| Delegatura:
Promoción de la Competencia
Grupo: División
Promoción de la Competencia
Expediente: 2001231
Resolución:
8315 de marzo 28 de 2003
Investigados: Agri Avícola Integrados
S.A., Superpollo Paisa S.A., Indupollo S.A., Durán y
Tascón Granja Santa Anita y Cía. S.C.A. y Pollos El
Bucanero
Denunciante: Investigación iniciada de oficio
Tema:
Integraciones empresariales
Subtema:
Obligación de informar al gobierno. 1
Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio En
el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, concordante con el artículo
44 del mismo Decreto, se dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio
ejercerá la función de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción
de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales.
A su turno, en el numeral 2 del artículo 2 del mismo Decreto, se dispone que esta
Superintendencia impondrá las sanciones pertinentes por violación de las normas
sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, así como
por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta
esta Entidad. A este respecto, es
oportuno mencionar que, dentro de las normas de competencia se encuentran diferentes
facetas que permiten al Estado prevenir o sancionar cuando sea el caso, algunas
conductas que afectan un mercado determinado. Bajo estas facetas se sancionan
los actos y acuerdos restrictivos, así como el abuso de posición dominante. En
el mismo sentido y bajo una faceta eminentemente de naturaleza preventiva aparecen
las integraciones, las cuales deben ser estudiadas con anterioridad a su realización,
a fin de verificar si esa unión afecta las condiciones de un mercado competitivo.
Así pues, en desarrollo de esa labor
preventiva, mediante el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, el legislador estableció
los supuestos que deben observar los particulares cuando pretenden realizar una
integración en cualquiera de sus modalidades, los cuales serán explicados en detalle
más adelante. Nótese que se trata de una comprobación ex - ante en la que
el Estado verifica una operación que pretende realizarse, pues su labor posterior
no reporta ningún significado frente a una operación ya constituida. 2
Deber de información previa Según
lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, concordante con el artículo
51 del Decreto 2153 de 1992, las empresas que se dediquen a la misma actividad
productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado,
materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados
o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000.oo) o más, estarán
obligadas a informar a esta Entidad de las operaciones que proyecten llevar a
cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera
la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración.[1] 2.1
Supuestos contenidos en la norma En
la norma sobre el deber de informar las operaciones de integración, encontramos
un supuesto subjetivo, uno objetivo y uno cronológico. ·
Supuesto subjetivo El primero
de los supuestos se presenta con la determinación del mercado en donde se desarrolla
la integración. En el precepto se señala que la carga legal de avisar la operación
depende irrestrictamente de que la integración involucre empresas que se dediquen
a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de
un bien o servicio determinado. Siendo así entonces, deberá tratarse de una pluralidad
de sujetos, concretamente de empresas, que coincidan total o parcialmente en las
actividades a que se dedican. ·
Supuesto objetivo El supuesto
objetivo de la norma se encuentra dividido en dos aspectos. Primero, que los activos
de las empresas, individualmente o en conjunto, superen los 20 millones de pesos.[2]
Segundo, que las empresas pretendan fusionarse, consolidarse o integrarse entre
sí, cualquiera que sea la forma jurídica que utilicen para ese efecto. En
lo atinente a la suma de los activos a que se hace referencia en la norma, dejamos
en claro que este dato debe provenir de los últimos estados financieros aprobados,
en los cuales se refleje la realidad económica.[3] Estos documentos serán la fuente
para tipificar el elemento.[4] El
segundo elemento está conformado por la clase de operación que se pretende realizar.
Desde el punto de vista de la competencia, teniendo en cuenta que esta figura
agrupa cualquier forma, lo importante será el resultado y no la vía. En este sentido,
habrá una operación sujeta a información previa cuando quiera que dos a más agentes
económicos autónomos e independientes pierdan esa individualidad en el mercado,
concentrándose en una sola unidad económica, sin importar que desarrollen su empresa
bajo una o varias personas jurídica. ·
Supuesto cronológico El supuesto
cronológico de una integración prevé que las empresas que se pretendan integrar
y estén inmersas en los supuestos ya referidos, deberán, previa la realización
de la operación, contar con el pronunciamiento expreso o tácito de esta Superintendencia.
En tal sentido, el aviso no es posterior a la operación sino que debe realizarse
con antelación a la misma,[5] pues
de no ser así perderá toda razonabilidad el carácter preventivo de la norma. 2.2
Adecuación de la conducta Tal
como se mencionó, para que una integración sea informada a la Superintendencia
de Industria y Comercio se requiere la presencia del supuesto subjetivo, objetivo
y cronológico, los cuales en el presente caso se configuraron de la siguiente
manera: 2.2.1 Supuesto subjetivo Como
ya se mencionó, este supuesto contiene dos aspectos que procedemos a analizar. a)
Pluralidad de empresas El
término empresa ha sido definido como toda actividad económica organizada para
la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes,
o para la prestación de servicios.[6]
Abarca cualquier tipo de organización capaz de establecer de manera autónoma su
comportamiento sobre el mercado, independientemente de si esta unidad económica
es conformada por varias personas jurídicas, o del carácter directo o indirecto
de su intervención. De esta manera, la actividad desarrollada por una empresa,
comprenderá también todos aquellos mercados de bienes y servicios en los que la
organización económica participa y aquellos en los que puede llegar a participar.
