contables y comerciales de Blockbuster relacionados con la publicidad emitida desde enero de 2001 hasta marzo de 2002.

- Comunicaciones cruzadas entre la sociedad Video Colombia S.A. y RCN Radio, entre enero de 2001 y marzo de 2002.

- Comunicaciones cruzadas entre la sociedad Video Colombia S.A. y Caracol S.A., entre enero de 2001 y marzo de 2002.

- Contables y comerciales de Blockbuster relacionados con el hecho de poseer 80 veces más películas de estreno y más de 8.000 títulos diferentes, y tener horarios más extensos.

-Contables y comerciales, físicos y de datos, de la sociedad Video Colombia S.A., sobre la adquisición y salida al mercado (dispuesta para su alquiler), de los títulos "El Patriota" y "Pearl Harbor" .

Inspección judicial en el establecimiento de comercio Betatonio , donde se examinaron los siguientes documentos:

- Contables y comerciales de los establecimientos de comercio Betatonio, relacionados con la publicidad emitida durante los años 2001 y 2002.

- Comunicaciones cruzadas entre los titulares de los establecimientos de comercio Betatonio o los autorizados por ellos y su agencia de publicidad en los años 2001 y 2002.

- Facturas comerciales de compraventa de los títulos ofrecidos por los establecimientos de comercio Betatonio a sus clientes, durante los años 2001 y 2002.

DECIMO PRIMERO: Que habiéndose agotado las diferentes instancias procesales y no presentándose nulidades que impidan proferir un fallo de fondo, procede el Despacho a decidir el presente proceso en los siguientes términos:

1 Legitimación

En este punto se analiza si existe legitimación pasiva por parte de la sociedad Video Colombia S.A. frente a las pretensiones planteadas por los señores Manuel Antonio Alzate Ospina y María Florencia Alzate de Naranjo, y si éstos se encuentran legitimados para obtener tales declaratorias. De llegarse a una respuesta negativa frente a cualquiera de esos supuestos, el análisis concreto de las actuaciones cuestionadas no será necesario, pues los supuestos básicos para un fallo favorable habrán desaparecido y las pretensiones deberán ser declaradas infundadas.

1.1 Legitimación pasiva : De conformidad con el inciso primero del artículo 22 de la Ley 256 de 1996, "las acciones previstas en el artículo 20, procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal" .

En el presente caso, los hechos en los que se fundamentan las pretensiones de la parte actora, fueron realizados por la sociedad Video Colombia S.A., quien es la entidad que anunció la publicidad acá debatida. Por lo tanto, la sociedad Video Colombia S.A. está legitimada por pasiva en este proceso, en los términos del artículo 22 antes citado.

1.2 Legitimación activa : En cuanto a la legitimación activa, el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, establece que " cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley".

En el expediente está demostrado que las personas que conforman el extremo activo de la relación procesal, al ser propietarias de los establecimientos de comercio denominados Betatonio, son participantes en el mercado y poseedores de intereses económicos susceptibles de ser perjudicados o amenazados por los hechos que se debaten en este proceso. En ese sentido, la parte demandante está legitimada para reclamar de la sociedad Video Colombia S.A. el respeto por las normas sobre competencia desleal.

2.1 Ámbito objetivo de aplicación

El artículo 2º de la Ley 256 de 1996, establece el ámbito objetivo de aplicación en los siguientes términos: " Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.- La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero" .

En el caso bajo estudio, la acción tiene fundamento en la difusión en el mercado de anuncios publicitarios que promocionan los productos y servicios de las videotiendas Blockbuster, los cuales por su naturaleza comercial, se revelan como conductas objetivamente idóneas para mantener o incrementar la participación en el mercado de la sociedad Video Colombia S.A.

No habiendo sido desvirtuada en el proceso la presunción de finalidad concurrencial prevista por el artículo 2º de la Ley 256 de 1996, el Despacho tiene por cumplido este elemento.

2.2 Ámbito subjetivo de aplicación

El artículo 3º de la Ley 256 de 1996 establece: "Ámbito subjetivo de aplicación. Esta ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.- La aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal".

Probada durante la investigación la calidad de comerciantes de los sujetos procesales, se considera cumplido el presupuesto subjetivo. Por lo demás, es importante señalar que de la actividad comercial de los demandantes a través del establecimiento Betatonio y de la de la demandada por medio del establecimiento Blockbuster, es clara la relación de competencia directa existente entre ellos.

2.3 Ámbito territorial de aplicación

El artículo 4 de la Ley 256 de 1996 señala: ".se aplicará a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano."

Por medio de este proceso se investiga la conducta de la sociedad Video Colombia S.A., por desplegar, supuestamente, actos de competencia desleal realizados en el mercado de la ciudad de Bogotá, de lo que se infiere que los efectos principales de su conducta, están llamados a cumplirse en el territorio colombiano.

"Artículo 7º:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial".

3.2 Análisis de lealtad en el caso concreto

3.2.1 Actos de engaño

El artículo 11 de la Ley 256 de 1996, dispone lo siguiente:

"En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 199 4 , se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.

"Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos".

3.2.1.1 La presunción.

Frente a la figura de las presunciones, la jurisprudencia nacional ha explicado su alcance y efectos en el proceso, en los siguientes términos:

"La consagración de una presunción legal libera a una de las partes del proceso de la carga de probar el hecho presumido. Sin embargo, las más de las veces, el sujeto beneficiado debe demostrar la ocurrencia del hecho antecedente a partir del cual se deriva la existencia - al menos procesal -, del hecho presumido . La demostración de los hechos antecedentes no es, usualmente, un asunto complicado. En consecuencia, puede afirmarse que una determinada presunción legal, beneficia a una de las partes del proceso, pues la libera de la carga de demostrar el hecho que se presume y que resulta fundamental para la adopción de una determinada decisión judicial.

No obstante, al beneficiar a una de las partes, la ley que establece la presunción termina por afectar a la parte contraria, que resulta finalmente compelida a demostrar la inexistencia del hecho presumido , bien directamente, ora desvirtuando los llamados hechos antecedentes . Por esta razón, un sector de la doctrina ha entendido que las presunciones tienen el efecto procesal de invertir la carga de la prueba" .

El artículo 11 de la Ley 256 de 1996 establece que dicha norma se encuentra en concordancia con lo dispuesto acerca del engaño en el Convenio de París , concordancia que se hace manifiesta en el inciso segundo del artículo 11, al presumir que la conducta es desleal, cuando se encuentre demostrado que un acto, por las circunstancias en que se realiza, es susceptible de inducir a error al consumidor, bien sea porque se difunden aseveraciones falsas o incorrectas que sean susceptibles de generar tal efecto en las personas a las que se dirige, bien porque se omita mencionar las verdaderas características de un bien o servicio y se genere en el público el error, o bien porque se realice cualquier otro acto que sea susceptible de causar dicha consecuencia en quienes perciben la conducta.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 se debe interpretar en concordancia con lo dispuesto en el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París , se tiene que la presunción contenida en el mismo, tiene el siguiente alcance:

•  El hecho base del cual parte la presunción, y que por tal razón constituye el supuesto a ser probado por el actor, consiste en demostrar:

•  Que el accionado utilizó o difundió indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, que por las circunstancias en que fueron realizadas, " pudieren inducir al público a error, sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos " ; o

•  Que el accionado omitió difundir indicaciones o aseveraciones verdaderas, que por las circunstancias en que fueron omitidas, " pudieren inducir al público a error, sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos " ; o

•  Que el accionado ejecutó cualquier otro tipo de práctica, que por las circunstancias en que fue realizada, es o puede ser susceptible de inducir a error al público al que se dirige o alcanza .

•  Probado el hecho base del que parte la presunción, de éste se deduce la existencia del hecho presumido, por lo cual será una carga del accionado:

•  Desvirtuar los elementos que conforman el hecho base; o

•  Demostrar que pese a que los supuestos que conforman el hecho base se presentaron, la actuación de todas formas no fue desleal, con lo cual estará desvirtuando el hecho presumido.

3.2.1.2 La publicidad

La publicidad es la comunicación comercial impersonal, que a través de la utilización de medios de difusión pretende dar a conocer a sus destinatarios, la marca, el producto o un servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su existencia, persuadir o influir en su compra, o generar su aceptación o recordación .

De la noción arriba expuesta, se desprenden algunos elementos que resulta importante destacar:

•  Es una forma de comunicación comercial, lo que la diferencia de otras formas de comunicación como la periodística, en la cual el elemento comercial no se presenta.

•  El hecho de que la publicidad sea una forma de comunicación comercial, tiene una especial relevancia al analizar si una campaña publicitaria o un anuncio individual, son o no son constitutivos de competencia desleal, pues siendo una exigencia legal que la conducta que se investiga constituya un acto de competencia (artículo 2º de la Ley 256 de 1996 - que el acto se realice en el mercado y que tenga fines concurrenciales), el elemento comercial que envuelve la publicidad, hace que ésta cumpla con ese elemento imprescindible para que una conducta sea calificada como un acto de competencia y, por lo tanto, para que pueda ser evaluada a la luz de las normas sobre competencia desleal.

•  La publicidad utiliza medios de difusión para transmitir su mensaje. Nótese que en la noción arriba expuesta se habla de medios de difusión y no necesariamente de medios masivos, pues si bien en muchos casos éstos se utilizan (por ejemplo televisión, radio o prensa), existen muchos casos en los que el mensaje publicitario se difunde a través de vehículos o sistemas que no son masivos, pues no son recibidos o percibidos por grandes multitudes. Ejemplo de lo anterior, son algunos volantes y la publicidad realizada en punto de venta, la cual, a pesar de ser impersonal, no es masiva.

•  El objetivo primordial de la publicidad es dar a conocer a sus destinatarios, la marca, el producto o un servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su existencia, generar recordación hacia el mismo o hacia la marca y, finalmente, persuadir o influir en su decisión de compra.

