Delegatura:      Protección al Consumidor
Grupo:              Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones
Radicación:      03029373
Resolución:      13993 del  23 de  mayo de 2003 (Se impone una sanción  ) 
Investigado:    Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
Quejoso:          Juan Carlos Carbonell Silva
Tema:               PUBLICIDAD ENGAÑOSA. 

". SEXTO.  Que para resolver se considera:

De acuerdo con la información allegada al expediente y, en especial los escritos contentivos tanto en la queja como de la respuesta suministrada a la solicitud de explicaciones, se advierte con facilidad que el motivo de inconformidad del usuario se circunscribe a la presunta violación a lo normado en el literal d del artículo 1 del Decreto 3466 de 1982 que en su tenor literal señala:

"Propaganda comercial: todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad"

En  igual forma lo normado en el artículo 14 Ibidem:

"Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen,  el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la cantidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos."       

6.1. Naturaleza y finalidad del Mensaje publicitario.  Es oportuno precisar en primer lugar que la naturaleza del mensaje publicitario "AMIGO DE COMCEL TE PAGA EL PEAJE" estaba encaminada a la captación de nuevos usuarios del servicio de telefonía móvil celular  a través del sistema prepago  es decir por medio de la compra y uso de las tarjetas prepapago Amigo de Comcel  en sus diversas denominaciones por lo que se puede afirmar que está  directamente relacionada para estimular la vinculación con el operador.

6.2.             Condiciones del Mensaje publicitario.  Precisada la naturaleza del anuncio  que dio lugar a esta actuación administrativa, es oportuno evaluar las condiciones fijadas por el operador en relación con la propaganda empleada por la compañía investigada para promocionar e inducir la compra de las tarjetas prepago Amigo de Comcel; partiendo del contenido de la respuesta a la solicitud de explicaciones  es claro que para ser acreedor  del pago del peaje como lo anuncia el operador,  el usuario debe adquirir el producto ofrecido, una tarjeta prepago y dependiendo de su denominación la empresa asume un porcentaje del costo del peaje, así las cosas, es pertinente resaltar que  si miramos desprevenidamente el anuncio publicitario " AMIGO DE COMCEL TE PAGA EL PEAJE" en una  lógica del común podría pensarse que cualquier usuario y/o suscriptor de Comcel S.A. tiene derecho a que el investigado le pague el peaje, o que por estar en sistema de prepago y haber adquirido una tarjeta prepago de Comcel en un punto de venta diferente al del peaje tiene derecho a la prerrogativa anteriormente señalada; no obstante lo anterior como quiera que la publicidad se encuentra en los sitios de recaudación de tasa de tránsito, es fácilmente deducible que el usuario tiene que adquirir la tarjeta Amigo de Comcel en el peaje para que el operador le pague el mismo; pero tal y como lo afirma el operador el pago que asume Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. no es el pago del peaje como lo anuncia su publicidad si no únicamente  un porcentaje del mismo dependiendo del valor de la tarjeta Amigo de Comcel, en este orden es claro que la publicidad objeto de examen  constituye publicidad engañosa por cuanto el contenido objetivo del mensaje no corresponde a la realidad, toda vez que lo que se ofreció como un todo a la postre no resulta serlo, induciendo en error a los usuarios ya que en momento alguno  se puso de presente que Comcel lo que asume es un porcentaje del peaje el cual adicionalmente se encuentra delimitado por el l monto de la tarjeta Amigo de Comcel que se adquiera y no por su pago total tal y como lo indica el anuncio publicitario constituyéndose  en una infracción a lo normado en el  artículo 14 del decreto 3466 de 1982.

En este orden es de resaltar que la investigada en su escrito de respuesta en  cinco (5) líneas reconoce que  efectivamente el operador no asume el pago el peaje sino únicamente un porcentaje y que el usuario deberá  pagar el resto, circunstancia ésta no conocida por el público al enfrentar la composición gramatical "Amigo de Comcel te Paga El Peaje"; dicho en otras palabras, el usuario del servicio  solo conoce las limitantes de la oferta una vez adquirida la tarjeta prepago en las condiciones anteriormente señaladas hecho del cual se puede predicar la carencia de veracidad y suficiencia en la publicidad; de otro lado, es conveniente señalar  que a pesar de haber solicitado  Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., ampliación del término de respuesta a la solicitud de explicaciones formulada por esta Superintendencia, finalmente se presenta un escrito  enmarcado por una manifiesta  pobreza argumentativa  que inhibe al Despacho para pronunciarse más detenidamente sobre el particular.  

Ahora bien, es de advertir que cuando se publica o publicita un servicio es claro que a ella van a tener acceso un sin número de personas de tal suerte que las precisiones sobre la información y en este caso más específicamente sobre el incentivo constituyen un aspecto fundamental y esencial del manejo publicitario mencionado, es decir el entendimiento para el consumidor frente a la oferta presentada debe excluir cualquier posibilidad de error o engaño. Ahora bien, para que se de la información insuficiente no se requiere en momento alguno la masificación o generalización de las reclamaciones para determinarla toda vez que la publicidad debe ser de tal claridad que ninguna persona del común caiga en error por la falta de información de los elementos que suministren una idea real del servicio que se ofrece al consumidor  o a los usuarios; en el caso que ocupa a esta Delegatura es evidente que se presenta dicha circunstancia toda vez que el usuario se enteró de manera posterior sobre las limitaciones de la oferta, lo que es un indicador irrefutable de que la publicidad en examen es insuficiente.

Como consecuencia de lo expuesto y teniendo en cuenta el gran número de  usuarios a que va dirigido el mensaje publicitario, el Despacho  al tenor de lo dispuesto por el artículo 32 del decreto 3466 de 1982, en consonancia con lo normado por el apartado "a" del artículo 25 ibídem,  impondrá a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.  una sanción pecuniaria en favor de la Nación de Quince Millones Doscientos Setenta y Dos pesos ($ 15.272.000.oo), equivalente a cuarenta y seis  (46) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En igual forma,  en aplicación de lo normado en los  artículos 32 del Decreto 3466  de 1982 y 2 numeral 4 del Decreto 2153 de 1992 se ordena a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. que proceda a efectuar las modificaciones a la publicidad de forma que sea clara, veraz y  suficiente."