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Radicación No. 03021736
Resolución 20533 del 25 de julio de 2003
Por la cual se impone una sanción, se imparte una instrucción y se ordena la efectividad de una garantía
EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR (E)
En uso de sus facultades legales, en especial las que se le confirieron en los Decretos 2153 de 1992, 3466 de 1982 y artículo 145 de la ley 446 de 1998
2. ANTECEDENTES
La Superintendencia de Industria y Comercio recibió petición en los siguientes términos:
Reclamante
Peticionario José O. Cuervo Carrillo
Identificación 79.262.437
Dirección Diagonal 145 A No. 33-56 apto 202
Ciudad Bogotá D.C.
Investigado
Sociedad Publicaciones SEMANA S.A.
Nit 860.509.265-1
Representante Legal Felipe López Caballero
Dirección Calle 93 B No. 13-47
Ciudad Bogotá D.C.
Objeto de Queja
La División de Protección al Consumidor atendiendo la queja presentada por la señora José O. Cuervo Carrillo en contra de la sociedad Publicaciones SEMANA S.A., con Nit 860.509.265-1, para entrar a considerar si de los mismos se desprende conducta por la presunta violación de las normas calidad e idoneidad de bienes y servicios e información y publicidad consagradas en los artículos 1, literales e y f, 2, 11, 13, 14 a 17, 23 y 31 del decreto 3466 de 1982, Estatuto de Protección al Consumidor, y las señaladas en los numerales 2.1 y 2.2. del Título II, Capítulo Primero y Segundo de la Circular Única No. 10 de la Superintendencia.
Manifiesta el reclamante - el día 14 de marzo de 2003 - que como suscriptor de la revista Semana, tomó la suscripción del Plan Automático en donde le estipulan que puede cancelar dicho plan el momento en que lo desee, enviando una carta a la revista con copia a credencial Master Card. Que recibe contestatación de semana negándose a cancelar la suscripción y argumentan "Que la presente comunicación debió haberse recibido con antelación al vencimiento de la misma." Que si de la anterior suscripción a la fecha de la comunicación de parte de el a Semana, solicitando la cancelación se enviaron revistas, está en disponibilidad de cancelar con el descuento comercial del 40% como reza en las condiciones del Plan Automático. Solicita la intervención de esta Superintendencia.
2. VINCULACIÓN DEL INVESTIGADO
Sociedad Publicaciones SEMANA S.A.
Nit 860.509.265-1
Representante Legal Felipe López Caballero
Dirección Calle 93 B No. 13-47
Ciudad Bogotá D.C.
Se vinculó a la presente investigación mediante solicitudes de explicaciones No. 03021736/02 del 21 de abril de 2003, la cual fue remitida a la calle 93 B No. 13-47 de esta ciudad.
Dentro del plazo señalado para presentar las explicaciones, la representante legal Suplente de Publicaciones Semana S.A., se manifestó mediante radicación 03021736 04 del 13 de mayo de 2003, solicitando la celebración de una audiencia de conciliación, sin hacer referencia alguna a lo expresado por el reclamante.
Dicha diligencia solicitada se programó para el día 19 de junio del presente año, sin la comparescencia del quejoso.
3. PRUEBAS
3.1 El reclamante
3.1.1 Fotocopia de la comunicación del 27 de febrero de 2003, recibida en el Banco de Occidente (folio 2).
3.1.2 Fotocopia de la Comunicación CAU -01360 de Publicaciones Semana S.A. (folio 3)
3.1.3 Fotocopia de la información general del Plan Automático (folio 4)
3.1.4 Comunicación de marzo 13 a Publicaciones Semana S.A. suscripción 273762 (Folio 5)
3.1.5 Publlicidad del vehículo - Almanaque de Hyundai, Revista Motor (folios 32 a 51)
3.2 Los investigados
3.2.1 Certificado de Existencia y Representación legal de Publicaciones Semana S.A.
Con las pruebas aportadas a la investigación, queda establecida la relación de consumo surtida entre las partes.
4. CONSIDERACIONES
4.1 Marcas, leyendas y propagandas
El artículo 14 del decreto 3466 de 1982, señala que "Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos."
