Delegatura                  Protección al Consumidor
Grupo                          Instrucción e Investigación
Resolución No.           9966 marzo 22/2002
Expediente No.           01048815
Investigado                Sociedad Publicar S.A.
Reclamante                María Amparo Tejada Zambrano
Tema                           Calidad e idoneidad
Subtema                      En la prestación de un servicio

(...) "QUINTO:   Para resolver, se considera:

1.    Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para Sancionar en Caso de Falta de Calidad e Idoneidad en la Prestación de Servicios.

Según lo establecido en el artículo 2° numerales 4 y 5 del decreto ley 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio es competente para conocer administrativamente de las infracciones de las normas de protección al consumidor que sean cometidas por cualquier persona (natural o jurídica, pública o privada) cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad[1].

Los literales a) y b) del artículo 1 del decreto 3466 de 1982 definen los términos de productor y proveedor o expendedor, de la siguiente manera:

Artículo 1. Definiciones: Para los efectos del presente decreto, entiéndese por:

a) Productor: Toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional.

b) Proveedor o expendedor: Toda persona, natural o jurídica, que distribuya u ofrezca al público en general, o a una parte del él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público.

(...)

El artículo 2° idem, obliga a todo productor a asegurar la calidad y la absoluta idoneidad de los bienes y servicios que ofrezca al mercado[2].

El artículo 23 ibidem fija la responsabilidad de los productores por la idoneidad y calidad de sus bienes y servicios[3].

Por otro lado, el artículo 25 ed jusdem fija el quantum punitivo en caso de que no se cumplan las condiciones de calidad e idoneidad en los bienes y servicios no registrados[4].

La competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio es reiterada en los artículos 42 y 43 literal f) del mismo decreto[5].

Como se deduce de toda la normatividad anteriormente transcrita, esta Superintendencia tiene plenas facultades para investigar, de oficio o a petición de parte, a cualquier persona, natural o jurídica, privada o pública, bien como productor, bien como distribuidor, o como ambas cuando se conjugan en un mismo sujeto, por la violación a las normas de protección al consumidor, cuando la competencia no haya sido otorgada a otra entidad por disposición legal.

En el caso particular de la investigación administrativa por calidad e idoneidad de un bien o servicio, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene plenas facultades administrativas para iniciar de oficio una investigación, sin que se requiera, si quiera, petición de parte.

Siendo la sociedad un prestador de servicios (preparación, actualización, elaboración, impresión, publicación y distribución de los Directorios telefónicos de la ciudad de Bogotá), es claro y evidente que su actividad está vigilada por esta entidad en materia de protección al consumidor, y cualquier posible violación a las normas en este tema cometidas por dicha sociedad serán susceptibles de ser investigadas.

Materia diferente es la orden de efectividad de garantía que se podría derivar de la violación a las normas de protección al consumidor, según lo establecido por el artículo 145 de la ley 446 de 1998.  En este sentido es claro que para que proceda tal orden, debe haber existido una relación de consumo de forma directa entre el consumidor y el expendedor o indirecta con el productor de ese bien o servicio, el cual deberá responder por el daño causado.  Esta orden se emite en ejercicio de facultades jurisdiccionales, y tiene efectos inter-partes.

Por lo anterior, no es procedente la observación hecha por el Gerente Financiero y Administrativo de la sociedad investigada, en cuanto considera que no es resorte de esta Superintendencia conocer del caso que hoy se estudia.

2.    Idoneidad en la Prestación de Servicios.

El artículo 1 literal e) del decreto 3466 de 1982 define idoneidad de un bien o servicio de la siguiente forma:

e)          Idoneidad de un bien o servicio: Su aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, así como las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la normal y adecuada satisfacción de la necesidad o necesidades para las cuales está destinado.

En los anteriores términos, y en el caso concreto que hoy se debate, la idoneidad de la prestación de un servicio consiste no sólo en la satisfacción de una necesidad de quien contrata, sino la "normal y adecuada satisfacción de la necesidad".  Es decir, la adecuada prestación de un servicio no puede perjudicar a un tercero ajeno desde todo punto de vista a la relación contractual entre las partes comprometidas en la relación de consumo, causándole un detrimento a sus bienes o patrimonio sin justificación alguna. Es un razonamiento lógico que no requiere de mayor argumentación para ser comprendido, y que encuentra su fundamento en los principios generales del derecho.

