Delegatura: Promoción de la Competencia.
Grupo: Competencia Desleal.
Auto: 02477 del 04 de noviembre de 2003.
Expediente: 02102848
Acciónate: El Tejadito Limitada
Accionada: Los Tejaditos Limitada.
Tema: Legitimación y participación en el mercado para efecto de una medida cautelar.
CONSIDERACIONES:
LEGITIMACIÓN Y PARTICIPACIÓN EN EL MERCADO PARA EFECTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR
" El artículo 31 de la Ley 256 de 1996 dispone que " [c]omprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes. "
Un presupuesto básico para que sea procedente la orden de cesación provisional de un acto que se demanda como de competencia desleal y, en general, para que el decreto de medidas cautelares sea procedente, consiste en que la petición provenga de una persona legitimada para presentar tal solicitud. En el caso de la ley de competencia desleal, tal legitimación está determinada por los artículos 20 numeral 1 y 21 inciso primero de la Ley 256 de 1996, en armonía con el artículo 3 de la misma norma.
Así las cosas, si bien la aplicación de la ley de competencia desleal no puede supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre quien realiza el supuesto acto desleal y quien sufre sus consecuencias, lo cierto es que el legitimado para obtener un decreto de medidas cautelares, es el afectado por la conducta que se debate, ya sea porque participa en el mercado y sus intereses económicos resultan perjudicados, o bien porque ha demostrado su intención de participar en el mismo y sus intereses económicos resultan amenazados por los actos de competencia desleal que demanda.
Aunado a lo anterior y como en forma lógica lo prevé la Ley 256 de 1996 en su artículo 31, para que el juez, en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio, pueda decretar válidamente unas medidas cautelares, es necesario que se encuentre " [c]omprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma" , para lo cual se exige que el juez tenga un grado de certeza razonable sobre la realización o la inminencia del acto de competencia desleal. Si bien este grado de certeza es distinto al que debe tener para adoptar una decisión definitiva sobre el fondo del proceso, para efectos de decretar unas medidas cautelares es necesario que existan pruebas suficientes que demuestren, aunque sea de forma sumaria, la realización o inminencia del acto que se denuncia, y que éste se enmarque dentro de una de las conductas previstas por la Ley 256 de 1996 como acto de competencia desleal.
En el presente trámite, los hechos que se debaten y que alega la actora como fundamento para su petición de medidas cautelares, consisten en que la sociedad XXX, domiciliada en la ciudad de Cali, estaría realizando un uso fraudulento del nombre comercial y de la marca YYY, actuaciones que según la demandante, serían constitutivas de competencia desleal por confusión, engaño y desviación de clientela, en relación con el nombre comercial y la marca ZZZ de la actora.
Para determinar si en el presente trámite la sociedad ZZZ, quien está domiciliada en la ciudad de Medellín se encuentra legitimada para obtener el decreto de medidas cautelares que solicita, es necesario determinar si dicha sociedad ha sido afectada por los supuestos actos de competencia desleal que enuncia, bien sea porque participa en el mercado y sus intereses económicos han resultado perjudicados, o bien por que ha demostrado su intención de participar en el mismo y sus intereses económicos resultan amenazados.
No se debe perder de vista que las medidas cautelares solicitadas, forman parte de un proceso por competencia desleal, por lo cual resulta oportuno anotar que esta Superintendencia y la jurisprudencia nacional han avanzado en sus posiciones, al reconocer que " la violación de las normas de derechos relativos a marcas y patentes no excluye la posibilidad de que se inicien investigaciones para verificar si con ese mismo acto [ o sea, con la violación de las normas sobre marcas y patentes ] se vulneran además las normas de lealtad que deben gobernar las actividades mercantiles " (negrillas y aclaraciones originales).
Esta posición resulta acorde con el artículo 1º de la Ley 256 de 1996, el cual determina que dicha ley se aplicará sin perjuicio de otras formas de protección, pues independientemente que el acto desleal infrinja otro ordenamiento, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir ese otro ordenamiento, sino por ser desleal y por los efectos nocivos que el actuar indebido genera para los afectados directos por el acto y consecuencialmente para los consumidores.
En consecuencia, si bien las acciones derivadas de la propiedad industrial y las correspondientes a la competencia desleal no son por sí mismas excluyentes, tal conclusión no implica que en todos los casos una eventual infracción al régimen de propiedad industrial conlleve automáticamente la prosperidad de una acción por competencia desleal pues, como se dijo, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir las normas sobre propiedad industrial, sino por ser un acto de competencia desleal. En tal sentido y como lo afirmó el H. Tribunal Superior en la providencia arriba citada, a través de un proceso por competencia desleal " resulta viable y procedente que se investigue hasta qué punto, la colocación del símbolo que caracteriza la marca [de un competidor o tercero- se agrega] . representa un acto de engaño, confusión o desorganización con capacidad de incidir de manera efectiva en la esfera de los consumidores de ese sector de la economía " , siendo claros que el objeto del mismo no es resolver sobre la infracción a otro régimen, sino la de declarar fundadas o infundadas unas pretensiones a la luz de las normas sobre competencia desleal.
