Delegatura:                  Protección al Consumidor
Grupo:                          Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones
Radicación:                  02110183
Resolución:                  6423  del  7  de marzo  de 2003  ( Se resuelve recurso de apelación )
Investigado:               Comcel S.A.
Quejoso:                      Rafael Rubiano Díaz
Tema:                          Contrato
Subtema:                    Cambio de Plan  

". Cambio de plan - aceptación expresa.

Ahora bien, tanto en su respuesta inicial como en la decisión del recurso de reposición, el operador manifestó que el cambio de plan tarifario materia de la reclamación, había operado con fundamento en una solicitud telefónica formulada por el suscriptor.  Igualmente, se sugiere por el reclamante que, verbalmente, le aseguraron que había consentido en la variación del plan al recibir una llamada telefónica generada por la compañía prestadora del servicio.  Se colige, entonces, que la argumentación del operador puede sintetizarse en que la aceptación del suscriptor se concretó a través de un telefonema.

Con independencia de cual de las hipótesis planteadas sea la que se prohíje, es conveniente señalar que el soporte probatorio será siempre el mismo, esto es, la impresión en papel de los datos reflejados en una pantalla de computador por el sistema de información del operador.  Esta evidencia había sido aceptada por esta Superintendencia en ocasiones anteriores, valorándola siempre con el prisma de la buena fe contractual.

Sin embargo, el sinnúmero de reclamaciones que han llegado a esta Entidad, presentadas directamente por los quejosos o bien para que se resuelva el recurso de apelación una vez concluido el trámite en sede de empresa, en las cuales se plantea por parte de los suscriptores que su plan tarifario ha sido modificado unilateralmente por el prestador del servicio con fundamento en una supuesta autorización otorgada por vía telefónica, ha conducido a que esta Superintendencia aborde nuevamente el examen de las condiciones necesarias que para que, a la luz de la regulación vigente, tenga plena validez la autorización que un suscriptor suministre al operador en relación con el cambio o modificación de condiciones sustanciales del contrato, entre las que se cuenta el plan tarifario, tal como se precisó anteriormente.

Y es que, en tratándose de la introducción de variaciones a los aspectos esenciales del contrato, no basta en criterio de esta Entidad el consentimiento del suscriptor expresado de cualquiera forma o por cualesquier vía, sino que se impone como obligada la existencia de una aceptación expresa por parte de éste, la cual, como se analizará a continuación, debe ser presentada ante la sociedad operadora por escrito.  A esta última conclusión se llega fácilmente al analizar el artículo 7.1.8 de la Resolución No. 087 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, tal como fue modificada por la Resolución No. 575 de 2002, igualmente emitida por la CRT, cuyo tenor literal es el siguiente:

ARTICULO 7.1.8 REGIMEN DE MODIFICACIONES Y PRORROGAS. Los operadores de telecomunicaciones no pueden modificar, en forma unilateral, las condiciones pactadas en los contratos, ni pueden hacerlas retroactivas.

Tampoco se podrán imponer servicios que no hayan sido aceptados de manera expresa por el suscriptor o usuario.

Los contratos con cláusulas de permanencia mínima en los que se hubiese convenido la prórroga automática, se entenderán prorrogados en las condiciones y términos originalmente pactados, pero el suscriptor o usuario tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento, durante la vigencia de la prórroga y sin que haya lugar a sanciones o multas. (Negrilla fuera del texto original)

Una interpretación armónica y sistemática de la disposición a que viene de hacerse referencia, permite colegir fácilmente que la regulación está orientada a garantizar la continuidad, permanencia e intangibilidad de las condiciones esenciales de los contratos de prestación de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones.

Siendo lo anterior así, como en efecto lo es, resulta del todo coherente, dentro del marco regulatoria estudiado, la exigencia de que una modificación de cualquiera condición sustancial de contrato, especialmente del plan tarifario, esté precedida de la autorización expresa manifestada por el suscriptor a través de un documento escrito que debe, necesariamente, ser radicado en las oficinas destinadas por el operador para la atención de suscriptores y usuarios, y reposar en el historial contractual anexa al contrato de prestación de servicios.

La anterior premisa es, pues, aplicable a la totalidad de las modificaciones que pretendan aplicarse al contrato de prestación de servicios, respecto de las condiciones sustanciales o esenciales del mismo.

No obstante lo anterior, en aquéllos eventos en los cuales la propuesta de modificación contractual nace en el operador y se revela como una oferta al suscriptor, esta Entidad ha aceptado cómo válida la posibilidad de que la aceptación del suscritor se entienda vertida en forma tácita, siempre y cuando se cumpla con la totalidad de las condiciones previstas en el numeral 2. 2. del Capítulo II del Título III de la Circular Única de esta Superintendencia, cuyo contenido literal es el siguiente:

"2.2 Modificación a los contratos

De conformidad con lo estipulado en el numeral 5 del artículo 10 del Decreto 990 de 1998, no pueden incluirse en los contratos de prestación de servicio de telefonía móvil celular, cláusulas en las que se presuma cualquier manifestación de voluntad por parte del suscriptor y/o usuario, salvo que se le conceda a éste un plazo amplio para manifestarse en forma expresa sobre el particular y se le informe sobre las consecuencias que se deriven de su silencio, una vez vencido el plazo señalado, en consecuencia, los operadores para hacer efectiva cualquier modificación contractual, deben informarla a los suscriptores y/o usuarios en los plazos y términos pactados en los contratos, y, en ausencia de aquellos, la comunicación que las informe debe incluir el siguiente texto:

"El operador concede al usuario y/o suscriptor, un término de treinta días calendario para que manifieste de manera expresa la aceptación o rechazo de la presente modificación, contados a partir de la fecha de recibo de la presente modificación, en caso de guardar silencio, se entenderá por aceptada y la misma empezará a regir al vencimiento del período de facturación en que se encuentre".