De
acuerdo con lo anterior y de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente,
este Despacho puede concluir que todas las investigadas sin excepción, se ajustan
a la fisonomía jurídica de empresa, en tanto desarrollan en forma organizada y
habitual una serie actividades de naturaleza económica, labor para la cual tienen
destinados a su interior un conjunto de activos.[7] b)
La misma actividad Conforme
con lo estipulado en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, la obligación de informar
que tienen las empresas que se dedican a la misma actividad ya sea productora,
abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia
prima o servicio, no se ve afectada en forma alguna por la estructura jurídica
o económica que adopten los distintos agentes económicos del mercado. Lo anterior
cobra sentido dentro de la finalidad misma del control de las integraciones instaurado
para prevenir la consolidación de situaciones económicas que pudieran resultar
nocivas para el mercado en general, y para los consumidores en particular, en
cuanto podrían ver sus intereses y expectativas de consumo, reducidas o anuladas
por las estrategias jurídicas o económicas de determinados agentes del mercado. La
razón de ser de que las empresas con la intención de integrarse deban cumplir
con el deber de información previa,[8]
consiste en que la autoridad de competencia pueda entrar a verificar que la operación
que se pretende adelantar, no suponga una concentración indebida del mercado al
generar una restricción de la oferta, la eliminación de los competidores, o la
posibilidad de que el ente resultante de la integración quede en condición de
determinar precios inequitativos. De modo pues, que las integraciones que deben
informarse son las de aquellas empresas que desarrollan la misma actividad, pues
si corresponde a mercados diferentes no habría problema en principio. De ahí que
la norma establezca el deber para las empresas que desarrollan la misma actividad
de producción, abastecimiento, distribución o consumo, de informar de manera previa
los procesos de integración que pretendan adelantar. En
los hechos que hoy se investigan, tenemos que mediante escritura pública número
1622 de la Notaría Cuarenta del Círculo Notarial de Bogotá, Indupollo S.A., Superpollo
Paisa S.A., Pronavicola S.A., Durán y Tascón Granja Santa Anita y Cia S.C.A.,
Pollos El Bucanero S.A., Nutrihuevos Ltda., Hernando Aparicio Smith, Luis Fernando
Uribe Álvarez y Juan Manuel Mejía Cadavid, constituyeron una sociedad anónima
bajo el nombre de Agri Avícola Integrados S.A., cuyo objeto consiste en: "a)
Agrícola: Sembrar, cosechar, recolectar todo tipo de gramíneas, leguminosas y
en general toda clase de cultivos lícitos. b) Industrial: Limpiar, transformar
los granos propios de la empresa o de terceros. c) Comercial: Comercialización,
distribución y ventas, en todo el territorio colombiano o en el exterior, cuya
finalidad sea la colocación de todos los productos generados, fabricados y procesados.
Exportación de los mismos e importación de productos generados, fabricados y procesados.
Exportación de los mismos, e importación de productos similares y de materia prima.
(.)." Sobre
este aspecto, el señor Hernando Aparicio Smith Gerente de Agri Avícola Integrados
S.A. manifestó lo siguiente: Pregunta 2: De manera general podría indicar
usted al Despacho cuáles son las funciones inherentes al cargo que ocupa?. Respuesta:
"Ser el administrador de una compañía agrícola que desarrolla cultivos en diferentes
zonas del país." Pregunta 10: Sabe usted que porcentaje de participación en
el mercado tiene Agri Avícola?. Respuesta: "El país consume 2´200 mil toneladas
de maíz amarillo y nosotros hemos producido 2000 toneladas, entonces ustedes pueden
sacar el promedio, y en el caso de la soya el país produce 800 mil toneladas y
nosotros producimos 150."[9] De
otro lado, dentro de la información aportada por las investigadas durante la etapa
probatoria, se encuentran certificaciones expedidas por los revisores fiscales
de Superpollo Paisa S.A. (folio 137), Granja Santa Anita (folio115), Pollos El
Bucanero (folio 77), e Indupollo S.A. (folio 183), donde dan cuenta de las actividades
económicas que desarrollan sus respectivas empresas, así: Indupollo
S.A. se dedica habitualmente al levante, engorde y procesamiento industrial de
carnes de pollo, para su comercialización como pollo vivo o despresado, así como
al procesamiento industrial de carnes frías de pollo y al procesamiento de subproductos
de aves (materia prima). Superpollo
Paisa S.A. se dedica a la producción y venta de pollo, el cual es criado, levantado,
sacrificado, empacado y distribuido por ésta, en diversas presentaciones de empaque,
peso y conservación. Dentro de la misma actividad se producen alimentos preparados