"Tratándose de productos (bienes o servicios) cuya calidad e idoneidad hayan sido registradas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3o. a 7o. del presente decreto, o que estén sometidos a registro o licencia legalmente obligatorios, o cuyas condiciones de calidad e idoneidad se deriven de la oficialización de una norma técnica, aunque no haya habido registro, las marcas o leyendas que se exhiban en dichos productos, al igual que toda propaganda que se haga de ellos, deberá corresponder íntegramente a lo registrado o contenido en la licencia o a las condiciones de calidad e idoneidad derivadas de la norma técnica oficializada, según el caso."
4.2 Propaganda comercial con incentivos
De igual manera el artículo 16 del Estatuto de Protección del Consumidor, para el presente caso, establece que "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio, los productores serán responsables ante los consumidores, en los términos de los artículos 31 y 32 de este decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como el ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie, en los siguientes casos:
a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por el hecho de que no se satisfagan los incentivos al consumidor en la oportunidad indicada para ello o, a falta de indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial ..."
4.3 Responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial
En concordancia con lo anterior, el artículo 31 del decreto 3466 de 1982, señala que "todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a error al consumidor."
"Se consideran contrarias a la realidad o que inducen a error, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan, en todo o en parte, a las condiciones de calidad e idoneidad registradas, o a las contenidas en las licencias expedidas o en las normas técnicas oficializadas, o a las reconocidas ordinaria y habitualmente cuando se trate de bienes y servicios cuya calidad e idoneidad no hayan sido registradas, no siendo obligatorio su registro."
4.4 Información engañosa
Señala la circular Unica 10 de la Superintendencia de Industria y Comercio, que "Se considera información engañosa, la propaganda comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su presentación, induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico."
"Para determinar si la propaganda comercial, marca o leyenda o en general cualquier forma de publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta entre otros los siguientes elementos:
a) Las indicaciones sobre las características de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, naturaleza, ejecución, composición, el procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter apropiado o idóneo, utilizaciones, cantidad, especificaciones, origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización o los resultados y las características esenciales de las pruebas o controles efectuados sobre los bienes o los servicios.
b) El precio o su modo de fijación y las condiciones de suministro de bienes o de prestación de servicios.
c) La naturaleza, características y derechos del anunciante, tales como su identidad y su patrimonio, sus cualificaciones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios que haya recibido o sus distinciones."
Con fundamento en lo anterior es importante tener en cuenta que todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando no corresponda a la realidad o induzca error al consumidor. En caso de infracción a esta obligación, se impondrán las sanciones establecidas en el literal a) del artículo 24 ibídem, y se ordenará la corrección de la respectiva marca, leyenda o propaganda comercial, pudiéndose además tomar las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores.
Se encuentra probado dentro del expediente que el reclamante el día 2 de febrero de 1998, se suscribió al Plan Automático de la Revista Semana y como suscriptor de esta publicación dentro del Plan Automático, este le estipulaba que podía cancelarlo en el momento en que lo desee, enviando una carta a la revista con copia a credencial Master Card, cancelación que le fue contestada con una carta de la investigada, en donde le negában la cancelación de la suscripción con el argumento "Que la presente comunicación debió haberse recibido con antelación al vencimiento de la misma, según las condiciones del Plan Automático.", así como que la suscripción se encuentra vigente hasta la edición 1139, que circulará en el mes de febrero de 2004, fecha en la cual quedará cancelada.
Dentro del plazo señalado para presentar las explicaciones, la sociedad investigada, no hizo referencia alguna a los hechos motivo de la queja.
Ahora bien, vale la pena detenernos a examinar las piezas probatorias obrantes en el expediente, para determinar con claridad si efectivamente el consumidor fue engañado o inducido a error con la publicidad o si por el contrario conoció de manera clara, veraz y suficiente dicha información.