Si bien este objetivo se puede conseguir resaltando los atributos, las características o los beneficios que ofrece el producto o el servicio anunciado, en cuyo caso el mensaje será objetivo, no es menos cierto que en muchas ocasiones el anunciante pretende persuadir a los consumidores, transmitiendo mensajes esencialmente subjetivos, en los que se busca crear entre el receptor del mensaje y el producto, un vínculo afectivo o sentimental, por ejemplo, a través de mensajes emocionales o humorísticos.

•  Por ser la publicidad un sistema de comunicación, en ésta intervienen dos sujetos preponderantes: El anunciante o emisor, y el destinatario o receptor. Adicionalmente, si para transmitir el mensaje se utilizan medios pertenecientes a terceros, habrá una tercera persona involucrada en la difusión publicitaria.

El anunciante es la persona en la que se origina la publicidad y quien se beneficia o perjudica con su éxito o fracaso. Por tal razón, el anunciante es quien decide qué tipo de publicidad se va a hacer, qué características tendrá el mensaje, a qué público o consumidor objetivo se dirigirá, o en qué medios será difundido el mensaje. Siendo el anunciante el principal interesado en la realización de publicidad para su marca o producto, él será el beneficiado por los resultados que la publicidad arroje, al igual que será también quien asuma los riesgos generados por ésta.

El destinatario de la publicidad es el consumidor potencial del producto o servicio que se anuncia. En este punto es importante tener en cuenta que si bien la publicidad puede ser recibida por muchas personas, inclusive por un número ilimitado de ellas, no todo aquel que perciba una pieza publicitaria es destinatario de la misma. El destinatario de la publicidad estará conformado por el grupo de personas que por reunir unas condiciones determinadas (sexo, edad, nivel cultural y de educación, características económicas, grupo social, etc.) son consumidoras habituales o potenciales de un producto. Así, por ejemplo, a pesar de que un hombre puede recibir o percibir un anuncio de toallas higiénicas, éste hecho no lo convierte en consumidor de ese producto, ni en destinatario de esa publicidad.

Finalmente, cuando la publicidad utiliza medios de difusión pertenecientes a terceros, habrá una tercera persona involucrada en el proceso publicitario, la cual, a pesar de que interviene en el mismo, su papel primordial se concreta en ser el vehículo que pone en contacto al anunciante con el consumidor, a fin de que este último reciba el mensaje.

3.2.1.3 La publicidad engañosa

La publicidad, por sus características, es una de las herramientas más importantes con que cuenta el mercado para que exista una lucha sana entre los diferentes oferentes de bienes y servicios, en pro de una competencia económica real y efectiva. En tal sentido, la publicidad no sólo favorece al anunciante que se beneficia directamente con su difusión, sino que también beneficia al destinatario de la misma (consumidor), al informarle acerca de la existencia de las diferentes alternativas de marcas y productos con que cuenta para satisfacer sus deseos de consumo.

No obstante lo anterior, cuando la publicidad que se realiza es engañosa, los beneficios naturales que la publicidad genera en el mercado, se desdibujan tornándose la publicidad en nociva, pues no sólo se expondrá al destinatario de la misma a basar sus decisiones de compra en información irreal del producto anunciado, sino que se generará en la competencia económica una distorsión, la cual, por los efectos que puede causar en los destinatarios de la misma, es susceptible de perjudicar injustificadamente a los competidores.

Ahora bien, siguiendo lo establecido en el artículo 11 de la ley 256 , se tiene que dicha norma reprime el engaño, al considerar que éste se presenta cuando se realiza una conducta que por las circunstancias en que se lleva a cabo, es susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige el acto, siendo relevante destacar dentro de esta noción el concepto de error, el cual se define como un " concepto equivocado " que se forma una persona acerca de alguna cosa.

Aplicando esta noción de engaño al tema publicitario, se tiene que existirá publicidad engañosa, cuando el mensaje que difunde un anunciante para dar a conocer a sus destinatarios su marca, su producto o su servicio, o para persuadirlos en su decisión de compra, contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo, un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige, una representación distorsionada de la realidad.

Es importante resaltar que la noción de publicidad engañosa acá expuesta, no se centra en los conceptos de veracidad ni de falsedad, sino que se basa en la noción de engaño, toda vez que un mensaje puede contener afirmaciones verdaderas, que a pesar de su veracidad, engañan o son susceptibles de inducir a engaño a sus destinatarios, al igual que puede contener elementos falsos, que a pesar de su falsedad no engañan al consumidor (por ejemplo las exageraciones obvias).