a partir del pollo o cuyo componente básico sea el pollo o sus despojos comestibles
y como actividades complementarias también se venden productos comestibles derivados
de la explotación porcina. Duran
& Tascón Granja Santa Anita & Cía. S. en C.A. se dedicó durante los seis
meses anteriores a la constitución de Agri Avícola Integrados S.A., a las actividades
avícolas en la línea de huevos para consumo humano. Pollos
El Bucanero S.A. tiene por objeto el levante, engorde, sacrificio y venta de pollos
y cerdos destinados al consumo humano, así como la fabricación, consumo interno
y venta de concentrados para pollos y cerdos, la importación de materias primas
para la fabricación de concentrados para pollos y cerdos, etc. Se
ha establecido que los alimentos balanceados constituyen materia prima primordial
para el alimento de las aves ponedoras o de sacrificio. De acuerdo con información
allegada al expediente, la industria de alimentos balanceados en Colombia, de
la cual la industria avícola consume aproximadamente ¾ partes, produce anualmente
3 millones de toneladas de alimentos balanceados y que sus componentes más notorios
son el maíz con 2.1 millones y la soya con setecientas mil toneladas.[10] Según
lo declarado por el Gerente de Agri Avícola, dicha empresa se dedica a la siembra
de maíz y soya desde la fecha de su constitución, esto es, desde julio de 2001.[11]
Así mismo, consta en las certificaciones expedidas por los revisores fiscales
de Superpollo Paisa S.A., Pollos El Bucanero S.A., Durán & Tascón Granja Santa
Anita S.C.A. e Indupollo S.A.[12], que dichas empresas son consumidoras de maíz
y soya en forma directa o indirecta a través de concentrados comerciales.[13] En
esa medida se advierte que las empresas investigadas (Indupollo S.A., Pollos El
Bucanero S.A., Superpollo Paisa S.A. y Granja Santa Anita) coinciden en el consumo
de maíz y soya, materias primas necesarias dentro de sus procesos productivos,
bien como alimento balanceado comercial o en la preparación del mismo que algunas
elaboran. a)
El monto de los activos Si
tenemos en mente que para el año 2001, año en que se llevó a cabo el respectivo
proceso, el salario mínimo legal estaba fijado en la suma de $286.00,oo[14], tendremos entonces que para ese mismo año el deber de información
previa de los procesos de integración empresarial, recaía sobre aquellas operaciones,
en las que el monto de los activos de las empresas intervinientes superaba los
$14.300´000.000, que correspondían a 50.000 SMLV de aquel entonces. En
este orden de ideas, las sociedades investigadas al momento de llevarse a cabo
la operación que se analiza, tenían sus activos valorados en:[15]
| Sociedad |
Activos |
| Superpollo
Paisa | $21.322.595.109.oo |
| Granja Santa
Anita y Cia S.C.A. | $
16.506.560.oo | | Pollos
El Bucanero S.A. | $
9.763.266.oo | | Indupollo
S.A. | $
10.711.375.246.oo | | TOTAL
ACTIVOS | $32.060'.240.181.oo |
Siendo así, queda claro entonces que
los activos de las empresas investigadas se situaban por encima de los veinte
millones de pesos ($20.000.000.oo), y en todo caso por encima del umbral de de
los 50.000 SMLMV previsto por la Circular Única No.10 de esta Entidad. Por lo
que también se observa este elemento. b)
Naturaleza de la operación De esta
manera es preciso determinar, a la luz de lo ya expuesto, si la constitución de
Agri Avícola por parte de las empresas Indupollo, Pollos El Bucanero S.A., Superpollo
Paisa S.A. y Granja Santa Anita, dio lugar a una integración empresarial en cualquiera
de sus diferentes modalidades. Veamos entonces: Sobre
este punto, debemos empezar por descartar la participación de Agri Avícola en
un proceso de Integración horizontal,[18] por cuanto dicha empresa
fue constituida precisamente por las demás investigadas, de modo que no existía
con antelación, y en esa medida, mal pudo haberse integrado cuando apenas estaba
siendo conformada. En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que aún estando
constituida la sociedad, no participa ni en la producción de pollo para el consumo
humano ni en la producción de huevos, dado que se centra en la siembra y cosecha
de maíz y soya, actividades éstas en las que, según lo probado, ninguna de las
demás investigadas participan, salvo cuando lo hacen por conducto de la misma
Agrí Avícola. Aunque
la siembra de maíz y soya, como base para el alimento balanceado, se encuentra
dentro de los primeros eslabones de la cadena avícola, no cabe duda de que se
trata de actividades distintas de la producción misma de pollos o de huevos. Si
bien una actividad puede ser anterior a la otra, como materia prima, y si se quiere,
estar conexas, no por ello dejan de pertenecer a mercados distintos, cada uno
conformado de manera particular. La siguiente gráfica nos permite visualizar la
afirmación hecha.
