Resolución 18887 del 27 de junio de 2003
Radicación 02002933
Por la cual se ordena una efectividad de garantía
EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
En uso de sus facultades legales, en especial las que se le confirieron en los decretos 2153 de 1992, 3466 de 1982 y artículo 145 de la ley 446 de 1998
1. ANTECEDENTES
La Superintendencia de Industria y Comercio recibió petición en los siguientes términos:
Reclamante
Peticionario Edificio Ceibas II
Administrador Jaime Paredes Gonzáles
Identificación 19.399.000
Dirección Carrera 35 No. 104-42
Ciudad Bogotá D.C.
Investigado
Sociedad Inversiones Nueva Ceiba S.A. En liquidación
Nit 8001638711
Representante legal Manuel Dario Vasquez Rodriguez (liquidador)
Identificación 79.042.791
Dirección Transversal 42 B No. 98 A- 06
Ciudad Bogotá, D.C.
Objeto de Queja
El Grupo de Instrucción e Investigación de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio recibió queja remitida por la Subsecretaria de Control de Vivienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en contra de la sociedad Inversiones Nueva Ceiba S.A. En liquidación, al considerarse nuestra competencia, por una presunta violación de las normas sobre información y publicidad establecidas en los artículos 14 y 31 del Decreto 3466 de 1982, Estatuto de Protección al Consumidor y al Título II, Capítulo Segundo 2.1 y 2.2 de la Circular Unica No. 10 de esta Superintendencia, en cuanto a la entrega de unos parqueaderos ofrecidos.
En cuanto al hecho por el cual fue remitido a este Despacho la queja de la señora Nhora Rocio Duarte, manifiesta el reclamante que la sociedad Inversiones Nueva Ceiba S.A., en el momento de la venta del apartamento 203 en el Edificio Ceibas II, les ofreció la entrega de 8 parqueaderos de visitantes y así mismo consta en la escritura pública No. 0736 del 15 de abril de 1999, mediante la cual protocolizó el Reglamento de Propíedad Horizontal del Edificio, hecho este que la sociedad incumplió por cuanto tan solo existen en el Edificio 5 parqueaderos.
2. VINCULACIÓN DEL INVESTIGADO
Sociedad Inversiones Nueva Ceiba S.A. En liquidación
Nit 8001638711
Representante legal Manuel Dario Vasquez Rodriguez (liquidador)
Identificación 79.042.791
Dirección Transversal 42 B No. 98 A- 06
Ciudad Bogotá, D.C.
Se vinculó a la presente investigación mediante solicitud de explicaciones No. 02002933-1 del 4 de abril de 2002, la cual fue remitida a la Transversal 42 B No. 98 A- 06, de Bogotá.
Dentro del término concedido para tal fin, la sociedad investigada, a través del representante legal, remitió la comunicación radicada bajo el número 02002933-03 a esta entidad el 24 de abril de 2002, quien se manifestó en los siguientes términos con relación al tema de los parqueaderos: "(...)"
"Al punto primero : La hipoteca de mayor extensión cancelada, consta así en el documento que anexamos, Certificado de tradición y libertad, expedido por la Oficina de Instrumentos Públicos y Privados de Bogotá D.C...."
"(...)"
"Al punto tercero: Los garages y los depósitos son zonas comunes, tal como cosnta en la escritura de venta suscrita por los quejosos, de manera que sí se revisa la asignación de los mismos, cada apartamento, por acertado manejo en la distribución de tales zonas, cuenta con espacio para dos vehículos."
"Sin embargo si la Asamblea de Copropietarios desea contar con mas parqueaderos para visitantes (carros o motos), esto se puede lograr, para lo cual podemos contribuir voluntariamente a una nueva redistribución, de acuerdo con lo que ese órgano decida en su sabiduría, especialmente, porqué tal como se ha reiterado, estamos hablando no de garages, como unidades privadas, sino de parqueaderos que le pertenecen a la comunidad, que de acuerdo al Reglamento de Propiedad Horizontal, deben ser manejados por los copropietarios."
"En nuestra opinión, el manejo de zonas comunes, que ha sido aceptado por los copropietarios, no puede permitir que un solo residente, afirme en forma tan ligera que la constructora incumplió, cuando puede acudir a la Asamblea, donde es su deber dirigirse, para pedir esa nueva distribución de las zonas comunes."