3.2.1.4 La publicidad cuestionada en el presente proceso, frente a las presunciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

Los propietarios de los establecimientos Betatonio, cuestionan una serie de frases incluidas en diferentes anuncios de Blockbuster, por considerar que ellas inducen a engaño al consumidor. A efectos de realizar el estudio correspondiente, el Despacho mirará cada una de las piezas publicitarias en la forma en que fueron difundidas, teniendo en cuenta sus características, pues como principio general, cualquier análisis (ético, jurídico, psicológico, etc.) que pretenda establecer cuál es el alcance de una frase, una imagen, una promesa o un mensaje que se transmita en una pieza de comunicación comercial, debe partir de una premisa fundamental: La interpretación de la pieza publicitaria que hace el evaluador, debe reflejar la forma, el análisis o la interpretación que de la misma hace el consumidor racional o "común y corriente", a quien se dirige la publicidad . Como consecuencia de este principio, se tiene que los consumidores, al ser los receptores de la comunicación comercial, realizan un análisis interpretativo de la publicidad, en el que prevalecen diferentes elementos dentro de los cuales se destaca la falta de neutralidad del anunciante frente a lo que anuncia, pues los consumidores saben y asumen que la intención del anunciante al realizar publicidad, es influir en el comportamiento del consumidor para lograr que el mismo adquiera el producto que el anunciante ofrece.

La publicidad busca transmitir mensajes, por lo cual la misma debe ser entendida de la manera como el consumidor común y corriente percibe el mensaje que de ella se deriva, sin aislar sus partes para estudiar cada una de ellas separadamente, pues el intérprete debe respetar el contexto total en que es presentado y recibido el anuncio. En tal sentido, lo importante de un anuncio publicitario no son las frases o las imágenes en él contenidas, sino el mensaje que se transmite, pues el consumidor no decodifica frases sueltas, sino ideas y mensajes entendidos como un todo, y no como una sumatoria de elementos, de los cuales no pueden fraccionarse y aislarse sus partes para ser analizadas fuera de contexto .

Así mismo, en la evaluación es importante considerar, como se señaló renglones atrás al referirnos de manera general a la publicidad, si el mensaje que se transmite es objetivo y por ende comprobable, o si por el contrario el mismo es subjetivo, caso en el cual la mayoría de las veces corresponderá a simples opiniones del anunciante cuya veracidad no es susceptible de ser comprobada.

Hechas las anteriores precisiones, el Despacho procede al análisis del caso concreto, partiendo del estudio de la publicidad radial.

a. Publicidad radial.

Como se expuso en los hechos que motivaron este proceso, la sociedad Video Colombia S.A., contrató los servicios de la emisora "La Mega" de R.C.N., para que el día 6 de julio de 2001 , se realizara una parte de la transmisión de la programación de la mencionada emisora, desde el local de Blockbuster que estaba siendo inaugurado en el barrio La Colina Campestre de Bogotá. Durante la transmisión, los locutores de la emisora "La Mega" difundieron algunos anuncios acerca de las características del local y de los servicios ofrecidos por Blockbuster.

Así mismo, se afirma en el escrito de acción, que en un segundo evento la sociedad Video Colombia S.A., a través de las emisoras "Caracol Estéreo" de Caracol y "La Mega" de R.C.N., difundió los días 8 y 14 de febrero de 2002 , algunos anuncios que también se cuestionan.

- Publicidad del 6 de julio de 2001

En la emisora La Mega de RCN se difundieron los siguientes anuncios:

•  "Recuerda que sólo en Blockbuster están las nuevas películas de estreno. Si no están en Blockbuster y están en otro lugar, entonces, son piratas. Así que mejor véngase por lo legal al Blockbuster" ; y

•  "Las películas que usted no consiga aquí en Blockbuster Video deben ser piratas. No hay nada qué hacer. O sea, si usted viene aquí y no consigue el título y lo consigue en otro lado, este otro título que está consiguiendo es pirata" .

Teniendo en cuenta el principio reseñado, según el cual, lo importante de un anuncio publicitario no son las frases o las imágenes en él contenidas, sino el mensaje que se transmite, al analizar las piezas publicitarias relacionadas, se tiene que las mismas transmiten un mensaje según el cual, "las películas que no consiga en Blockbuster y consiga en otro lugar son piratas".

El mensaje que se transmite es susceptible de comprobación, en la medida en que refleja una característica objetiva de un producto que puede ser verificada dentro del mercado de las películas de video. Identificado el mensaje, se observa que el mismo resalta de manera puntual una característica positiva del producto de Blockbuster (películas originales - no piratas), partiendo de la manifestación de una característica negativa predicable de las demás películas del mercado, cuando éstas no se pueden conseguir en Blockbuster.

Al enfrentar el mensaje arriba citado con la presunción de deslealtad contenida en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, se tiene que en la acción presentada por la parte actora se cuestionan las piezas publicitarias, por considerar que las mismas contienen información falsa susceptible de inducir a engaño al consumidor.

Así, incumbe a la actora para que opere la presunción contenida en la ley, establecer la existencia de dos elementos:

•  Que el accionado utilizó o difundió indicaciones o aseveraciones; y

•  Que esas indicaciones o aseveraciones, siendo incorrectas o falsas; por las circunstancias en que fueron difundidas, son susceptibles de inducir al público a error acerca de la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos o servicios ofrecidos , todo de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, el cual se encuentra en concordancia con lo dispuesto por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994" .