Fuente:
Cámara de Industria de Alimentos Balanceados. ANDI Así
pues, no existe un plano de horizontalidad entre las actividades desarrolladas
por Agri Avícola y las de los demás investigados, del que pueda predicarse una
integración. En línea con lo anterior, tenemos que la conformación de Agri Avícola
no supuso una concentración en los mercados de pollo o de huevos, pues no hay
razones para pensar que haya implicado la disminución de oferentes en tales productos;
como tampoco para asumir que Indupollo, Pollos El Bucanero, Superpollo Paisa y
Granja Santa Anita, perdieron individualidad en la manera en que producen y en
que compiten en sus respectivos mercados, lo que termina por descartar la realización
de un proceso de concentración horizontal entre las mismas, por el solo hecho
de haber constituido Agri Avícola. Ahora
bien, al revisar la operación que se analiza bajo la perspectiva de una integración
vertical,[19] la conclusión
es otra, toda vez que concurren los presupuestos necesarios para pensar que implicó
una integración de este tipo. Así, aunque las empresas investigadas no han perdido
su individualidad en el mercado y tampoco se han concentrado en una sola unidad
económica, poseen inversiones en una empresa que produce materias primas requeridas
en el desarrollo de sus procesos productivos, lo que en cualquier momento habría
de permitirles una reducción de costos y mayores eficiencias en la realización
de sus respectivos procesos. Fue
precisamente bajo esta visión, que la política económica del sector recomienda
y facilita que las empresas vinculadas al sector avícola realicen inversiones
en el sector agrícola, para que la producción nacional de maíz y soya se fortalezca
y tecnifique, pudiendo lograr, en el mediano y largo plazo, ser más competitivos
y menos dependientes de la importación de estos insumos.[20] En
efecto, de acuerdo con la declaración rendida por el representante legal de Agri
Avícola, la empresa fue creada con la finalidad de obtener materias primas para
el sector avícola.[21] ".PREGUNTA
3: Conoce usted los hechos por los cuales se adelanta la presente investigación,
en caso de ser así, sírvase realizar un resumen sucinto acerca de los mismos? RESPUESTA:
Realmente no se por qué se adelanta la investigación, creo que fue la creación
de una empresa agrícola por parte de unos avicultores para la siembra de maíz
y soya como materias primas para su proceso industrial. Esta empresa se creó
con un capital autónomo totalmente independiente de sus socios y siguiendo las
políticas del gobierno nacional que es la integración de las cadenas productivas.
Por este motivo se me hace que esa investigación no se de dónde sale. (El
subrayado es nuestro). Así
mismo, del informe presentado por Agri Avícola,[22] se evidencia la intención de
sus socios de obtener materias primas para la industria avícola. Veamos: "La
Federación Nacional de Avicultores de Colombia, Fenavi, promovió durante el primer
semestre del 2001 la creación de la empresa Agri Avícola Integrados S.A., cuyo
objetivo es la producción competitiva de materias primas nacionales para la elaboración
de alimentos concentrados. Su constitución se hace mediante la escritura pública
No 01622 de la Notaría Cuarenta de Bogotá, con un capital pagado de $736.000.000,
y autorizado de $1.344.000.000. Los socios son: por Antioquia, Superpollo Paisa,
Luis Fernando Uribe, Juan Manuel Mejía; por el Valle, Pollos El Bucanero, Pronavicola,
Granja Santa Anita; por la Costa Atlántica, Indupollo, y por Bogotá, Milciades
Ospina." Lo
anterior guarda plena coherencia con el acta de junta directiva No 14 de 29 de
junio de 2001, de la sociedad Pollos El Bucanero S.A., obrante a folio 77 del
expediente, donde se expresa la intención de dicha empresa de participar en las
cadenas productivas que están directamente relacionadas con los objetivos de la
empresa. Veamos: "4.
PARTICIPACION DE POLLOS EL BUCANERO S.A. EN LA CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD AGRI
- AVICOLA INTEGRADOS S.A. "Toma
la palabra el señor ORLANDO CORTES GONZALEZ y expone los beneficios para la empresa
de participar en las cadenas productivas, las cuales están directamente relacionadas
con los objetivos de la empresa, dado que las actividades de esta nueva sociedad,
es de sembrar, cosechar, recolectar todo tipo de gramíneas, leguminosas y en general
toda clase de cultivos lícitos. Por consiguiente POLLOS EL BUCANERO S.A. tendría
la ventaja de comprar la producción de maíz y soya de acuerdo a nuestra participación
accionaria en la nueva sociedad." (El subrayado es nuestro). Visto
de ese modo, la constitución de Agri Avícola coincide con la finalidad que se
tiene en cuenta en procesos de integración vertical, respecto al logro de eficiencias
y a la disminución de costos, resultante de la participación en eslabones previos
o posteriores del correspondiente proceso productivo. De modo pues, que nos encontramos
frente a una integración por la creación de una empresa en común,[23] en la que los socios fundadores comparten el
control de la empresa productiva de las materias primas.[24] Sobre
este último aspecto, es importante señalar que en la suscripción de la escritura
pública mediante la cual se constituyó Agri Avícola Integrados S.A., se plasma
la voluntad expresa de concertación, dirigida a que sus socios ejerzan el control
conjunto de la empresa, cuyos productos a todos interesa, pues como se dijo anteriormente,
el maíz y la soya son materia prima para la actividad de levante y cría de pollos,
así como para la producción de huevos. Esto fue corroborado por las certificaciones
expedidas por los revisores fiscales de Indupollo, Superpollo Paisa, Granja Santa
Anita y Pollos El Bucanero, los cuales informan a este Despacho sobre el consumo
de maíz y soya como materias primas para el desarrollo de sus actividades. En
el caso concreto de Superpollo Paisa S.A., su revisor fiscal informa que, dicha
sociedad consume solamente productos terminados y no materias primas, sin embargo,
como se ha explicado anteriormente, la elaboración de los concentrados para la
industria avícola requieren del maíz y la soya como materias primas indispensables,
lo cual hace que Superpollo Paisa, sea consumidor indirecto de dichas materias
primas. De otra parte, existiría la posibilidad de que en un momento determinado,
dicha empresa resolviera preparar directamente el alimento para sus aves, para