"A ese respecto, si la Superintendencia lo encuentra pertinente, comedidamente solicitariamos requerir en forma inmediata a quien represente la comunidad del EDIFICIO CEIBAS II, para que manifieste o presente las actas respectivas donde conste el desacuerdo de la mayoría, para proceder de conformidad."
"(...)"
3. PRUEBAS
3.1 El reclamante
3.1.1 Fotocopia del certificado de existencia y representación legal de Inversiones Nueva Ceiba (folio 6)
3.1.2 Fotocopia de la Matrícula Inmobiliaria No. 50N-20328001 (folio 7)
3.1.3 Fotocopia Fotocopia de la Matrícula Inmobiliaria No. 50N-20305276 (folio 9)
3.2 El investigado
3.2.1 Fotocopia de la Matrícula Inmobiliaria No. 50N-20328001 (folio 21)
3.2.2 Fotocopia de la certificación de Catastro Distrital del Edificio Ceibas II (folio 24)
3.2.3 Fotocopia de la Escritura pública No. 2772 del 16 de diciembre de 1999 (folio 25 a 39)
3.2.4 Fotocopia de la Escritura pública No. 0736 del 15 de abril de 1999 - Reglamento de Propiedad Horizontal (folio 40 a 100)
3.2.5 Fotocopia de la comunicación de Inversiones Nueva Ceiba (Folio 101)
3.2.6 Fotocopia de la comunicación del 24 de mayo de 2001 del Presidente del Consejo de Administración (Folio 102)
Con las pruebas aportadas al expediente, queda establecida la relación de consumo surtida entre las partes.
4. CONSIDERACIONES
4.1 Marcas, leyendas y propagandas
El artículo 14 del decreto 3466 de 1982, señala que "Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos."
"Tratándose de productos (bienes o servicios) cuya calidad e idoneidad hayan sido registradas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3o. a 7o. del presente decreto, o que estén sometidos a registro o licencia legalmente obligatorios, o cuyas condiciones de calidad e idoneidad se deriven de la oficialización de una norma técnica, aunque no haya habido registro, las marcas o leyendas que se exhiban en dichos productos, al igual que toda propaganda que se haga de ellos, deberá corresponder íntegramente a lo registrado o contenido en la licencia o a las condiciones de calidad e idoneidad derivadas de la norma técnica oficializada, según el caso."
4.2 Propaganda comercial con incentivos
De igual manera el artículo 16 del Estatuto de Protección del Consumidor, para el presente caso, establece que "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio, los productores serán responsables ante los consumidores, en los términos de los artículos 31o. y 32 de este decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como el ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie, en los siguientes casos:
a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por el hecho de que no se satisfagan los incentivos al consumidor en la oportunidad indicada para ello o, a falta de indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial ..." 4.3 Responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial
En concordancia con lo anterior, el artículo 31 del decreto 3466 de 1982, señala que "todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a error al consumidor."
"Se consideran contrarias a la realidad o que inducen a error, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan, en todo o en parte, a las condiciones de calidad e idoneidad registradas, o a las contenidas en las licencias expedida o en las normas técnicas oficializadas, o a las reconocidas ordinaria y habitualmente cuando se trate de bienes y servicios cuya calidad e idoneidad no hayan sido registradas, no siendo obligatorio su registro."
4.4 Información engañosa
Señala la circular Unica 10 de la Superintendencia de Industria y Comercio, que "Se considera información engañosa, la propaganda comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su presentación, induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico."
"Para determinar si la propaganda comercial, marca o leyenda o en general cualquier forma de publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta entre otros los siguientes elementos:
a) Las indicaciones sobre las características de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, naturaleza, ejecución, composición, el procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter apropiado o idóneo, utilizaciones, cantidad, especificaciones, origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización o los resultados y las características esenciales de las pruebas o controles efectuados sobre los bienes o los servicios.
b) El precio o su modo de fijación y las condiciones de suministro de bienes o de prestación de servicios.
c) La naturaleza, características y derechos del anunciante, tales como su identidad y su patrimonio, sus cualificaciones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios que haya recibido o sus distinciones."