Analizando la totalidad de las pruebas aportadas al proceso en su conjunto y con base en los principios de la sana crítica , se tiene que frente a la publicidad radial difundida el 6 de julio de 2001, con ocasión de la apertura del local Blockbuster Video del barrio La Colina Campestre de Bogotá, en el expediente se encuentra probado lo siguiente:

•  Que el accionado difundió en las piezas publicitarias que acá se analizan, unas frases alusivas a las películas que ofrece Blockbuster.

•  Que en criterio de este Despacho, el mensaje a que hacen referencia las frases emitidas, consiste en que "las películas que no consiga en Blockbuster y consiga en otro lugar deben ser piratas" .

Lo anterior se evidencia en las pruebas que obran a folios 102 , 105 a 108 , y 222 a 224 del cuaderno 1, y 284 a 287 , 415 , 430 a 434 y 480 a 484 del cuaderno 2.

•  Que el mensaje transmitido en la publicidad difundida a través de la emisora "La Mega" es falso , toda vez que se demostró que Betatonio ha adquirido legalmente y antes que Blockbuster películas tales como "Coyote Ugly", "Shangai Kid", Anatomía, "La Lengua de las Mariposas", "Al Diablo con el Diablo", "El Sexto Día" y "Hombres de Honor" , las cuales no son piratas. Lo anterior se demuestra por medio de los documentos visibles a folios 421 a 422 , 424 a 428 , 250 a 252 del cuaderno 2 y 320 a 335 del cuaderno 3.

Establecida la falsedad del mensaje, no resulta procedente el argumento de la parte accionada por el cual pretendía desvirtuar la falsedad del mismo, manifestando que los mensajes publicitarios hacían referencia específica a la película "Lo que ellas quieren" que para el 6 de julio de 2001 sólo estaba disponible en Blockbuster Video". Como lo advirtió este Despacho, en la grabación magnetofónica que contiene los momentos precisos en que fueron expresadas las frases que se examinan en este proceso, al igual que los concomitantes que ilustran las circunstancias en que fueron difundidas, se observa que el mensaje estuvo referido a la generalidad de películas y no a un título o títulos en particular.

Para que la presunción legal contenida en el inciso segundo del artículo 11 de la ley 256 de 1996 opere, se requiere que las aseveraciones realizadas por el accionado no sean ciertas y que por las circunstancias en que fueron difundidas, las mismas sean susceptibles de inducir al público a error acerca de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos o servicios ofrecidos, todo en concordancia con lo dispuesto por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994" . Por lo anterior, el Despacho no comparte la apreciación de la parte accionante, en el sentido de que con la sóla prueba de la legalidad de las videocintas adquiridas por su mandante, se active la presunción contenida en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

Para efectos de verificar si las aseveraciones realizadas, por las circunstancias en las cuales fueron emitidas, son susceptibles de inducir a error al público destinatario, debe partirse de una interpretación adecuada del mensaje, que permita comprender su contenido en la forma natural y obvia como lo entendería el público objetivo al cual se dirigió la publicidad.

En tal sentido, es de tener en cuenta que los destinatarios de los anuncios realizan un examen superficial de ellos. Por tal razón, los principios que orientan la interpretación publicitaria, parten de la base de que los consumidores a los cuales se dirigen los anuncios, adoptan una posición razonable frente a los mismos, dándole a la información que les es transmitida una interpretación, que sin llegar a ser profunda, científica y técnica, les permite separar los elementos informativos y por lo tanto objetivos, creíbles y comprobables, de aquellos que son puramente creativos, o que por ser subjetivos, expresan la opinión del anunciante. De esta manera, si se llegara a sancionar a un anunciante por cualquier interpretación absurda que hiciera una persona sobre un anuncio, no se estaría protegiendo al consumidor , sino castigando al anunciante por las interpretaciones irracionales y descabelladas de quienes posiblemente no representan el entendimiento general que los consumidores darían a los anuncios.

En consecuencia, como lo han afirmado las Cortes Federales de los Estados Unidos, "[p]ara determinar cuándo la publicidad es o no engañosa (.) no se deben tener en consideración aquellas distinciones o argumentos que se puedan usar como excusa, sino los efectos que podría causar razonablemente el anuncio, en el público general. El criterio importante es la impresión global que genere el anuncio en la población general."

En el presente proceso, para probar que las piezas publicitarias radiales que se examinan son susceptibles de engañar a sus destinatarios, la parte accionante aportó el estudio de mercadeo realizado por la señora Laura Llamosa. Frente a este documento, el Despacho observa que en el mismo no se hace referencia a la publicidad radial que se analiza en este punto de la providencia, por lo cual dicho estudio no puede ser tenido en cuenta en el análisis de las piezas publicitarias que acá se examinan.

