Delegatura:                  Protección al Consumidor
Grupo:                          Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones
Radicación:                  03032708
Resolución:                  16312 del 17 de junio  de 2003  (Se resuelve recurso de apelación)
Investigado:                Comunicación Celular S. A. Comcel S. A.
Quejoso:                      Henry William Salazar Rojas
Tema:                          TELEFONIA MOVIL CELULAR    
Subtema:                     Servicios Suplementarios - Mensajes de Texto  ( nuevo )   

". CUARTO.    Que el 1° de abril de 2003, el reclamante radicó en las instalaciones de la sociedad operadora una comunicación a través de la cual interpuso los recursos de reposición, como principal, y subsidiariamente el de apelación, los cuales sustentó de la siguiente manera:

"En la fecha he recibido comunicación con respuesta a mi solicitud de ajuste por mensajes de texto recibidos, el cual no fue hecho por concepto de Mensajes correctamente tarificados.

Respecto a lo siguiente, hago uso de mi recurso de reposición y en subsidio el de apelación, ya que no puedo aceptar su respuesta, dado que en la fecha 14 de marzo de 2003 hice reclamo telefónico y sin embargo, el mismo día me acerqué a hacer el mismo reclamo personalmente en el centro de atención de la calle 85, donde el asesor de servicio al cliente quien me atendió, verificó mi solicitud en el sistema y aseguró que efectivamente no figuraban  mensajes en la plataforma de mi número celular 8810596, con lo que afirmó era un error de facturación y tomó mi reclamo para que se hiciera el ajuste respectivo.

Cabe aclarar efectivamente yo nunca he recibido mensajes de texto de ningún tipo ni procedencia y tal como me sucedió el mes pasado, tuve que hacer el mismo tipo de reclamo.

Agradezco se sirvan dar claridad y solución respecto al estado de mi facturación, dado que resulta bastante molesto estar haciendo este tipo de reclamos mes a mes, aparte del tiempo que requiere realizar este tipo de trámites y del cual me veo perjudicado enormemente."

QUINTO.           El 21 de abril de 2003, el operador remitió comunicación al quejoso mediante la cual resolvió el recurso de reposición confirmando su decisión inicial, con fundamento en los argumentos que a continuación se transcriben:

"La línea celular 3108810596 se activó en Comcel el día 31 de Diciembre de 2002 a nombre de el señor HENRY WILLIAM SALAZAR ROJAS en el plan 65 cerrado

Los servicios adicionales de mensajes de texto, no generan ningún tipo de cargo fijo mensual, sino es un manejo variable del consumo controlado por el cliente.  Para más claridad en este tipo de servicios adicionales de transmisión de datos activos en su línea celular, los cuales se denominan: E. Mail Comcel, Mensajes Web (Web Message), Mail corto (Shortmail), Mensajes de Contenido, Mensajes por entretenimiento como es el caso de los Ring Tones.

Estas se diferencian por la forma de envío y recepción de mensajes de texto, estos servicios sin valores agregados al servicio de telefonía móvil celular:

· Mensajes de texto enviados desde su celular se denomina e-mail Comcel y tiene un costo de $300 con IVA incluido.
· Los Mensajes de textos que usted recibe a su equipo celular enviados desde nuestro portal www.comcel.com, se denomina web message tienen un costo de $300 más IVA, y los recibidos desde un correo electrónico se denomina Short Mail, tienen un costo de $80  incluido IVA.
·  Los mensajes que usted personaliza desde Internet para que le lleguen mensajes con contenidos predeterminados en nuestro portal se denominan content y tiene un costo por canal de información de $115 más IVA.

Los minutos ofrecidos en los planes son tiempo al aire por transmisión de voz, los mensajes de texto por transmisión de datos, no están incluidos en ningún plan, porque son sistemas de transmisiones diferentes.

Los denominados Ring Tones son timbres musicales diferentes a los que los equipos contienen de fábrica, catalogados por COMCEL S. A. como mensajes de entretenimiento, los cuales usted puede solicitar desde su equipo celular o por nuestro portal www.comcel.com, para que lleguen en forma de texto a su equipo celular para personalizar el tono de repique escogido.  Cada Ring Tone tiene un costo de $3.500 más IVA por cada tono.

Al verificar nuestros registros de recepción, la línea celular 3108810596 efectivamente recibió los 19 Web Message registrados:

· En la factura de 19 de febrero de 2003 para ese período de facturación fueron recibidos 2 Web Message.
· En la factura del 19 de marzo de 2003 para ese período de facturación se recibió 16 Web Message.