Con fundamento en lo anterior es importante tener en cuenta que todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando no corresponda a la realidad o induzca error al consumidor. En caso de infracción a esta obligación, se impondrán las sanciones establecidas en el literal a) del artículo 24 ibídem, y se ordenará la corrección de la respectiva marca, leyenda o propaganda comercial, pudiéndose además tomar las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores.
Se encuentra probado dentro del expediente que la reclamante, en calidad de propietaria del apartamento 203 del Edificio Ceibas II presentó la denuncia contra la sociedad Inversiones Nueva Ceiba S.A., pues en el momento de la adquisición del bien, la constructora les ofreció a los propietarios la entrega de 8 parqueaderos de visitantes y así mismo consta en la escritura pública No. 0736 del 15 de abril de 1999, mediante la cual protocolizó el Reglamento de Propiedad Horizontal del Edificio, hecho este que la sociedad incumplió por cuanto tan solo existen en el Edificio 5 parqueaderos para visitantes.
Dentro del plazo señalado para presentar las explicaciones, la sociedad investigada en primer lugar solicitó que se establezca la decisión comunitaria frente a la queja, por lo que esta Superintendencia solicitó a la reclamante que por intermedio de su Representante legal la presentara o la ratificara, frente a lo cual el señor Jaime Paredes Gonzales, en calidad de administrador del Edificio informó que se adhería y ratificaba en todos los reclamos presentados en la queja interpuesta por la señor Nhora Rocio Duarte Díaz, respecto a las zonas comunes del mencionado edificio.
De igual manera y en vista de que en el momento de la ratificación de la denuncia, el señor Paredes González sumo a la queja inicial unas nuevas fallas relacionadas con el Edificio, este Despacho procedió mediante oficio 02002933-08 del 5 de junio de 2003, a poner en conocimiento del señor Manuel Dario Velasquez Rodríguez, liquidador de Inversiones Nueva Ceiba S.A., dicha información, sin que a la fecha haya sobre estos hechos, manifestación alguna.
Es importante aclarar que a la Superintendencia como organismo estatal de control y vigilancia, se puede acudir directamente o con el beneplácito de un cuerpo colegiado como es la Asamblea de Copropietarios, en donde conste el desacuerdo, simplemente la existencia de la presentación de una queja de tipo comercial dentro de una relación de consumo, es suficiente para que se inicie una investigación en esta Entidad, por lo que el administrador del Edificio lo representa legalmente de conformidad con los artículos sexagésimo segundo y sexagésimo tercero del Reglamento de Propiedad Horizontal, y está legitimado para impetrar la denuncia, como ocurre en el presente caso.
Ahora bien, con respecto al ofrecimiento hecho por Inversiones Nueva Ceiba S.A. En liquidación, sobre los ocho parqueaderos de visitantes para el Edificio Ceibas II, esta información se encuentra prevista en el reglamento de propiedad horizontal, registrada para este inmueble a través de la escritura pública No. 0736 otorgada por la Notaria 35 del Círculo de Bogotá, del 15 de abril de 1999. En dicho documento se indica: "...35 cupos de parqueos de los cuales 27 son residentes y 8 visitantes que incluyen un (1) para minusválidos y 5 cupos para equipamento comunal..." . Entrega que dentro de la investigación no aparece demostrada si tenemos en cuenta que aún cuando el Reglamento de Propiedad Horizontal, en donde aparece plasmado jurídicamente el ofrecimiento de los parqueaderos para visitantes se protocolizó en el año de 1999, la queja por estos efectos fue en el año de 2001, por lo que en ese transcurso no se hizo efectivo el ofrecimiento en la forma en que fue hecho y de allí la inconformidad del administrador.
A ese respecto, el investigado no hace referencia al cumplimiento por parte de la sociedad Inversiones Nueva Ceiba S.A. En liquidación, en la entrega de ocho (8) parqueaderos para visitantes, manifestando que si la Asamblea de Copropietarios desea contar con mas para visitantes, ellos lo pueden ayudar a realizar una nueva distribución, pues por ser estas zonas comunes deben ser manejados por los copropietarios, afirmación esta que no desvirtúa en ningún aspecto la reclamación hecha en un principio por la señora Duarte Diaz y ratificada posteriormente por el señor Paredes González, pues la falta de entrega es un hecho objetivo y es lo que motivó la presente investigación.