L a ley de competencia desleal, por la naturaleza mercantil de los intereses que protege, exige que en su interpretación se tenga en cuenta la dinámica del comercio y la forma como habitualmente se desarrollan las actividades mercantiles en el mismo. Dentro de este marco mercantil, la publicidad constituye una de las herramientas que habitualmente se emplean en el comercio para competir, siendo frecuente y normal encontrar que los anunciantes incluyan dentro de sus mensajes publicitarios, un cierto grado de fantasía o exageración en la promoción comercial. En tal sentido, uno de los límites que encuentra la fantasía del anunciante, se enmarca en la capacidad que tenga el anuncio de inducir a engaño a los destinatarios del mismo acerca de la realidad de la oferta que se presenta, por lo cual, si una pieza publicitaria contiene afirmaciones que no son ciertas y las mismas, por las circunstancias en que se difunden, no son susceptibles de inducir a error a sus destinatarios, la pieza no será considerada engañosa, toda vez que al consumidor le será posible percibir la incorrección o falsedad, la ironía o la exageración, y no se formará un juicio distorsionado de la realidad que lo guíe en su decisión de compra .

Evaluado el contexto en el que fue emitido el mensaje radial y teniendo en cuenta las condiciones ambientales en las que fue difundido, el Despacho encuentra que el mismo, además de no ser cierto, por las circunstancias en que se emitió y por el tono empleado por los narradores, supera la simple exageración obvia, pues transmite información objetiva y creíble, que lleva a un consumidor racional a considerar erróneamente, que l as películas que no se consigan en Blockbuster Video y que sí se consigan en otras videotiendas, son piratas.

En consecuencia, de lo anterior se concluye que con el mensaje publicitario difundido a través de las frases "Recuerda que sólo en Blockbuster están las nuevas películas de estreno. Si no están en Blockbuster y están en otro lugar, entonces, son piratas. Así que mejor véngase por lo legal al Blockbuster" ; y "Las películas que usted no consiga aquí en Blockbuster Video deben ser piratas. No hay nada qué hacer. O sea, si usted viene aquí y no consigue el título y lo consigue en otro lado, este otro título que está consiguiendo es pirata" , la sociedad Video Colombia S.A., incurrió en actos de engaño, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

- Publicidad del 8 y 14 de febrero de 2002

La segunda pieza publicitaria cuestionada en la acción que por esta providencia se decide, es la difundida a través de las radioemisoras "Caracol Estéreo" de Caracol y "La Mega" de R.C.N., los días 8 y 14 de febrero de 2002, la cual se transcribe a continuación:

- "Blockbuster Video trae nuevamente a Colombia una de las más grandes producciones del cine mundial: diciembre 7 de 1941, Pearl Harbor, Hawaii, donde el amor, la guerra, la amistad y la traición son los principales protagonistas. "Pearl Harbor", una película que sólo Blockbuster Video te ofrece con la mejor calidad y sonido del mercado" .

Teniendo en cuenta que lo importante de un anuncio publicitario no son las frases o las imágenes en él contenidas, sino el mensaje que transmite, al analizar la anterior pieza publicitaria se tiene que ésta transmite el siguiente mensaje " sólo Blockbuster Video ofrece la película Pearl Harbor ", con la mejor calidad y sonido del mercado".

De manera preliminar, tal como se había precisado renglones atrás al analizar las frases precedentes, un mensaje publicitario es engañoso, c uando contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo, un concepto equivocado del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige, una representación distorsionada de la realidad.

Como se ha manifestado, los mensajes objetivos son susceptibles de comprobación, en la medida en que lo que expresan es tangible o cuantificable. Por su parte, un mensaje es subjetivo, cuando lo que transmite es la opinión del anunciante respecto del producto o del servicio que ofrece. Dado que los mensajes subjetivos expresan opiniones, los mismos no son comprobables y, por regla general, no inducen a engaño al consumidor, toda vez que normalmente no lo guían en su decisión de compra.

No obstante que la diferencia entre mensajes objetivos y mensajes subjetivos es clara en la teoría, en la práctica no es igual de sencillo determinar cuándo una frase o un mensaje es objetivo o cuándo es subjetivo. Lo anterior se explica en razón a que como ya se ha expresado en esta providencia, el análisis que se haga de una pieza publicitaria, no se basa en las palabras que literalmente se expresan en un anuncio, sino en los mensajes que se transmiten, pues éstos son los que capta el consumidor y los que él decodifica. Así, vocablos que denotan superioridad y que eventualmente podrían ser excluyentes (como por ejemplo "el mejor" ), no pueden ser analizados aisladamente y sin considerar el contexto total del mensaje en el que dichos vocablos se incluyen, pues dependiendo del contexto, el tono y el ambiente en el que se expresen, adquirirán uno u otro significado, pudiendo estar expresando en unos casos una condición objetiva del producto o del servicio que se anuncia, o pudiendo expresar en otros casos una opinión subjetiva de alabanza del propio anunciante hacia su producto. En tal sentido, si del contexto total del anuncio se desprende que la expresión de superioridad (por ejemplo " el mejor" ) transmite una superioridad objetiva, el anunciante deberá probar que esa superioridad realmente existe, mientras que cuando la expresión de superioridad hace referencia a una simple alabanza que se hace del producto, el anunciante no tendrá que probar tal superioridad, pues el consumidor la entiende como una exageración normal en la publicidad, que por representar la opinión del anunciante, no abarca una información objetiva del producto y, por lo tanto, no lo guía en su decisión de compra.