En primer lugar se encuentra probado que el reclamante, el 2 de febrero de 1998, adquirió la suscripcipon de la revista Semana por un año, con renovación automática, otorgándole el código 273762. Este formato de información general, fue aportado por el señor Cuervo y aparece a folios 4 y 7 del expediente. En dicho documento se pueden leer las Ventajas y Condiciones del Plan Automático, que al tenor literal señalan:
"Su suscripción anual será renovada anualmente con un 40% de descuento sobre el costo de la revista en el punto de venta. Usted no tiene que preocuparse por recordar su renovación anual, cada año REVISTA SEMANA se encargará de renovar automáticamente su suscripción cargando el valor vigente a la tarjeta de crédito que usted nos autorice. Usted puede cancelar el Plan Automático en el momento en que lo desee enviando una carta a REVISTA SEMANA..." (Subrayas y cursivas fuera del texto original)
Por lo tanto, bajo la convicción del consumidor, resultan claras y específicas las condiciones de la suscripción a la revista Semana, información que incluye el descuento del 40%, renovación anual automática, así como también la forma de cancelar el Plan Automático, que implica el requisito del envió de una comunicación escrita a la revista Semana, manifestándo que esta se puede enviar en cualquier momento. Mayores requerimientos no saltan a la vista o al menos no se pueden inferir de la prueba aportada por el reclamante, es decir, no aparece probado que al consumidor se le informó acerca de la anterioridad con que se debería presentar la carta y a partir de que tiempo surtía efecto la solicitud enviada por el suscriptor.
Ahora bien, si esta información resulta a simple vista lo suficientemente entendible, tambien era claro para el consumidor que él podía solicitar la cancelación de la suscripción en cualquier momento, enviando la carta que lo manifestara, situación que cumplió a cabalidad si nos atenemos a la carta del 27 de febrero de 2003 y que fue debidamente contestada por la investigada el 6 de marzo, a través de la Jefe de Servicio al Cliente. Sin embargo y contrario a lo expresado en el formato de inscripción en el aparte reservado a "LAS VENTAJAS Y CONDICIONES DEL PLAN AUTOMATICO", la señora Claudia Patricia Rojas P., informó al señor Cuervo Carrillo, que como la suscripción se ha venido renovando año tras año por lo que en el momento se encuentra vigente hasta la edición 1139, que circulará en el mes de febrero de 2004, fecha en la cual le harán efectiva la cancelación, por cuanto según, la señora Jefe de Servicio al Cliente de Publicaciones Semana, la comunicación debió haberse recibido con antelación al vencimiento de la misma, contrariando, como dijimos en lineas anteriores, lo indicado por la misma investigada en el cupo que inicialmente el consumidor firmó.
Por lo tanto, resulta evidente que la investigada omitió información relevante al consumidor, que le quitó veracidad a lo que específicamente se muestra en el citado cupón de inscripción que figura a folios 4 y 7 del expediente, pues no es cierto que la comunicación podía enviarse en cualquier tiempo, por cuanto en la respuesta de la investigada a la solicitud de cancelación Jose O. Cuervo, se indica que la carta "debió haberse recibido con antelación al vencimiento de la misma", lapso de antelación que tampoco se expresa, pues debemos tener en cuenta que si la renovación es anual, dicho término puede oscilar entre 1 y 365 días, lo cual deja al arbitrio del investigado la definición de lo que él considera como "antelación", conocimiento relevante, que debe ser entregado en su oportunidad al suscriptor. Esta falta de veracidad, recae necesariamente en las condiciones propias del consumidor frente a su decisión de compra, pues de haber conocido la realidad habría obrado de una manera diferente, por cuanto el hecho, lo indujo a tomar una decisión basado en una información que no hace parte de la verdad.
Al respecto la doctrina ha señalado : "La publicidad engañosa o abusiva es aquella que, incluida su presentación, induce a error o confusión a las personas a las que se dirige y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o producir un daño en su patrimonio. "[1]
En este orden de ideas, tenemos que no existe en el expediente prueba alguna acerca de que la información entregada al público en general y particulamente al señor Jose O. Cuervo Carrillo, fuera veraz y suficiente, pues los inconvenientes que relata el reclamante y que también conoce el investigado, reviste un desconocimiento de las verdaderas condiciones de cancelación de la suscripción, pues fue la falta de veracidad y la debida suficiencia con que debe contar toda información, que indujo en error al consumidor, por cuanto fue de tal entidad que tuvo que recurrir a otra instancia, en la medida en que no tuvo conocimiento de las condiciones y/o limitaciones de la suscripción y su posterior cancelación. De hecho, el efectivo cumplimiento de lo afirmado por la investigada en el cupon de inscripción no esta probado, pues quien tiene la carga de la prueba a fin de rebatir los reclamos de quien hoy aparece como quejoso, en la presente investigación es la sociedad Publicaciones Semana S.A. y en su respuesta a explicaciones no lo hizo, por lo que habrá de tenerse en cuenta lo expresado por el quejoso en su escrito.