Para esta Superintendencia resulta evidente que los parqueaderos para visitantes hacen parte, por regla general, de las zonas comunes en la construcción de edificios de habitaciones regidos bajo los parámetros de la propiedad horizontal, requerimiento que no escapa al presente asunto, es por ello que los moradores del mismo a través de su administrador reclaman el cumplimiento de este ofrecimiento pues según ellos solamente existen en el Edificio 5 parqueaderos, circunstancia esta que reiteramos, no fue desvirtuada por el denunciante, pues no manifestó que tal entrega se hubiese hecho así como tampoco presenta pruebas de ella, pues es la investigada quien tiene la carga de la prueba, por lo que habran de tenerse como cierta la reclamación hecha por quien representa a los copropietarios del Edificioo Ceibas II, de esa ciudad.
Al respecto señala el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil acerca de la carga de la prueba que "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.", por lo que el investigado no se allanó a probar que efectivamente el ofrecimiento se cumplió en el sentido de entregar los 8 parqueaderos para visitantes prometidos, pues el solo aduce que debe hacerse una nueva distribución.
Ahora bien, con relación a la carga de la prueba, el investigado no aportó prueba alguna que desvirtuara la responsabilidad que se le atribuye con respecto a la falta de relación entre lo ofrecido y lo entregado, pues lo último no corresponde a la realidad, de conformidad con esta queja y por consiguiente, de acuerdo, con lo señalado en el artículo 26 del decreto 3466 de 1982, probar causal de exoneración es una carga que recae en el productor o distribuidor del bien o servicio, quien debe demostrar que el daño no fue producido por circunstancias atribuibles a él. En tal virtud, la demostración no se reduce solamente a la enunciación de la causa sino a su efectiva comprobación, que para el caso no se presentó, por cuanto como ya se dijo no se aportó material probatorio que permita concluir causal alguna.
Para el presente asunto es necesario tener en cuenta dicho principio, pues en materia de protección del consumidor dicha carga probatoria se invierte. Así lo ha reiterado la Jurisprudencia Constitucional:
"La posición del consumidor no le permite conocer en detalle el proceso de producción, más aún si éste se desarrolla en condiciones técnicas que solamente son del dominio del empresario industrial. La ley, por lo tanto, desconoce las circunstancias de inferioridad del consumidor cuando, en estos supuestos, exige a la persona perjudicada con un producto defectuoso, puesto en circulación por un empresario profesional, cargas adicionales a la prueba del daño, del defecto y del nexo causal entre este último y el primero, puesto que acreditado este extremo, corresponderá al empresario demostrar los hechos y circunstancias que lo eximan de responsabilidad y que, en su caso, conforme a las reglas legales y a las pautas jurisprudenciales, le permitan excluir la imputabilidad causal del hecho dañoso o sufrido por aquélla." [1] (Negrilla fuera del texto).
Con sustento en lo anterior, así como lo establecido en el artículo 23 del decreto 3466 de 1982, es evidente que en materia de protección al consumidor, quien tiene la carga de la prueba respecto de los eximentes de responsabilidad es el productor, importador o distribuidor del bien o servicio.
En síntesis, el artículo 14 del decreto 3466 de 1982 prevé en su inciso primero, la obligación sustancial de que "toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente". En la misma disposición se prohiben expresamente "... las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios..." , por lo que tales obligaciones deben cumplirse en la forma en que lo establece la norma.
De lo anterior, se deduce claramente que la sociedad Inversiones Nueva Ceiba S.A.-En liquidación, fué quien realizó el ofrecimiento a través de la información que reposa en el expediente la cual guarda correspondencia con lo afirmado por el reclamante, en cuanto al ofrecimiento puro y simple de los parqueaderos para visitantes y por ende es su responsabilidad el cumplir con dicho ofrecimiento y con las normas señaladas en el Estatuto de Protección al Consumidor, independientemente de la forma en que se distrubuyen, lo cual indujo en error al consumidor, pues si el hubiese conocido toda la información desde un principio, la afectación económica no habría sido considerable o al menos habría modificado su relación comercial.
Según lo señalado en la Circular Unica No. 10 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, dado que dicha información no cumplen con las especificaciones anunciadas. El literal 2.1.1 y ss del Capítulo Segundo de la Circular Unica No. 10, señalada anteriormente, al respecto señala:
" Se considera información engañosa la propaganda comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su presentación induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, pueda afectar su comportamiento económico (.)".
