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Delegatura:
Promoción de la Competencia
Grupo:
Prácticas comerciales restrictivas
Resolución No: 16089
de junio 10 de 2003
Expediente: 01000711
Investigados:
Empresas Públicas de Medellín e Iván Correa
Tema: Posición
Dominante - Abuso Consideraciones 1.
Presentación del recurso vía telefax Previamente
al estudio de los argumentos expuestos en el texto del recurso, este Despacho
considera procedente analizar la forma como el mismo fue presentado ante esta
Entidad. Según el numeral 1º del artículo
50 del Código Contencioso Administrativo, los recursos de reposición proceden
frente al mismo funcionario que tomó la decisión para que la aclare, modifique
o revoque[1]. Igualmente,
el numeral 1º del artículo 52 de la misma codificación plasma que los recurso
de reposición y apelación deberán reunir los siguientes requisitos: "interponerse
dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el interesado o su
representante o por apoderado debidamente constituido, y sustentarse con expresión
concreta de los motivos de inconformidad, y con indicación del nombre del recurrente."[2] Ante
el incumplimiento de los anteriores requisitos el artículo 53 prevé: "Si el
escrito con el cual se formula el recurso no se presenta con los requisitos expuestos,
el funcionario competente deberá rechazarlo..." Por
su parte, la ley 527 de 1999,[3]
estableció en su artículo 8º que "Cuando cualquier norma requiera que la información
sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho
con un mensaje de datos, si: "a)
Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información,
a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva,
como mensaje de datos o en alguna otra forma; "b)
De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede
ser mostrada a la persona que se deba presentar. (.)" (Subrayado
fuera de texto) De acuerdo a lo anterior,
debe entenderse que el recurso de reposición interpuesto frente a un acto de la
Administración puede presentarse a través de un mensaje de datos, como es el caso
del telefax. Sin embargo, dicha presentación se refiere a la oportunidad para
presentar el escrito dentro de los términos legales establecidos, más no exime
de la responsabilidad de hacer llegar el documento original a la autoridad respectiva
en fecha posterior. Así, pues, la
norma enunciada prevé como condición para el reconocimiento de una información
enviada mediante un mensaje de datos, que ésta pueda ser mostrada a la persona
que se deba presentar. Es decir, en tanto la ley exige una presentación personal
del recurso de reposición, es deber del recurrente en todo caso, hacer llegar
el original del documento donde consta la presentación personal del recurso, requisito
que también fue cumplido en el presente caso. Por
lo anterior, este Despacho entrará a pronunciarse frente al recurso interpuesto,
en los siguientes términos: Como
se manifestara en el acto recurrido, la posición de dominio no es per se
una situación merecedora de reproche, lo verdaderamente censurable es la explotación
abusiva que pueda hacerse de esa posición. No obstante y como quiera que nadie
puede abusar de lo que no tiene, la conducta a que estamos haciendo alusión presupone
una condición previa, que es la posición de dominio del agente investigado, presupuesto
sin el cual no puede estructurarse responsabilidad, por lo menos, frente a este
precepto. Así, para arribar a
la conclusión llegada en la resolución 8329 de 2003, debió verificarse, en primer
término, si EEPPM realmente contaba con posición de dominio, para en caso de ser
así, entrar luego a efectuar el análisis correspondiente de las circunstancias
que le eran reputadas como abusivas. Ahora
bien, según lo ha entendido esta Superintendencia,[4] un agente económico se encontrará en la situación
descrita cuando quiera que esté en capacidad de modificar, significativa y unilateralmente,
el precio, las cantidades ofrecidas o cualquier otra variable significativa para
el mercado relevante, siempre que pueda mantener la modificación perdurablemente,
porque la reacción de sus competidores, efectivos y/o potenciales, o de los consumidores,
no sería suficiente para disuadirlo de realizar la conducta. Por ello, la conclusión
obvia, es que la comprobación de la posición de dominio es relativa al mercado
que se examine y siempre temporal. Sin
embargo, la definición del mercado relevante debe llevarse a cabo con absoluto
rigor, sujetándose a los parámetros y lineamientos propios del mercado que está
siendo analizado y atendiendo a los criterios y predilecciones de sus consumidores.