En total y según reporte técnico adjunto ha recibido 19 Web Message desde el 29 de Enero al 7 de Marzo de 2003, soportes que se adjuntan a esta respuesta en donde aparece la fecha de recepción, la hora exacta de la recepción.

En razón a lo anterior ratificamos no es posible realizar ningún tipo de bonificación por ese concepto."

SEXTO.            Que para resolver el presente recurso se considera:

De acuerdo con la información allegada al expediente, se advierte con facilidad que el motivo de inconformidad expuesto por el recurrente, se circunscribe a que el operador de telefonía móvil celular Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. incluyó en las facturas números 1026872286, 1027493833 y 1028138220 el cobro de un total de diecinueve (19) mensajes de texto denominados por el prestador del servicio como "Web Message", los cuales corresponden a aquellos que son enviados desde el portal de internet www.comcel.com con destino al abonado celular del reclamante, cuyo costo asume este último a razón de $300 más IVA por cada mensaje recibido.

Así las cosas, el examen debe abordarse con una doble perspectiva. En primer lugar, habrá de valorarse desde el punto técnico si los mensajes de texto antes mencionados fueron generados desde la página web del operador y recibidos de manera efectiva por el quejoso en su equipo terminal y, en segundo término, habrá de evaluarse si el servicio per se, en la forma como viene prestándose por el operador, se ajusta o no a la regulación vigente dada su especial naturaleza.

En relación con el primer aspecto, baste señalar que la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. remitió a esta Superintendencia las facturas números 1026872286, 1027493833 y 1028138220 emitidas en el presente año, las cuales corresponden a los períodos de facturación del 8 de enero al 7 de febrero; del 8 de febrero al 7 de marzo; y del 8 de marzo al 7 de abril, respectivamente, en las cuales se incluyó el cobro de los 19 mensajes de texto motivo de la queja.  Del mismo modo, el operador envió el respectivo soporte técnico en el que se relacionan igual número de mensajes de texto con indicación de la fecha y hora en que se generaron así como del abonado celular receptor.

Esta evidencia de carácter técnico resulta suficiente para colegir que los diecinueve mensajes de texto materia de la reclamación, fueron realmente enviados desde la página web de la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. y recibidos efectivamente en el equipo terminal correspondiente al abonado celular No. 3108810596 asignado al recurrente.

No obstante que la anterior aseveración constituiría, al menos en principio, un argumento válido para impartir confirmación a la decisión recurrida, debe previamente abordarse el examen del segundo tópico planteado al inicio de estas consideraciones, esto es, si la prestación de este servicio suplementario se ajusta o no a los parámetros fijados por la regulación vigente para servicios no domiciliarios de telecomunicaciones.

6. 1.      Servicios suplementarios - Mensajes de texto - Clasificación

Y es en relación con este segundo aspecto que se advierte ex prima facie que el servicio adicional de transmisión de mensajes de texto prestado por la compañía Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., presenta una serie variaciones en cuanto a su fuente de generación y su consecuente relación con el cobro, temas que merecen la atención de este Despacho.

En efecto, existe una primera clasificación general, relacionada con el pago de los mensajes de texto, según la cual es claro que no tienen costo para el suscriptor aquéllos que le son enviados por otro suscriptor directamente desde su equipo terminal, así como los que envía el operador con el fin de suministrar información en cumplimiento de la regulación vigente. Los restantes mensajes de texto tendrán costo para el suscriptor.

Y es frente a este último grupo de mensajes de texto que surge una clasificación tripartita, en el entendido en que existen en realidad tres (3) tipos diferentes de mensajes que tienen un costo para el suscriptor.  Los primeros, respecto de los que no existe cuestionamiento alguno, son lo que el suscriptor envía directamente desde su equipo terminal; los segundos, se contraen a aquéllos denominados "de entretenimiento" que el operador remite periódicamente, de acuerdo con una previa solicitud del suscriptor que éste otorga desde su equipo terminal o desde la página de internet www.comcel.com.co; y, finalmente, los terceros, denominados "web message" que corresponden a los que son enviados desde la página web del operador (portal de internet www.comcel.com.co), con destino al equipo terminal del suscriptor.

Ahora bien, definidos como están los tres tipos fundamentales de mensajes de texto que tienen costo para el suscriptor, es necesario hacer algunas consideraciones previas en torno al  servicio antes de abordar el examen de cada una de las tres clasificaciones a las que viene de hacerse referencia.

