Mediante resolución N° 20976 del 27 de agosto de 2004, la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció respecto del siguiente tema:
Pruebas tomadas de oficio
Los solicitantes de la nulidad fundamentan el cargo de supuesta infracción al artículo 29 de la Constitución Política, argumentando lo siguiente:
• El artículo 29 de la Constitución establece que " es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso" .
• Dentro de las funciones otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio, se encuentra la de " [i]nterrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil , a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones " (art. 2 numeral 12 del D. 2153/92).
• En la averiguación preliminar se decretaron de oficio y se recibieron declaraciones de testigos " sin que éstos aparecieran mencionados en otras pruebas en cualquier acto procesal de las partes, en contravención a lo previsto por el artículo 179 del CPC, que permite que se decrete de oficio la declaración de testigos, siempre y cuando éstos aparezcan mencionados 'en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes".
Sobre el particular la Superintendencia de Industria y Comercio considera lo siguiente:
El artículo 179 del CPC no es aplicable en materia de averiguaciones preliminares en procesos en los que el Estado ejerce facultades administrativas de inspección, vigilancia y control, como es el caso de las prácticas restrictivas de la competencia.
El artículo arriba mencionado dispone lo siguiente: " Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes . Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes ".
De lo dispuesto en el artículo arriba citado, se desprenden las siguientes consecuencias frente al presente proceso:
• La referida norma tiene aplicación cuando existen procesos contenciosos entre partes. Por su naturaleza y como se verá más adelante, cuando un caso de prácticas restrictivas de la competencia se encuentra en la etapa de averiguación preliminar, aún no existe un procedimiento formal, por lo cual al mismo no se ha vinculado a ninguna parte, lo cual implica que en la averiguación preliminar no existen partes. En consecuencia, no existiendo partes en la averiguación preliminar, el artículo 179 no es aplicable en dicha etapa del trámite administrativo.
• El carácter jurisdiccional del artículo mencionado se resalta aún más, al disponer la norma que su utilidad está encaminada a la " verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes" . Como es sabido, en el curso de las averiguaciones preliminares no existen
• ALEGACIONES de las partes, pues ni siquiera existen partes que hayan sido vinculadas al proceso. Así las cosas, dado que la finalidad del artículo es limitar la potestad oficiosa del juez cuando las partes ya han alegado, la norma es inaplicable a las averiguaciones preliminares, pues no solo aún no hay proceso ni partes, sino que tampoco se han presentado alegatos.
• Por lo demás, tampoco es cierto que el juez sólo pueda interrogar testigos de oficio, cuando éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier otro acto procesal de las partes, pues el artículo 246 numeral 3° del C.P.C. dispone que " [d]urante la inspección [judicial] podrá el juez, de oficio o a petición de parte, recibir documentos y declaraciones de testigos , siempre que unos y otros se refieran a los hechos objeto de la misma. " Como se observa, el artículo 246 del C.P.C. confirma aún más, que la limitación contenida en el artículo 179 del CPC, está referida al decreto oficioso de testimonios, cuando las partes ya han presentado sus alegatos.
• La remisión que hace el numeral 12 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 al CPC, debe ser entendida dentro del contexto de la propia norma y de la totalidad del decreto.
Si bien el artículo arriba citado dice que la SIC tiene como función " Interrogar [testigos] bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil" , a renglón seguido establece que la facultad de interrogar está referida " a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones ".
Así las cosas, si la norma especial y posterior (el Decreto 2153 es de 1992, mientras que el artículo 179 del CPC es de 1970; el artículo 2º del Decreto 2153 es especial, mientras que el artículo 179 del C.P.C. es general) determina que la SIC puede interrogar a cualquier persona , no es lógico pensar que sólo puede interrogar a unas personas determinadas (quienes aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes), pues tal limitación estaría contradiciendo la facultad y posibilidad que la norma del Decreto 2153 de 1992 le da a la Superintendencia para interrogar a cualquier persona.
Ahora bien, la razón de ser de la facultad que tiene la SIC en materia de prácticas restrictivas de la competencia, consiste en cumplir el mandato constitucional contenido en el artículo 333 de la Carta, en el que se dispone que el Estado " impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado. "
Para el cumplimiento de este mandato, las normas legales dispusieron un procedimiento en el que la SIC debe determinar si las conductas de los agentes en el mercado, obstruyen o restringen la libertad económica, a fin de impedir que tales comportamientos se lleven a cabo.
Para tal fin, se dispuso de un trámite cuya primera fase es una averiguación preliminar, tendiente a determinar si existe o no mérito para abrir una investigación formal. En ese sentido, la averiguación preliminar tiene un momento procesal concreto, el cual culmina con una de dos decisiones:
- Con un acto de apertura de investigación, en el que se vincula a unos investigados al proceso, formulando cargos concretos en su contra; ó
- Con una orden de archivo, en la cual se decide que la conducta objeto de la averiguación preliminar, no amerita ser investigada.
En cualquiera de los casos arriba citados, la decisión que se adopte corresponde a un acto administrativo, el cual, por su naturaleza, debe ser debidamente motivado. En tal sentido, dado que en la decisión se realiza una evaluación de hechos (conductas de obstrucción o restricción de la libertad económica, o actos de abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado), la existencia de éstos debe estar acreditada o descartada, cuando menos, en forma sumaria, toda vez que de lo contrario no habrá elementos que soporten la motivación del acto. Para tal fin, la obtención de pruebas, entre ellas la de testimonios, resulta ser una herramienta invaluable, toda vez que por definición, los testigos son personas que declaran acerca de su conocimiento en torno a la realización de los hechos que se averiguan preliminarmente.
Así las cosas, resulta contrario al mandato constitucional y a la función que le atribuye el Decreto 2153 de 1992 a la SIC, excluir de las facultades de averiguación a aquellos testigos que no hayan sido mencionados en otras pruebas o actos de las partes pues, amen de que en la averiguación preliminar, se reitera, no hay partes, la función y, por lo tanto, la obligación de la SIC, es la de " interrogar. a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones, " para de esta forma contar con elementos que le permitan motivar una decisión de apertura de investigación o de archivo del proceso.
Finalmente, la jurisprudencia administrativa nacional se ha pronunciado frente a las formalidades procesales que se deben seguir en la práctica de pruebas en la etapa preliminar, en los siguientes términos:
"[T]ampoco se viola el principio del debido proceso, pues la práctica de pruebas en las actuaciones administradoras no está revestida de las formalidades y requisitos previstos para las de carácter jurisdiccional, toda vez que las normas reguladores de la actividad de inspección y vigilancia y aquellas que regulan casos de indagación administrativa, permiten que antes de formular cargos, la administración recaude pruebas tendientes a establecer si hay o no lugar para formular la acusación, sin que tal formulación constituya una sanción, pues, por el contrario, con la formulación de cargos se pretende garantizar al presunto infractor el respeto a las normas del debido proceso, ya que antes de someterlo al mismo la administración se asegura preliminarmente de que hay algún mérito para hacerlo".
En consecuencia, al no ser aplicable el artículo 179 del CPC a las averiguaciones preliminares que en ejercicio de facultades administrativas realiza la SIC en los casos de prácticas restrictivas de la competencia, la pretendida nulidad basada en dicha norma carece de fundamento jurídico.