Con sustento en lo anterior, así como lo establecido en el artículo 32 del decreto 3466 de 1982, en el presente caso, sólo podrá ser exonerado de responsabilidad cuando demuestre que la marca, la leyenda o la propaganda comercial fue adulterada o suplantada sin que hubiese podido evitar la adulteración o suplantaciónes evidente que en materia de protección al consumidor, por lo quien tiene la carga de la prueba respecto de los eximentes de responsabilidad es el productor, importador o distribuidor del bien o servicio. Circunstancia que no ha ocurrido en el caso en comento.
En síntesis, el artículo 14 del decreto 3466 de 1982 prevé en su inciso primero, la obligación sustancial de que "toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente". En la misma disposición se prohiben expresamente "... las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios..." , por lo que tales obligaciones deben cumplirse en la forma en que lo establece la norma.
De lo anterior, se deduce que la investigada, fué quien realizó el ofrecimiento a través de la información que reposa en el expediente, la cual guarda correspondencia con lo afirmado por el reclamante, en cuanto al ofrecimiento puro y simple de las condiciones de la suscripción y por ende es su responsabilidad el cumplir con dicho ofrecimiento y con las normas señaladas en el Estatuto de Protección al Consumidor, como inducción en error al consumidor.
Según lo señalado en la Circular Unica No. 10 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, dado que dicha información no cumple con las especificaciones anunciadas. El literal 2.1.1 y ss del Capítulo Segundo de la Circular Unica No. 10, señalada anteriormente, al respecto establece:
" Se considera información engañosa la propaganda comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su presentación induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, pueda afectar su comportamiento económico (.)".
En los anteriores términos, será la sociedad generadora de la publicidad, la obligada a responder por el ofrecimiento que tal y como figura en la información suministrada y de los cuales nunca se niega su pertenencia o existencia. Así como lo expone igualmente las normas correspondientes sobre la publicidad e inducción a error.
Para esta Superintendencia la publicidad es un medio lícito para captar clientela y obtener el favorecimiento del consumidor, lo que esta no puede hacer es inducir en error al público o engañarlo e impulsando a este a tomar decisiones erroneas, circunstancia que debe ser evitada. Al respecto la doctrina ha señalado :
"La publicidad puede definirse como un proceso de comunicación de carácter impersonal y controlado que, a través de medios masivos, pretende dar a conocer un producto, servicio, idea o institución, con objeto de informar, influir en su compra o aceptación. Por su parte la publicidad engañosa se define, como aquella que divulga información que induce a los consumidores a tomar decisiones erróneas, al momento de realizar sus compras. Mientras, la publicidad falsa es aquella que está sustentada por información o datos inciertos, y que por ende tiene el mismo efecto que la publicidad engañosa, siendo la única diferencia entre ambos tipos de publicidad, las características de la información que se utiliza para atraer a los compradores potenciales."[2]
Aspectos Procesales.
Las investigaciones administrativas por conductas en que se vulnera una norma establecida en el Estatuto de Protección al Consumidor, pueden ser iniciadas de oficio o a petición de parte, según lo establecido en los artículos 2 numeral 4 y 18 numeral 4 del decreto 2153 de 1992. La presente investigación se adelantó de conformidad con lo expuesto, por la queja formulada por el señor JOSE O. CUERVO CARRILLO, ante la Superintendente de Industria y Comercio. Una vez verificada la violación del artículo del decreto antes mencionado, este Despacho procederá a imponer las sanciones administrativas establecidas en los artículos 31 y 32 del mismoLa sanción se impondrá teniendo en cuenta la gravedad de la conducta y el universo de consumidores afectado con la conducta ilegal.
De igual manera, de conformidad con los hechos narrados en la queja formulada, es procedente dar aplicación a lo establecido en el artículo 29 del Decreto 3466 de 1982, en concordancia con lo estipulado en el libro Cuarto, Título I del Código de Comercio y por lo tanto corresponde ordenar la efectividad de garantía, consistente en dar cumplimiento al ofrecimiento realizado, teniendo en cuenta las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.