la cual requeriría igualmente de tales productos. Los
constituyentes que se investigan, ya sea que estén dedicados a la cría y levante
de pollo o a la producción de huevo, utilizan los productos agrícolas mencionados
como alimento base dentro de sus procesos productivos, con lo cual coinciden en
el consumo de estos productos, adecuándose al presupuesto de la norma contenida
en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959.[25] Finalmente,
aunque en la actualidad las empresas investigadas no adquieren el maíz y la soya
directamente de Agri Avícola, y que de acuerdo con lo expresado por los revisores
fiscales de aquellas, no tienen dentro de sus perspectivas, en el mediano plazo,
la adquisición de dichos productos a ésta,[26]
tal circunstancia no desdibuja la integración vertical, ya que la simple participación
en la actividad productiva de materias primas las coloca en mejor situación frente
a sus demás competidores que no poseen esa ventaja. A
este respecto, es importante traer a colación lo expresado por la autoridad de
competencia en Argentina, en el sentido de que "..nos encontramos frente a
una relación vertical entre empresas cuando éstas actúan en distintas etapas
de la producción o prestación del mismo bien o servicio. Nótese que no es necesario
que no exista una relación comercial efectiva entre ambas empresas (es decir,
no es necesario que una sea necesariamente cliente de la otra) para que se
considere que ellas están verticalmente relacionadas."[27]
(Subrayado es nuestro). Así
las cosas, la no existencia de una relación comercial entre las investigadas y
Agri Avícola no es óbice para que se de una integración vertical, en los términos
ya expuestos. 2.2.3 Supuesto cronológico 2.2.3.1
Inobservancia de la norma Se ha podido
establecer entonces que las empresas investigadas se hallaban sujetas al régimen
de información particular contenido en la Circular Única No.10 de esta Superintendencia,
pese a lo cual, verificados los archivos de esta Entidad no se encontró que hubiesen
dado cumplimiento al deber contenido en el artículo 4 de la ley 155 de 1959. A
voces del Código Civil el carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir
o castigar,[28] siendo la norma que se endilga
violentada, un mandato de conducta a partir del cual el legislador impone un deber
de información previa a las empresas que se encuentren bajo sus supuestos, que
como ya se vio, fueron omitidos en el presente caso. En
tal suerte, mas que una prohibición[29]
lo que entraña el artículo 4 de la ley 155 es un mandato, cuyo lado negativo,
la omisión, es justamente lo que se reprocha y sanciona. Ha quedado demostrado
que la operación adelantada se ajustaba a los lineamientos del régimen de autorización
particular y pese a ello no fue informada. En
esta misma perspectiva, tenemos que al ser el artículo 4 de la ley 155 de 1959
una norma de conducta, basta como ya se dijo con su omisión para que se entienda
desconocida. No se requiere entonces un efecto nocivo para el mercado como consecuencia
de la integración adelantada. Sería un contrasentido condicionar la infracción
de la norma a la verificación de un resultado dañino cuando se trata justamente
de una norma de carácter preventivo, que busca evitar a toda costa un impacto
negativo sobre la dinámica y el buen comportamiento del mercado. En
este caso, la infracción consiste en que la operación de constitución de la sociedad
Agri Avícola Integrados S.A. se produjo sin informar a esta Entidad. Por tanto,
hubo lugar a la violación del referido artículo 4 de la Ley 155. Sin embargo,
como quiera que Agri Avícola Integrados S.A. fue la sociedad que surgió como producto
de la integración de sus accionistas, consideramos que la misma, no estaba en
la obligación de informar, ya que, como es obvio, no existía al momento de la
integración. Por lo tanto, se recomienda el cierre de la investigación con respecto
de la misma. 3 Frente
a las observaciones de los investigados. Manifiesta
el apoderado de los investigados que: "(.) El ente administrador comete un
exceso, al incluir términos o conductas no contempladas en el artículo 4 de la
Ley 155 de 1959, tales como 'adquirir control'. Adicionalmente, manifiesta
que (.) en el acerbo probatorio recaudado no se desvirtúa el hecho de la independencia
de la sociedad Agri Avícola Integrados S.A., con cada una de las sociedades involucradas
en la investigación, todo lo contrario, está la prueba de que cada una mantiene
su independencia y autonomía en el manejo de sus actividades y patrimonio. Reconoce
la Superintendencia que las empresas investigadas no se han concentrado en una
sola unidad económica quiere esto decir, que no se han fusionado, consolidado
o integrado. Adicionalmente desconoce que la finalidad de toda empresa comercial
lícita es la obtención de utilidades como consecuencia de una eficiencia en su
actividad y reducción de costos. Para
el caso que nos ocupa, nos encontramos frente a una operación de integración por
la creación de una empresa en común,[31] en la que los socios fundadores
comparten el control de la empresa productora de las materias primas que utilizan
en sus respectivos procesos.[32]
Estas interpretaciones doctrinarias
encuentran sustento en lo establecido por el numeral 2. del artículo 14, Capítulo
II. De las concentraciones económicas. Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia
de España, el cual señala que: "A los efectos previstos en el apartado anterior
se considerarán concentraciones económicas aquellas operaciones que supongan una
modificación estable de la estructura de control de las empresas participantes
mediante: (.) c. La creación de una empresa en común y, en general, la adquisición
del control conjunto sobre una empresa, cuando ésta desempeñe con carácter permanente
las funciones de una entidad económica independiente y no tenga por objeto o efecto
fundamental coordinar el comportamiento competitivo de empresas que continúen
siendo independientes". Así
pues, pese a que las empresas investigadas no han perdido su individualidad en
el mercado y tampoco se han concentrado en una sola unidad económica, poseen inversiones
en una empresa que produce materias primas requeridas en el desarrollo de sus
procesos productivos, lo que en cualquier momento habría de permitirles una reducción
de costos y mayores eficiencias en la realización de sus respectivos procesos.