Bajo estos parámetros, es preciso examinar si la pieza radial en la que el accionado expresa que " sólo Blockbuster Video ofrece la película Pearl Harbor ", con la mejor calidad y sonido del mercado", contiene una opinión subjetiva del anunciante hacia su servicio y, por tanto, no es susceptible de comprobación o, si por el contrario, ésta contiene elementos objetivos frente a los cuales deba ser establecida la veracidad del mensaje y su efecto en el consumidor.

En el anuncio radial que se examina, la realidad sobre la cual el anunciante llama la atención del consumidor, hace referencia a la calidad y el sonido de una película determinada (Pearl Harbor) que se encuentra disponible en las videotiendas Blockbuster video. Frente a los atributos de calidad y sonido a los que se refiere la frase, se destacan dentro de ella las palabras "sólo" y "mejor" .

Si bien aisladamente el calificativo "mejor" que se atribuye a los elementos calidad y sonido podría ser considerado como una expresión de la opinión que el anunciante tiene de su producto y que el adverbio "sólo", a pesar de ser una expresión excluyente e inclusive exagerada, en algunos casos resulta ser una expresión subjetiva, en el caso de la pieza publicitaria que acá se analiza, tal aproximación resulta equivocada, pues el mensaje en el que se expresa que " sólo Blockbuster Video ofrece la película Pearl Harbor ", con la mejor calidad y sonido del mercado " , identifica claramente un referente espacial y no hace alusión a la generalidad de las películas sino a una particular, lo cual delimita aún más el marco de referencia.

Así, en opinión del Despacho, al usarse dentro de un mismo anuncio las expresiones "mejor " y " sólo" , para denotar unas características específicas (calidad y sonido) de un producto ( la película Pearl Harbor ) dentro de un mercado concreto y determinado, el mensaje que recibe el consumidor es el de una superioridad en calidad y sonido que únicamente es predicable del producto que ofrece Blockbuster, características que para el anunciante no son ni siquiera las del promedio, sino que son las más altas frente a las demás del mercado, estableciéndose de esta forma un mensaje que transmite información objetiva, que por su misma objetividad es susceptible de ser comprobada su veracidad.

Ahora bien, siguiendo el principio de la sana crítica, considerando el acervo probatorio que obra en el expediente y observando las reglas de la experiencia, puede inferirse que una película de buena calidad, es aquella que no presenta fallas en el sonido ni en la imagen y que se reproduce de manera continua y completa, características que por ser objetivas , son susceptibles de comprobación. En el presente caso, el anunciante no se limita a exponer sus productos como "buenos" , sino que los presenta como "los mejores " , con lo cual, dado el contexto objetivo del mensaje que se transmitió, el propio anunciante está expresando un juicio de comparación objetivo y no subjetivo, frente a la calidad y el sonido de las copias de la película Pearl Harbor que se alquilan en otras videotiendas del mercado.

Analizado el acervo probatorio, no se encuentra prueba alguna que permita aseverar que la película Pearl Harbor con la mejor calidad y sonido del mercado, sólo pueda ser adquirida con dichas características en Blockbuster, o que las demás videotiendas ofrezcan para ese mismo título una calidad y sonido inferior o igual. Al contrario, las pruebas que obran en el expediente evidencian que Betatonio ejecuta un control de calidad de sus películas , que permiten detectar las fallas de los videos que podrían afectar su calidad, tanto al momento de su adquisición como al momento de su retorno por parte del consumidor. Estas circunstancias permiten a este Despacho afirmar que Betatonio dentro de sus procedimientos procura el mantenimiento de estándares de calidad, que conforme a las pruebas que reposan en el expediente, no han sido cuestionados por los consumidores y que tampoco han sido controvertidos por la parte accionada a lo largo del proceso.

Ahora bien, sobre la calidad, las pruebas practicadas coinciden en señalar que una película es de buena calidad, cuando su sonido es muy bueno y su imagen es nítida . Estas características son predicables cuando se trata de películas que no son piratas , lo cual sugiere que en los casos de películas originales, su calidad es siempre buena y siempre la misma. Bajo este entendido, dado que las películas de Betatonio no son piratas, forzoso es concluir que son de buena calidad, salvo que se cuestionara la calidad de las originales, lo cual no se presenta en el trámite que nos ocupa.

Así las cosas, dado que en el proceso aparece acreditado que Betatonio realiza conforme a procedimientos propios los mantenimientos correspondientes (los cuales, se reitera, no han sido cuestionados), que las películas de Betatonio y Blockbuster son originales y son suministradas por los mismos distribuidores , que dos originales de un mismo título tienen la misma calidad , y que Betatonio no ha recibido quejas de clientes sobre la calidad de las películas que ellos ofrecen , el Despacho concluye que no se encuentra probado que sea cierto el mensaje según el cual "´ Pearl Harbor ´ [sea] una película que sólo Blockbuster Video te ofrece con la mejor calidad y sonido del mercado ".

Habiendo quedado establecido que el accionado difundió indicaciones o aseveraciones que no son ciertas, a fin de adecuar la conducta a la presunción prevista en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, se procede a verificar si tales afirmaciones en el comercio, por las circunstancias en que se realizaron, pudieron inducir al público a error acerca de la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos o servicios ofrecidos . Lo anterior, en concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994.