En los anteriores términos, será la sociedad investigada la obligada a responder por el ofrecimiento que tal y como figura en la información suministrada y de los cuales nunca se niega su pertenencia o existencia. Así como lo expone igualmente las normas correspondientes, sobre la publicidad e inducción a error.
Para esta Superintendencia la publicidad es un medio lícito para captar clientela y obtener el favorecimiento del consumidor, lo que esta no puede hacer es inducir en error al público o engañarlo e impulsando a este a tomar decisiones erroneas, circunstancia que debe ser evitada. Al respecto la doctrina ha señalado :
"La publicidad puede definirse como un proceso de comunicación de carácter impersonal y controlado que, a través de medios masivos, pretende dar a conocer un producto, servicio, idea o institución, con objeto de informar, influir en su compra o aceptación. Por su parte la publicidad engañosa se define, como aquella que divulga información que induce a los consumidores a tomar decisiones erróneas, al momento de realizar sus compras. Mientras, la publicidad falsa es aquella que está sustentada por información o datos inciertos, y que por ende tiene el mismo efecto que la publicidad engañosa, siendo la única diferencia entre ambos tipos de publicidad, las características de la información que se utiliza para atraer a los compradores potenciales."[2]
De conformidad con los hechos narrados en la queja formulada y lo expuesto por el investigado en su respuesta a la solicitud de explicaciones, es procedente dar aplicación a lo establecido en el artículo 29 del Decreto Ley 3466 de 1982, en concordancia con lo estipulado en el Libro Cuarto, Título I del Código de Comercio y en esa medida corresponde ordenar la efectividad de garantía, consistente en dar cumplimiento al ofrecimiento de los ocho (8) parqueaderos para visitantes, realizado por Inversiones Nueva Ceiba S.A.- En liquidación.
Por lo anterior, este Despacho
RESUELVE
Facultades jurisdiccionales
ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar a la sociedad Inversiones Nueva Ceiba S.A. En liquidación, identificada con Nit 8001638711, a dar cumplimiento a la oferta indicada en el la escritura pública No. 0736 otorgada por la Notaria 35 del Círculo de Bogotá, del 15 de abril de 1999, sobre la entrega al Edificio Ceibas II ubicado en carrera 35 No. 104-42/54, de ocho (8) parqueaderos para visitantes, de igual manera, se deberá impermeabilizar la fachada anterior y posterior del Edificio y realizar el sellamiento en la instalación de la ventanería de los apartamentos, sin costo adicional alguno. Esta orden deberá cumplirse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución.
PARÁGRAFO: El cumplimiento de la orden que se imparte en esta resolución deberá acreditarse ante la División de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de los quince (15) días siguientes a su ejecutoria.
ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese el contenido de la presente decisión jurisdiccional al señor Manuel Dario Vasquez Rodríguez, portador de la Cédula de Ciudadanía No. 79042791, representante legal de la sociedad sociedad Inversiones Nueva Ceiba S.A. En liquidación, identificada con Nit 8001638711, como liquidador o quien haga sus veces y al señor Jaime Paredes Gonzales, identificado con la Cédula de Ciudadanía No 19.399.000, administrador del Edificio Ceibas II, o a quien haga sus veces, como reclamante, informándoles que contra la misma procede directamente recurso de apelación interpuesto, por escrito y con presentación personal, ante el Superintendente Delegado para la Protección de Consumidor para ante la Juez Civil del Circuito de Bogotá D.C., en el acto de notificación o dentro de los tres (3) días siguientes a la misma.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá, D.C.,
El Superintendente Delegado
para la Protección del Consumidor
CARLOS GERMAN CAYCEDO ESPINEL
Notificaciones
Investigado
Sociedad Inversiones Nueva Ceiba S.A. En liquidación
Nit 8001638711
Representante legal Manuel Dario Vasquez Rodriguez (liquidador)
Identificación 79.042.791
Dirección Transversal 42 B No. 98 A- 06
Ciudad Bogotá, D.C.
Reclamante
Peticionario Edificio Ceibas II
Administrador Jaime Paredes Gonzáles
Identificación 19.399.000
Dirección Carrera 35 No. 104-42
Ciudad Bogotá D.C.
Radicación número 02002933
jfic