Dicha reducción de costos, no es para nada reprochable cuando se obtiene a través
de eficiencias individuales de las empresas. No así, cuando es el producto de
una integración de varias empresas a través de una empresa común. En
efecto, la constitución de Agri Avícola coincide con la finalidad que se tiene
en cuenta en procesos de integración vertical, respecto al logro de eficiencias
y a la disminución de costos, resultante de la participación en eslabones previos
o posteriores del correspondiente proceso productivo. Ahora
bien, continua el apoderado con "(.) La motivación de los actos de la administración
no puede basarse en supuestos como el de que "De otra parte existiría la posibilidad
de que en un momento determinado, dicha empresa resolviera preparar directamente
el alimento para sus aves. El análisis
que hace la Superintendencia de Industria y Comercio para los casos de integraciones
empresariales debe contemplar tanto la situación actual del mercado como las posibles
variaciones del mismo, a través de los potenciales productores o consumidores
que intervienen en él. Finalmente,
"(.) El monto de los activos de Granja Santa Anita y Cía S.C.A. y Pollos El
Bucanero S.A., no corresponde a la realidad de los balances de estas empresas. Por
último, el monto de los activos del año 2001, consignados en el informe motivado,
corresponde a la información suministrada por los investigados, obrante a folios
74 y 113 del expediente. 4
Responsabilidad de los representantes legales Según
el contenido del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, corresponde
al Superintendente de Industria y Comercio imponer sanciones hasta por 300 SMLMV
a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales
y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias
de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas
a que alude el presente decreto. Así,
para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes
legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente
debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen. De
tal suerte que, la responsabilidad de los administradores presupone la de la empresa. Sobre
el particular, y una vez comprobada la omisión del deber de informar a esta Superintendencia
la operación de integración realizada por Superpollo Paisa S.A., Durán y Tascón
Granja Santa Anita y Cía. S.C.A., Indupollo S.A. y Pollos El Bucanero S.A,, este
Despacho encuentra motivos suficientes para considerar que señores Mario Muñoz
Gómez, Luis Arturo Díaz y Néstor Cortes Cardona, en su calidad de representantes
legales de Superpollo Paisa S.A., Indupollo S.A. y Pollos El Bucanero S.A., respectivamente,
habrían autorizado, ejecutado o cuando menos tolerado la ejecución de dicha conducta. 5
Monto de la Sanción De
acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente
de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por 2.000 salarios
mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sanción, por la violación
de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas
a que se refiere el presente decreto. Ahora
bien, para el caso concreto es preciso tener en cuenta que la conducta que ahora
se sanciona consistió en el incumplimiento del deber de informar por parte de
los investigados, de la operación de integración que pretendía realizar. Con
fundamento en lo anterior, este Despacho considera la necesidad de imponer a las
empresas investigadas y que fueron encontradas responsables de la infracción al
artículo 4 de la Ley 155 de 1959, una multa que de acuerdo a los cálculos realizados
por este Despacho, deberá ser de xxx para cada una de las firmas investigadas,
es decir, Superpollo Paisa S.A., Indupollo S.A., Durán y Tascón Granja Santa Anita
y Cía. S.C.A. y Pollos El Bucanero. Así
mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, establece la facultad
del Superintendente de Industria y Comercio, para imponer a los administradores,
directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales
que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción
de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos
(300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición
de la sanción a favor del Tesoro Nacional. En
consecuencia las multas que se imponen a los representantes legales de Superpollo
Paisa S.A., Indupollo S.A., Durán y Tascón Granja Santa Anita y Cía. S.C.A. y
Pollos El Bucanero, debe ser la suma de xxx millones de pesos. 6
Instrucciones con facultades de supervisión y control De
conformidad con el número 21 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente
de Industria y Comercio se encuentra facultado para instruir a sus destinatarios
sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en materia de libre competencia
y prácticas comerciales restrictivas, fijando los criterios que faciliten su cumplimiento. En
esa medida, procede establecer en la presente consideración que las sociedades
investigadas deberán remitir a esta Entidad, dentro de los 15 días hábiles siguientes
a la notificación de esta decisión, la información necesaria de conformidad con
el artículo 4 de la ley 155 de 1959 y la Circular Única No.10, para que esta Superintendencia
realice el estudio respectivo y emita la correspondiente decisión, dentro del
plazo legal previsto. SEPTIMO:
De conformidad con lo ordenado en el artículo 24 del decreto 2153 de 1992, concordante
con los números 13 y 15 del mismo texto legal, el 28 de marzo de 2003 se escuchó
al Consejo Asesor. En mérito de lo
expuesto, este Despacho, RESUELVEARTÍCULO
PRIMERO: Ordenar el cierre de la investigación adelantada con ocasión de la
Resolución No 11030 de 2002 en contra de Agri Avícola Integrados S.A. y de su
representante legal Hernando Aparicio Smith. ARTÍCULO
SEGUNDO: Declarar que la conducta objeto de investigación realizada por Superpollo
Paisa S.A., Indupollo S.A., Durán y Tascón Granja Santa Anita y Cía. S.C.A. y
Pollos El Bucanero, es ilegal por contravenir lo previsto en el artículo 4 de
la Ley 155 de 1959. ARTÍCULO
TERCERO: Imponer una sanción pecuniaria por la suma de xxx pesos ($xx.000,00)
moneda legal, a Superpollo Paisa S.A., Indupollo S.A. y Pollos El Bucanero y de
