Delegatura: Promoción de la Competencia
Grupo : Promoción de la Competencia
Radicación No: 280764
Resolución No: 31965
Fecha: 21 de noviembre de 2003
Investigado: Las sociedades La Moda Alemana y Cía Ltda., en ejecución del Acuerdo de Reestructuración, La Camisa Alemana Ltda., la señora Ana Cecilia Guingue Valencia en su calidad de representante legal y gerente encargada de las dos sociedades mencionadas, Margarita Valencia de Rathzel y Bernhard Raethzel Duckert en su calidad de miembros de la Junta de Socios de tales sociedades, José Antonio Castillo Rodriguez y Maria Yaneth Paéz Paéz en su calidad de Revisores Fiscales Principal y suplente de las precitadas sociedades.
Quejoso : La actuación se inició de oficio a raíz de una consulta que hicieron a la Superintendencia de Sociedades a través de la comunicación radicada en la precitada entidad con el número 098328 del 26 de julio de 2002.
Tema: Incompatibilidades en miembros de juntas directivas de empresas competidoras.

CONSIDERACIONES:

INCOMPATIBILIDADES DE MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS DE EMPRESAS COMPETIDORAS

Conforme con el artículo 5 de la Ley 155 de 1959, se considera que existe incompatibilidad en el ejercicio de los cargos de presidente, gerente, director, representante legal, administrador y miembros de las juntas directivas de empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($ 20.000.000,oo) o más.

Así mismo, de conformidad con lo regulado en los números 15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, en concordancia con la ley 155 de 1959, están sujetos a las sanciones allí contempladas, tanto las empresas infractoras, como los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

El artículo 7º de la Ley 5 a de 1947 estableció la incompatibilidad para los miembros de junta directiva y gerentes de establecimientos bancarios, de desempeñarse en juntas de otros establecimientos de crédito o de bolsas de valores. Dicha incompatibilidad más tarde se extendió, con el artículo 5º de la Ley 155 de 1959, a los presidentes, gerentes, representantes legales y miembros de juntas directivas de empresas cuyo objeto sea la producción, abastecimiento distribución o consumo de los mismos productos.

De modo pues, que la incompatibilidad prevista en el artículo 7º de la Ley 5 a de 1947 -aún vigente- fue incorporada a la ley general de competencia, con el ánimo de preservar la transparencia y objetividad de quienes tienen a su cargo el direccionamiento de las empresas en el sector real de la economía. Se trató entonces de garantizar que las decisiones en los órganos directivos estén ajustadas al beneficio del ente económico al que pertenecen, evitando situaciones que puedan confluir en conflictos de intereses o en aprovechamiento de información privilegiada, con el consecuente detrimento económico de un ente en particular y de las condiciones del mercado en general.

La incompatibilidad aludida se presenta cuando una misma persona ocupa o pretende ocupar cargos directivos, en empresas que siendo jurídica y económicamente independientes, concurren a un mismo mercado, y que en ese sentido, compiten en un segmento específico. Así se desprende de la Exposición de Motivos Ley 155 de 1959, en la cual se estableció:

" Leído y puesto en discusión el artículo 5°, la Comisión lo aprobó, dejando constancia de que el artículo debe interpretarse en el sentido de que se trata de las empresas que sean consumidoras o distribuidoras de los mismos servicios o produzcan el mismo bien, y por su naturaleza de ser personas distintas deben ser competidoras" . (Subrayado nuestro)

Por consiguiente, la incompatibilidad a que venimos haciendo alusión no aplica cuando entre las empresas respectivas no existe competencia económica, ni cuando están expuestas a un direccionamiento común, pues en tales eventos, el sentido teleológico en que se inspira la norma pierde su razón de ser.

Como resultado de la investigación adelantada, este Despacho pudo establecer que las sociedades XXX y la YYY, constituían una misma unidad económica.

DECISIÓN

Así las cosas, por tratarse de empresas expuestas bajo un direccionamiento común, la incompatibilidad contenida en el artículo 5° de la Ley 155 de 1999 no se estructura, en los términos ya expuestos. Por consiguiente, no hay lugar a endilgar responsabilidad a las personas investigadas por violación a las normas sobre promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Al efecto dispuso el artículo 5º de la Ley 155 de 1959, " [e]xtiéndese la incompatibilidad establecida en el artículo 7º de la Ley 5 a de 1947 para los miembros de las juntas directivas y los gerentes de establecimientos de crédito y bolsas de valores, a los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores y miembros de juntas directivas de empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($20.000.000) o más ".

Al respecto se ha sostenido que, ". de que acuerdo con los principios generales establecidos en el código civil, las normas de carácter permanente pierden su vigencia cuando son derogadas porque este hecho pone fin a su existencia. Establece el código civil que la derogación puede ser expresa o tácita e igualmente total o parcial. Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 153 de 1887, también hay derogación cuando una ley regula íntegramente una materia especifica.

"De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta que en relación con el artículo 7 de la ley 5 de 1947 y el artículo 5 de la ley 155 de 1959 no se ha dado ninguna de las formas de derogación previstas por la ley para que las normas dejen de existir y por lo tanto pierdan su vigencia, se concluye que las citadas normas conservan plenamente su vigencia y en consecuencia son de obligatorio cumplimiento para quienes se encuentren dentro de los supuestos de hecho contemplados por ellas ". Ver concepto radicado bajo número 00016954-01 de la SIC. (Subrayado nuestro)

La incompatibilidad , en su acepción semántica, corresponde al "[i]mpedimento o tacha legal para ejercer una función administrativa, o para ejercer dos o mas cargos a la vez ". Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, décima octava edición, pág. 740.

La Corte Constitucional, con ocasión de un fallo de excequibilidad, expresó: "[l]a incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado. (Sentencia C-181/97)

Ratificando lo anterior, en fallo posterior la aludida Corporación señaló; " [l]as inhabilidades e incompatibilidades son requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad para el ingreso y permanencia en el servicio público . (Sentencia C-200/01)

Exposición de Motivos Ley 155 de 1959, Comisión Tercera Constitucional Permanente, Acta N° 57.