En el caso en estudio, es evidente la falta de idoneidad del servicio que presta Publicar S.A. con su actuar.  Veamos:

La señora María Amparo Tejada Zambrano le tenía arrendada al señor Mario Ortiz la línea telefónica número 7172149 con cédula de ciudadanía 19.120.226 la cual ha sido utilizada durante los últimos años, por medio de una publicación en el directorio metropolitano de páginas amarillas de Publicar S.A., y se le facturaba mensualmente el valor de la publicación hasta el día 19 de octubre de 2000, fecha en la cual el señor Mario Ortiz canceló en Publicar el aviso. El señor Mario Ortiz hizo una nueva publicación cargada al número 2487124 ubicado en el centro comercial de la 59, propiedad del señor Jesús Morales Serna. La razón para cobrarle esta publicación era porque el aviso llevaba la misma razón social anterior y además porque la línea telefónica 2487124 había sido cortada por falta de pago y por tanto se le cargó a un tercero completamente ajeno a los anunciantes, por el solo hecho de que la línea 7172147 de la señora María Amparo se hubiese utilizado para un aviso anterior.

Por tanto, es deber del anunciante verificar si por lo menos los números anunciados (y a los cuales se va a cargar el valor de la cuenta) son o pertenecen a los contratantes, puesto que la omisión en este proceder causaría un perjuicio grave e injustificado a una tercera persona ajena a la relación contractual.  No sólo por los perjuicios económicos de que les sea cobrada una cuenta de un servicio que jamás han contratado, sino por la evidente incomodidad que sufrirían los residentes en ese domicilio, recibiendo llamadas que no corresponden a su normal y ordinario devenir.

Así las cosas, según concepto con radicado interno No. 2000-529-039297-2 emitido por el Superintendente Delegado para Telecomunicaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, "En la ley 142 de 1994 se establece expresamente que: "No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaría definida para cada servicio público domiciliario". (Cfr. Art. 148).

"En el mismo sentido, la resolución 087/97 de la CRT, al tratar el tema de protección a los usuarios en materia de facturas, dispuso para la facturación de servicios telefónicos: "Art. 7.17. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 147 de la ley 142 de 1994, en las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada uno de ellos, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás. Las sanciones aplicables procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado".

"Pero, el recaudo y las sanciones correspondientes por el no pago de estos otros servicios, pertenece a la órbita de Publicar, puesto que esta obligación nace de un anuncio ordenado y consentido por el suscriptor con fines publicitarios, que no se consideran dentro del ámbito de un servicio público domiciliario y por tanto no le es aplicable su régimen, como lo es aplicar la figura de la solidaridad, y mucho menos afectar la prestación del servicio a través de la suspensión o corte del mismo.

"II. LA SOLIDARIDAD.  Con base en lo ya definido, la figura de la solidaridad, establecida en el art. 130 de la ley 142 de 1994, sólo se aplica a los servicios públicos domiciliarios ya enunciados, y de ninguna manera sus efectos se pueden extender a ningún otro tipo de servicio, así el prestador lo incluya dentro de la factura en cumplimiento, muy seguramente, de algún convenio o contrato de facturación o recaudo.

"Tal como lo expresó la Corte, la solidaridad no se presume, sino que, "Al respecto, es de anotar que la solidaridad que es una modalidad excepcional de las obligaciones no tiene como fuentes posibles sino la convención, el testamento o la ley, y como no se presume, debe ser expresamente declarada (Cas.17 de junio de 1941)".  

En el caso concreto, el actuar posiblemente fraudulento del señor Mario Ortiz de incluir en un anuncio telefónico un número del cual no le pertenecía y no era usuario, aunado a la negligencia de la sociedad Publicar S.A. de no verificar la veracidad de la información dada, ha causado un perjuicio grave e injustificado a la María Amparo Tejada Zambrano, propietaria de la línea telefónica número 7172147, a quien le cobraron una cuenta por un servicio que no contrato y que, por la falta de pago de lo no debido, le cortarían el servicio telefónico de su residencia.

3.    Efectividad de Garantía.

Como se dejó dicho en el numeral primero del presente considerando, el derecho a solicitar efectividad de garantía en los casos de una indebida prestación de servicios recae directamente del consumidor final del servicio, es decir, debe contar con legitimidad en la causa para que proceda esta solicitud.  En el caso que hoy se plantea, la señora María Amparo Tejada Zambrano no fue quien contrató el servicio de publicación de anuncios a la sociedad Publicar S.A., por tanto no es competente esta Entidad para ordenar, en los términos del artículo 145 de la ley 446 de 1998, la efectividad de garantía.

Por lo anterior, la hoy reclamante deberá recurrir a la jurisdicción civil ordinaria para procurar el reconocimiento de sus derechos y la indemnización de perjuicios a que haya lugar.

4.    Tasación de la Sanción Pecuniaria.

Teniendo en cuenta la grave negligencia de la sociedad Publicar S.A. en verificar la información suministrada por sus contratantes para publicar anuncios en los directorios telefónicos, lo que causa un perjuicio grave e injustificado a terceros ajenos a las relaciones contractuales que realiza esta sociedad, y que tal actuar constituye una falta de idoneidad en el servicio que presta, esta Superintendencia impondrá una sanción equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo establecido en el artículo 25 del decreto 3466 de 1982." (...)