Por lo anterior, este Despacho
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Facultades Administrativas
ARTICULO PRIMERO : Esta Superintendencia, en uso de sus facultades administrativas establecidas en el artículo 2 del decreto 2153 de 1992 y 42 y 43 del decreto 3466 de 1982, impone una sanción pecuniaria a la sociedad sociedad Publicaciones SEMANA S.A., con Nit 860.509.265-1, representada legalmente por el señor Felipe López Caballero, portador de la Cédula de Ciudadanía No. 19.078.598, por la suma de seis millones seiscientos cuarenta mil pesos ($ 6.640.000.oo), equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, acorde con lo establecido en el artículo 32 del decreto 3466 de 1982, por los hechos descritos en la parte motiva de esta providencia.
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular cuenta No. 05000110-6, código rentístico No.03 o, a nombre del DTN - Superindustria y Comercio, Nit. Tesoro Nacional 899.999.090. En el recibo deberá indicar el número del expediente y el número de resolución que impuso la sanción. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación y en el deberá indicar el número de radicación del expediente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de esta resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a la sociedad Publicaciones SEMANA S.A., con Nit 860.509.265-1, representada legalmente por el señor Felipe López Caballero, portador de la Cédula de Ciudadanía No. 19.078.598, a cambiar la información que figura en los cupones de suscripción a la revista Semana, en la parte VENTAJAS Y CONDICIONES DEL PLAN AUTOMATICO, en el sentido de indicar el término exacto del envio de la comunicación de cancelación de la suscripción y a partir de que término se hará efectiva. Esta orden deberá cumplirse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución.
PARÁGRAFO: El cumplimiento de la orden que se imparte en esta resolución deberá acreditarse ante la División de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de los quince (15) días siguientes a su ejecutoria. El retraso de este proceder causará una multa adicional a favor del Tesoro Público, por el equivalente a una séptima parte del valor del salario mínimo legal mensual vigente por cada día de retardo.
ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese el contenido de la presente resolución al representante legal de la sociedad Publicaciones SEMANA S.A., con Nit 860.509.265-1, o a quien haga sus veces, como investigado y al señor José O. Cuervo Carrillo, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.262.437, como reclamante, informándoles que contra esta decisión procede el recurso de reposición interpuesto por escrito y con presentación personal, ante el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes a la misma.
Facultades Jurisdiccionales
ARTICULO CUARTO : Ordenar a la sociedad Publicaciones SEMANA S.A., con Nit 860.509.265-1, a cancelar la suscripción a la revista Semana, a partir del día 27 de febrero de 2003, al señor José O. Cuervo Carrillo, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 19.370.556. Esta orden deberá cumplirse dentro de los diez (10) hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución.
PARÁGRAFO: El cumplimiento de la orden que se imparte en esta resolución deberá acreditarse ante la División de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de los quince (15) días siguientes a su ejecutoria. El retraso de este proceder causará una multa adicional a favor del Tesoro Público, por el equivalente a una séptima parte del valor del salario mínimo legal mensual vigente por cada día de retardo.
ARTICULO QUINTO: Notifíquese el contenido de la presente resolución al representante legal de la sociedad Publicaciones SEMANA S.A., con Nit 860.509.265-1, o quien haga sus veces, como investigado y al señor José O. Cuervo Carrillo, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.262.437, como reclamante, informándoles que esta decisión jurisdiccional no procede recurso alguno, por razón de la cuantía.
¡Error! Marcador no definido.NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá, D.C.,
El Superintendente Delegado
para la Protección del Consumidor (E)
¡Error! Marcador no definido.JAIRO SUAREZ VARGAS
Notificaciones
Investigado
Sociedad Publicaciones SEMANA S.A.
Nit 860.509.265-1
Representante Legal Felipe López Caballero
Dirección Calle 93 B No. 13-47
Ciudad Bogotá D.C.
Reclamante
Peticionario José O. Cuervo Carrillo
Identificación 79.262.437
Dirección Diagonal 145 A No. 33-56 apto 202
Ciudad Bogotá D.C.
Radicación No. 03021736
Jfic
[2] Miguel R. Carpio. "Análisis Económico de la Legislación de Competencia." En www.procompetencia.gov.co
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