Como ya tuvo oportunidad este Despacho de advertirlo al referirse a la publicidad radial del 6 de julio de 2002, si una pieza publicitaria contiene afirmaciones que no son ciertas, como en este caso, y las mismas no son susceptibles de inducir a error a sus destinatarios, la pieza no será considerada engañosa, toda vez que al consumidor le será posible percibir la incorrección o falsedad, la ironía o la exageración, y no se formará un juicio distorsionado de la realidad que lo guíe en su decisión de compra . Para determinar lo anterior, no basta con hacer un juicio aislado sobre lo que verdaderamente representa el mensaje; para ello, es necesario determinar el consumidor o grupo de consumidores razonables al cual va dirigida la oferta y las circunstancias en que dicho mensaje es emitido.

Examinado el expediente, se encuentra que el mensaje se emitió a través de cuñas radiales en las emisoras "La Mega" de RCN y "Caracol Estereo" de Caracol, en las horas de la tarde, franja en la que la población juvenil que podría adquirir la película "Pearl Harbor", oye dichas emisoras. Tal como se desprende de la grabación del anuncio radial emitido en "La Mega", el mismo se transmitió dentro de un corte especial para transmitir publicidad, por lo cual el mensaje estaba precedido y seguido por otras piezas publicitarias de productos de diferentes anunciantes. Analizada la pieza en su contexto y dentro del ambiente en la que fue difundida, se tiene que el mensaje no recurrió al humor, a la irreverencia, ni a la jocosidad, sino que fue emitido como un mensaje serio y creíble, en el que un locutor se refiere a unas cualidades concretas y excluyentes de una película que no sólo ofrece un anunciante reconocido y bien reputado como Blockbuster, sino que también ofrece otras videotiendas en el mercado.

La seriedad con la que fue emitido el mensaje y las demás circunstancias que rodearon el mismo, en criterio de este Despacho, permiten que el consumidor común y corriente que lo hubiese escuchado advirtiera en él, no un mensaje de exageración, sino por el contrario, un mensaje contentivo de información real y seria acerca de unas cualidades exclusivas de la película Pearl Harbor que ofrece Blockbuster frente a las demás copias del mismo título ofrecidas por las demás videotiendas del mercado. Así, dada la credibilidad que ofrece el mensaje, el mismo es susceptible de inducir al público a error acerca de lo informado.

En consecuencia, para el Despacho el mensaje transmitido en la frase " Blockbu ster Video trae nuevamente a Colombia una de las más grandes producciones del cine mundial: diciembre 7 de 1941, Pearl Harbor, Hawaii, donde el amor, la guerra, la amistad y la traición son los principales protagonistas. " Pearl Harbor", una película que sólo Blockbuster Video te ofrece con la mejor calidad y sonido del mercado" , por el contexto en el que fue difundido, por el tono con el cual fue transmitido y el por el público al cual fue dirigido, supera la simple exageración obvia, pues transmite información objetiva y creíble, que puede llevar a un consumidor racional a considerar erróneamente, que si alquila la película "Pearl Harbor" en una videotienda diferente a Blockbuster, esa película tendrá una calidad y sonido inferiores a los que obtendría si ese mismo título es alquilado en una de las videotiendas de la accionada.

Así las cosas , el Despacho encuentra que el mensaje no sólo carece de veracidad, sino que también es susceptible de inducir a engaño al público consumidor al cual se dirige en relación con las prestaciones mercantiles de la accionante, cuyos establecimientos son conocidos en el mercado de la ciudad de Bogotá y quien participa en el mercado de alquiler de películas en un porcentaje importante del mismo.

Al hallarse la totalidad de los elementos que conforman el hecho base de la presunción que contiene el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, opera el hecho presumido establecido en dicha norma. En consecuencia, de lo anterior se concluye que con el mensaje publicitario difundido a través de la frase " Blockbu ster Video trae nuevamente a Colombia una de las más grandes producciones del cine mundial: diciembre 7 de 1941, Pearl Harbor, Hawaii, donde el amor, la guerra, la amistad y la traición son los principales protagonistas. " Pearl Harbor", una película que sólo Blockbuster Video te ofrece con la mejor calidad y sonido del mercado" , la sociedad Video Colombia S.A., incurrió en actos de engaño, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

- Cuestionamientos a la grabación magnetofónica aportada como prueba de la difusión de la publicidad radial.

Si bien las frases publicitarias arriba citadas fueron grabadas en una cinta magnetofónica que fue aportada como prueba oportunamente al proceso por los accionantes, a su apreciación como medio de prueba se opone el apoderado de Video Colombia S.A. alegando que la misma es inconducente, pues la considera segmentada y parcial, por lo cual, en su opinión, es insuficiente para captar el verdadero contexto de la publicidad, cual era, según el accionado, la promoción de títulos como "Lo que ellas quieren", que a esa fecha (6 de julio de 2001) eran de propiedad exclusiva de Video Colombia