Igualmente, deberá informarse a los suscriptores y/o usuarios, dónde, ante quién y cómo deben hacer la manifestación de voluntad expresa de aceptación o rechazo de toda modificación contractual."

Lo primero que debe advertirse después de analizar el contenido de la instrucción transcrita, es que armoniza perfectamente con la interpretación que se ha venido haciendo en esta providencia respecto de la naturaleza y condiciones que deben caracterizar la autorización de una modificación contractual por parte del suscriptor, cuando se trate de variar condiciones esenciales del pacto.

En efecto, la premisa básica contenida en la disposición sub exámine está referida a la imposibilidad de que se verifiquen modificaciones unilaterales al contrato por parte del operador.  Se reguló, en consecuencia, la hipótesis en la cual el prestador del servicio propone una variación a las condiciones pactadas, enviando para ello una comunicación al suscriptor.

Fue así, como se fijó en treinta días calendario el término mínimo que debe otorgarse al suscriptor para que en forma expresa manifieste si acepta o repudia el ofrecimiento, permitiendo la posibilidad de que se establezcan consecuencias para el silencio del suscriptor, como sería el entender su mutismo como una señal inequívoca de su aceptación.

No sobra advertir que tal excepción a la regla general según la cual la aceptación debe ser expresa y no tácita, encuentra asidero siempre y cuando la misiva emanada del operador se dirija oportunamente a la dirección registrada por el destinatario, y contenga información suficiente sobre la forma como puede cumplirse con la exigencia de la manifestación expresa, es decir, siempre que se le indique claramente al suscriptor ante quién cómo y dónde debe dirigirse para tal propósito.

Corolario de lo brevemente expuesto, se advierte la improcedencia de la aplicación del cambio de plan tarifario realizada por la sociedad Bellsouth Colombia S. A. amparada tan solo en una presunta aceptación vertida por el suscriptor vía telefónica, motivo por el cual habrá de revocarse la decisión de la compañía operadora.

Siguiendo este derrotero, y de acuerdo con las precedentes consideraciones, resulta claro para esta Superintendencia que, ante la oportuna y adecuadamente sustentada solicitud del señor Rafael Rubiano Díaz, en su condición de suscriptor, para que no se aplicara en su caso el cambio de plan, existía para este operador la obligación de mantener el plan original, de ser posible técnicamente, o en su lugar suministrar al suscriptor las opciones posibles para sustituirlo por uno de características similares o equivalentes.

Debe entenderse, en consecuencia, que la imposibilidad por parte del operador de mantener el plan original debe obedecer, exclusivamente, a la inmodificabilidad de los respectivos programas de  ordenador u otras circunstancias ineludibles de carácter eminentemente tecnológico debidamente soportadas, y no a consideraciones de orden económico relacionadas con los costos de mantenimiento del mismo, toda vez que este último evento corresponde al riesgo financiero estudiado, evaluado y asumido por el prestador de servicio de telefonía móvil celular al momento de lanzar al mercado el plan correspondiente.

No obstante lo anterior, de no ser viable la preservación del plan original y en el evento en que el suscriptor no encuentre ajustado a sus necesidades ninguno de los planes opcionales propuestos por el operador, el suscriptor podrá optar por la cancelación definitiva del contrato sin que se genere, en su contra, ninguna erogación por concepto de multa o sanción derivada de terminación anticipada del contrato, al tenor de lo normado por el inciso final del artículo 7.1.8 de la resolución 087 de 1997 emitida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, tal como fue modificada por la resolución 575 de 2002 expedida por dicha entidad, citado líneas arriba y de acuerdo con el cual "Los contratos con cláusulas de permanencia mínima en los que se hubiere convenido la prórroga automática, se entenderán prorrogados en las condiciones y términos originalmente pactados, pero el suscriptor tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento, durante la vigencia de la prórroga y sin que haya lugar a sanciones o multas.".

Finalmente, impera hacer algunas precisiones en orden a definir los aspectos relacionados con los cargos generados a partir de la modificación del contrato que motivó la presente actuación, como quiera que la misma ya ha sido aplicada por el operador.

Así entonces, como quiera que la modificación no debió operar en los términos señalados por el operador sin la previa y expresa aceptación del suscriptor, la que nunca se produjo en este caso, ha de entenderse que la facturación realizada deberá ajustarse excluyendo los valores adicionales en los cuales se haya incrementado el cargo básico y otros suplementarios que estuvieran incluidos en el Plan Ahorro, con independencia de los aumentos tarifarios que se pudieren haber producido respecto del plan original con arreglo a las disposiciones contractuales y reglamentarias sobre la materia."