xxxx pesos ($xx.000.00) a Durán y Tascón Granja Santa Anita y Cía. S.C.A. PARÁGRAFO:
El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse
en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta N° 050-00024-9
código rentístico 5005 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del
Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta N° 070-020010-8 a nombre de la Dirección
del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia
mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco
(5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución. ARTÍCULO
CUARTO: Imponer sanciones pecuniarias por la suma de xxx pesos ($ xx0.000,00
moneda legal, a los, señores Mario Muñoz Gómez, Luis Arturo Díaz y Néstor Cortes
Cardona, en su calidad de representantes legales de Superpollo Paisa S.A., Indupollo
S.A. y Pollos El Bucanero S.A., respectivamente, y de xxx pesos ($xx.000.00) a
Luis Fernando Tascón, en su calidad de representante legal de Durán y Tascón Granja
Santa Anita y Cía. S.C.A. PARÁGRAFO:
El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse
en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta N° 050-00024-9
código rentístico 5005 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del
Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta N° 070-020010-8 a nombre de la Dirección
del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia
mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco
(5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución. ARTÍCULO
CUARTO: Se ordena a las sociedades Superpollo Paisa S.A., Durán y Tascón Granja
Santa Anita y Cía. S.C.A., Indupollo S.A. y Pollos El Bucanero S.A. dar fiel cumplimiento
a la instrucción contenida en el punto 6 del presente proveído. Articulo
quinto: Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al
doctor José Antonio Ortiz Martínez en su calidad de apoderado de Superpollo Paisa
S.A., Durán y Tascón Granja Santa Anita y Cía. S.C.A., Indupollo S.A. y Pollos
El Bucanero S.A., así como de sus representantes legales, señores Mario Muñoz
Gómez, Luis Fernando Tascón, Luis Arturo Díaz y Néstor Cortes Cardona, respectivamente;
entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso
de reposición interpuesto ante la Superintendente de Industria y Comercio en el
acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes a la misma. NOTIFÍQUESE
Y CÚMPLASEDada
en Bogotá D.C., a los La Superintendente
de Industria y Comercio, MONICA
MURCIA PAEZ
[4] Artículo 772 del estatuto tributario. Los libros de contabilidad
del contribuyente constituyen prueba a su favor siempre que se lleven en debida
forma" Cuaderno general, folios 65 a 96. Artículo
68 del código de comercio. "Los libros y papeles del comercio constituyen plena
prueba en las cuestiones mercantiles ..." [5] Artículo 6 del Decreto 1302 de 1964: "Para los efectos de
la autorización presunta que se establece en el parágrafo segundo del artículo
4 de la ley 155 de 1959, el término de treinta días empezará a contarse desde
..." A su vez, el parágrafo 2 del artículo 4 de la ley 155 de 1959 establece:
"Si pasados treinta días de haberse presentado el informe de que trata este
artículo no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados
podrán proceder a realizarla." [6] Código de Comercio; artículo 25.
[7] Según consta en los certificados de existencia y representación
legal, las investigadas tienen los siguientes objetos: ·
Agri Avícola Integrados S.A.: "a) Agrícola: Sembrar, cosechar, recolectar
todo tipo de gramíneas, leguminosas y en general toda clase de cultivos lícitos.
b) Industrial: Limpiar, transformar los granos propios de la empresa o de terceros.
c) Comercial: Comercialización, distribución y ventas, en todo el territorio colombiano
o en el exterior, cuya finalidad sea la colocación de todos los productos generados,
fabricados y procesados. Exportación de los mismos e importación de productos
generados, fabricados y procesados. Exportación de los mismos, e importación de
productos similares y de materia prima. (.)." (Ver folios 104 y 105
del cuaderno 1 del expediente 0200123. Pestaña Agri Avícola Integrados) ·
Superpollo Paisa S.A.: "a) Explotar la avicultura, porcicultura, piscicultura
y ganadería en general, con destino a la incubación, cría, levante, engorde o
ceba, y a su posterior sacrificio o venta en pie, y ejerciendo sobre ellas toda
clase de actos tendientes a lograr su racional explotación. b) Organizar, establecer,
administrar y explotar centros de incubación, cría, selección, multiplicación
e investigación avícola, porcícola, piscícola, y ganadera o agrícola en general.
c) Organizar, establecer, administrar y explotar plantas pasteurizadotas y procesadoras
de leche y derivados, mataderos, frigoríficos y plantas para la producción de
carnes en todo tipo y su aprovechamiento para la transformación en subproductos,
molinos, deshidratadoras y procesadoras de productos agrícolas, con establecimiento
de plantas para su almacenamiento o conservación e incluso tratamiento de semillas.
d) Administrar y/o adquirir, para la explotación económica, bien sea en el mercado
nacional o internacional, toda clase de maquinarias, equipos, repuestos, insumos
y materias primas destinadas a la actividad agropecuaria, así como la obtención
de concesión de bosques, fincas, baldíos y aguas para su explotación de la misma
actividad agropecuaria (.)".(Ver folios 24 a 26 del cuaderno 1 del expediente
02001231. Pestaña Pollos El Bucanero, Superpollo Paisa, Durán y Tascón Granja
Santa Anita. ) ·
Indupollo S.A.: "La sociedad tiene como objeto social principal la explotación
industrial y comercial de alimentos para humanos y animales. En desarrollo de
este objeto social, podrá producir las materias primas necesarias para la elaboración
parcial o total de alimentos, transformar esas y otras materias primas en alimentos
terminados que tendrán consumo propio o serán vendidos a terceros, compra venta
y procesamiento de animales domésticos, para consumo humano como animal. La explotación
en todas sus etapas productoras de fincas agrícolas, avícolas, porcícolas y ganaderas.