DECISIÓN:
Bajo esta perspectiva y teniendo en cuenta que en esta etapa procesal el pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio se limita única y exclusivamente a determinar la procedencia o improcedencia de decretar la práctica de unas medidas cautelares, y no a resolver en forma definitiva el proceso, se tiene lo siguiente:
Pese a que la conducta demandada es calificada por la actora como una " usurpación del nombre comercial ZZZ" , al igual que como un "uso fraudulento" de éste y de la marca que lleva esa misma denominación, tales situaciones no implican necesariamente que el sujeto activo del proceso se encuentre legitimado para que prospere su solicitud de medidas cautelares por competencia desleal, pues para que ello suceda, debe estar acreditado que la demandante ha sido afectada por los supuestos actos de competencia desleal que denuncia, bien sea porque participa en el mercado y sus intereses económicos han resultado perjudicados, o bien por que ha demostrado su intención de participar en el mismo y sus intereses económicos han sido amenazados.
En este orden de ideas, el concepto de participación en el mercado toma especial relevancia, pues va a ser un elemento determinante para establecer si la actora es, o puede llegar a ser, afectada por los actos que cuestiona como desleales. Una persona participa en un mercado, cuando toma parte del mismo, es decir, cuando concurre a él ofreciendo bienes o servicios, a fin de disputar una clientela. En consecuencia, el mercado no es un lugar abstracto e ilimitado, sino que frente a cada situación, requiere ser precisado teniendo en cuenta los factores que en cada caso particular toman en consideración los clientes o compradores para elegir entre las diferentes ofertas o alternativas que son puestas a su elección. Así las cosas, si un determinado productor no ofrece sus bienes o servicios a los compradores potenciales del mismo, dicho productor no participa en ese mercado, pues al no tener dichos compradores la posibilidad de acceder a la oferta, no estará el productor disputando una clientela.
En el presente proceso, y según lo dicho por la actora, la sociedad XXX, domiciliada en la ciudad de Cali, estaría incurriendo en actos de competencia desleal por confusión, engaño y desviación de clientela por el uso fraudulento del nombre comercial y de la marca ZZZ. Sin embargo, no existe en el expediente prueba alguna que demuestre que la sociedad demandada haya ofrecido sus productos por fuera de la ciudad de Cali, como tampoco existe prueba alguna en el expediente que evidencie que la sociedad demandante participe en el mercado de la pastelería y panadería de la ciudad de Cali, que ofrezca sus productos en una ciudad distinta a Medellín, o que tenga la intención de hacerlo.
Así las cosas, ante la ausencia de evidencia que demuestre que la actora ofrece sus productos y participa en el mercado de la pastelería y panadería de la ciudad de Cali, y teniendo en cuenta que las reglas de la experiencia indican que es poco probable que un consumidor de productos de pastelería que se encuentra en Cali se desplace a Medellín para adquirir dichos productos, se concluye que a esta altura del proceso no existe prueba en el expediente que evidencie que la actora haya sido afectada y perjudicada en sus intereses económicos por los actos que cuestiona, o que dichos intereses se vean amenazados por estar demostrada su intención de participar en el mercado de la pastelería y repostería de Cali.
Si a lo anterior se agrega que en esta etapa procesal tampoco existe una prueba que demuestre que los clientes de la actora se han confundido, o que están en riesgo de confundir los productos de la demandada con los de la actora; que los consumidores se han visto engañados; o que se ha desviado la clientela de la demandante, se concluye que para efectos de las medidas cautelares solicitadas no se encuentra probada la legitimación de la actora para que sea procedente el decreto de las mismas, pues no hay prueba de que participe en el mercado de la pastelería y panadería de Cali, o que tenga la intención de hacerlo, por lo cual sus intereses económicos no se ven perjudicados, ni amenazados".
Artículo 20 numeral 1º de la Ley 256 de 1996. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley". (La remisión debe hacerse al artículo 31 de la Ley 256 de 1996.)
Artículo 21. Legitimación activa. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley.
Artículo 3. Ambito subjetivo de aplicación. Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.
La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.
Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil. Magistrado Ponente: Doctor Edgar Carlos Sanabria Melo. Bogotá, agosto 05 de 2003.
Ibídem.