6. 2.      Servicios suplementarios - consumo controlado por el suscriptor o usuario

Lo primero que debe advertirse en relación con este servicio suplementario o adicional al de telefonía móvil celular, es que su ofrecimiento por parte del operador y la consecuente aceptación por parte del suscriptor, se verifican en forma global o integral respecto del "servicio de mensajes de texto", que comprende la totalidad de las opciones reseñadas líneas atrás, sin que sea posible la aceptación parcial del servicio excluyendo una o varias de las modalidades de mensajes de texto mencionadas.  Esta será, sin lugar a dudas, una circunstancia de considerable importancia al momento de definir la procedencia del cobro de los mensajes denominados "web message".

Debe advertirse además, que el servicio de mensajes de texto ofertado y aceptado en las condiciones señaladas en el párrafo anterior, no presentaría dificultad alguna, siempre y cuando se cumpliera con una característica esencial de todo servicios suplementario o adicional que genere costo para el suscriptor, y que no es otra que la posibilidad de que respecto de la utilización de dicho servicio aquél tenga pleno control.  Es más, sobre el particular, es el propio operador quien reconoce la necesidad de que esta condición esté presente para efectuar el cobro del un servicio suplementario, al señalar en su respuesta de fecha 21 de abril de 2003 que "Los servicios adicionales de mensajes de texto, no generan ningún tipo de cargo fijo mensual, sino es un manejo variable del consumo controlado por el cliente." (Negrilla y subraya fuera del texto original).

Así las cosas, esta premisa resulta de cardinal importancia, en la medida en que no se concibe que un suscriptor deba asumir el costo por las utilizaciones de un servicio en particular, a menos que tenga el control respecto de las mismas.  Es precisamente este concepto de consumo controlado, el que sirve de fundamento para que el operador no reponga su decisión inicial al desatar el recurso horizontal, tal como puede deducirse del aparte que viene de citarse en el párrafo precedente.

Sin embargo, de regreso al asunto de la especie, ha de advertirse que la reclamación del quejoso está centrada exclusivamente en la facturación de 19 mensajes de los denominados "web message", respecto de los cuales ha de advertirse de desde ahora que no cumplen con la condición sub exámine de estar bajo el control del suscriptor.

En efecto, la remisión de estos mensajes desde la página de internet del operador es libre, toda vez que a tal modalidad del servicio puede acceder sin restricción alguna cualquiera persona para enviar mensajes a un abonado celular, siendo el único requisito el ingresar al portal www.comcel.com.co, en donde aparece en primer plano la opción de "Enviar mensajes"; allí se debe digitar un número de abonado celular de Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., el texto del mensaje y, por último, una identificación del remitente, la cual no debe corresponder necesariamente a un número de línea celular.

Es claro entonces, que contrario a lo afirmado por el operador, el suscriptor no tiene control alguno respecto de los mensajes de texto que son enviados desde el portal de internet del operador y que se denominan en el esquema de facturación de Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. como "Web Message".

Siendo esto así, como en efecto lo es, para el presente caso no resulta suficiente la expedición de una factura que incluya el cobro, debidamente discriminado, de los mensajes de texto "web message", así como el allegamiento del correspondiente soporte técnico en el que se evidencie la recepción de los mismos en el equipo terminal del suscriptor, puesto que se torna indispensable además que se pruebe que éste tenía pleno control o dominio sobre la utilización de este servicio, aspecto este que brilla por su ausencia en el presente evento.

Mal puede, entonces, pretender el operador que sea procedente el cobro de las diecinueve (19) utilizaciones del servicio de mensajes de texto "web message", cuando no se trata de un "consumo controlado por el cliente", sino precisamente de una modalidad del servicio de mensajes de texto cuya utilización está abierta al público en forma libre e indiscriminada.

Corolario de lo brevemente expuesto, es que ningún servicio suplementario o adicional al de telefonía móvil celular podrá ser cobrado por el respectivo operador, si respecto del mismo no existe un claro control o dominio por parte del suscriptor frente a su utilización.  Así las cosas, habrá de entenderse que es improcedente la facturación y consecuente cobro de las utilizaciones correspondientes a mensajes de texto "web message" recibidos por el suscriptor sin su consentimiento previo.

Como consecuencia del aserto precedente, este Despacho procederá a revocar integralmente la decisión adoptada por el operador en sede de empresa, exonerando al señor Herny William Salazar Rojas del cobro de diecinueve (19) mensajes de texto de aquéllos denominados por la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. como "Web Message", los cuales fueron incluidos en las facturas números 1026872286, 1027493833 y 1028138220, generadas en el presente año, y que corresponden a los períodos de facturación del 8 de enero al 7 de febrero; del 8 de febrero al 7 de marzo; y del 8 de marzo al 7 de abril, respectivamente."