(.)" (Ver folios 41 a 43 del cuaderno 1 del expediente 02001231. Pestaña
Averiguación Preliminar) ·
Durán y Tascón Granja Santa Anita y Cia S. en C.A.: "(.) La sociedad adelantará
como objeto social principal las actividades avícolas, en cualquiera de sus manifestaciones,
con énfasis en la producción de huevos, que es la labor adelantada hasta la fecha,
y para la cual se tiene proyectada la actividad; y la agricultura, bien en predios
propios o de terceros, dedicados al cultivo, siembra y cosecha de cualquier producto,
para consumo interno o de terceros. (.)" (Ver folios 33 a 36 del cuaderno
1 del expediente 02001231. Pestaña Pollos El Bucanero, Superpollo Paisa, Durán
y Tascón Granja Santa Anita.) ·
Pollos El Bucanero S.A.: a) El levante, engorde, procesamiento y venta de pollos,
cerdos y cualquier especie animal destinado al consumo humano; b) La fabricación,
procesamiento y venta de alimentos para pollos, cerdos y demás especies animales;
c) La importación y venta de toda clase de insumos para el levante, engorde, procesamiento
y alimentos para pollos, cerdos y cualquier especia animal destinado al consumo
humano; d) La fabricación y procesamiento de las carnes de pollos, cerdos y demás
especies animales para el consumo humano; e) La inversión permanente en toda clase
de bienes muebles e inmuebles urbanos y rurales y su explotación comercial;
(.)"(Ver folios 45 a 50 del cuaderno 1 del expediente 02001231. Pestaña Pollos
El Bucanero, Superpollo Paisa, Durán y Tascón Granja Santa Anita.)
[13]
Al respecto, aparece lo siguiente: ·
Superpollo Paisa S.A.: "No compramos materias primas, sólo se compran productos
terminados." (Ver folio 208 del cuaderno 1 del expediente, pestaña Pollos
El Bucanero, Superpollo Paisa, Durán y Tascón Granja Santa Anita) ·
Durán & Tascón Granja Santa Anita S.C.A.: "Relación de materias primas
e insumos necesarios para la cría y levante de pollo y para la producción de huevo,
según sea el caso. Para pollitas materia prima. Maíz. Soya Extruida". (Ver
folio 209 del cuaderno 1 del expediente, pestaña Pollos El Bucanero, Superpollo
Paisa, Durán y Tascón Granja Santa Anita) ·
Pollos El Bucanero S.A.: "Las materias primas e insumos necesarios para el
levante del pollo son: Maíz, Torta de soya, soya extruida". (Ver folio 207
del cuaderno 1 del expediente, pestaña Pollos El Bucanero, Superpollo Paisa, Durán
y Tascón Granja Santa Anita) ·
Indupollo S.A. ".Para la cría y levante de Pollos, Indupollo consume mensualmente
entre 300.00 y 450.000 toneladas de alimento concentrado en sus diferentes presentaciones."
(Ver folio 215 del cuaderno 1 del expediente, pestaña Pollos El Bucanero, Superpollo
Paisa, Durán y Tascón Granja Santa Anita)
[18] La doctrina se refiere a la integración horizontal como aquella
en la cual "el empresario procura integrarse con otro que tenga por objeto
actividades económicas iguales o semejantes a las que éste realiza. Esta modalidad
de concentración le permite al empresario así integrado, obtener una posición
más sólida dentro del mismo ramo de actividad económica (producción, distribución
o comercialización de determinado bien o servicio)". REYES VILLAMIZAR, Francisco.
Transformación, fusión y escisión de sociedades. Editorial Temis S.A. 2000. Páginas
80 y 81 En
el mismo sentido se ha dicho que, las integraciones o concentraciones horizontales
son ".aquellas en las cuales las empresas que participan en la operación de
adquisición, fusión o unión empresarial son competidoras en el mercado del mismo
producto.(.) una fusión o adquisición horizontal implica una modificación inmediata
de la estructura de la industria en la que se produzca, ya que dos o más empresas
que antes eran competidoras pasan a convertirse como consecuencia de esta operación
en una sola entidad con mayor participación relativa en un mercado cuya concentración
económica aumenta." Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Ministerio
de Producción de Argentina "El Control previo de las concentraciones y fusiones
y la defensa de la competencia en los mercados.". www.minproducción.gov.org.
[25]
"Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora,
distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima,
producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en
conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20'000.000.00) o más, estarán
obligadas a informar al gobierno nacional de las operaciones que proyecten llevar
a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, cualquiera
que sea la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración." (El
subrayado es nuestro).
|