Es así como diversos organismos internacionales que tienen a su cargo la protección
de la libre competencia, han coincidido en señalar que la delimitación del mercado
relevante comprende todos aquellos bienes y servicios que son considerados como
intercambiables o sustituibles por el consumidor, por razones de las características
de sus productos, sus precios y, por supuesto, su uso, todos estos elementos analizados
en conjunto. [8] El
punto de partida de todo análisis de competencia y, como es natural, del correspondiente
a una conducta presuntamente abusiva de posición de dominio, es la definición
del mercado relevante, que ha de ser analizado, como ya se mencionó, desde la
doble perspectiva del producto y del espacio geográfico, lo que se traduce en
dos distintas consideraciones del mismo. Por
una parte, el mercado de producto, se habrá de delimitar por el conjunto de productos
que se integran en él, es decir, los bienes y servicios entre los cuales puede
plantearse una competencia efectiva, analizando la sustituibilidad. [9]
Y, por otra parte, el mercado geográfico, el cual está configurado por los territorios
que son parte del mismo. En este entendido "el mercado geográfico relevante
comprende, por su parte, la zona en que las empresas afectadas desarrollan actividades
de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia,
en las que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que
puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular,
a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente
distintas a aquellas."[10] El grado de sustituibilidad
de un producto frente al que está siendo analizado, en aras de determinar su posible
inclusión en el mercado relevante, debe ser el resultado de un análisis objetivo,
que esté soportado en la correspondencia de precios, características y usos. En
tal suerte, solo si se verifica una relación de correspondencia frente a cada
uno de los aspectos mencionados, podrá establecerse la condición necesaria de
intercambiabilidad, entre los respectivos productos. Siendo así, la falta de coincidencia
en cualquiera de los aspectos señalados impide establecer una relación de sustituibilidad
y, por ende, a que no sean tenidos en cuenta dentro del mercado relevante.
Aterrizando al caso
concreto, el servicio de Internet está conformado por un conjunto de redes de
información enlazadas entre sí, que permiten el intercambio de datos de cualquier
tipo, con lo cual acceden a este servicio usuarios residenciales y corporativos
(universidades, instituciones, empresas privadas y comerciales, etc.), cada uno
de ellos aportando información útil para los usuarios de la red. En
este orden, debemos señalar que los medios tecnológicos para acceso a Internet
son: acceso a través de línea telefónica, llamado también acceso conmutado; acceso
RDSI (Red Digital Servicios Integrados); acceso a través de fibra óptica y acceso
Multinet o dedicado, cada uno bajo condiciones y especificaciones técnicas diferentes,
todos ello ofrecidos por EEPPM.[15]
En la siguiente tabla se realiza una
breve descripción de cada uno los anteriores sistemas de acceso y las razones
técnicas de los mismos.
| Modalidad
de conexión a Internet |
Descripción |
| Línea
telefónica o acceso conmutado |
·
Acceso: se accede mediante la conexión de un par de módems, uno en extremo del
cliente y otro en el punto de conexión a Internet. Se utiliza la red de telefonía
fija (RTPC). ·
Velocidad: la velocidad es de máximo, 56 Kbps, pero se ve limitada por la velocidad
del equipo del cliente, la cual puede ser de 28.8 ó 36.6 Kbps. ·
Tarifas: se ofrece en diferentes planes tarifarios de acuerdo con las necesidades
del cliente, la diferencia de cada uno de estos la marca el número de horas de
navegación. Como utiliza la red telefónica, el cliente debe pagar lo relativo
a la impulsación durante el tiempo que permanezca conectado a Internet, además
del cargo fijo en que se tasa cada uno de los planes ofrecidos. |
| Multinet
o Dedicado | · Velocidad: las
velocidades de acceso, tanto en el ámbito local como en la navegación internacional,
se contratan con los clientes de acuerdo con sus específicas necesidades. · Segmento de
usuario: este producto está orientado al sector empresarial. |
| RDSI
(Red Digital de Servicios Integrados) |
·
Acceso: se accede a través de la red telefónica, mediante marcaciones. · Velocidad: permite
navegar a una velocidad de un poco más de dos veces la que se puede lograr con
el acceso descrito anteriormente. La velocidad puede ser de 64 ó 128 Kbps y no
depende del equipo del cliente. ·
Tarifa: se ofrece en diferentes planes tarifarios de acuerdo con las necesidades
del cliente, la diferencia de cada uno de éstos la marca el número de horas de
navegación. el cliente debe pagar lo relativo a la impulsación telefónica durante
el tiempo que permanezca conectado a Internet, además del cargo fijo en que se
tasa cada uno de los planes ofrecidos. · Segmento de
usuario: segmento residencial y pequeños empresarios que requiere de mayores velocidades
de navegación. | |
Fibra
óptica y cable coaxial HFC. |
· Acceso: se
accede a través de la red de banda ancha y con un dispositivo adicional. Conexión
directa sin necesidad de marcación. · Velocidad: alta
velocidad de acceso (256 Kbps), de hasta 2 veces el máximo que es posible alcanzar
en el nivel local a través del acceso RDSI y en el internacional de hasta 1.5
veces más que el RDSI, sin limitaciones ocasionadas por el equipo del cliente. · Servicios adicionales:
tres buzones o cuentas de correo, un megabit de espacio en disco para alojamiento
de página personal, suministro en calidad de arriendo del cable módem. · Tarifa: cargo
fijo mensual y tiempo ilimitado de acceso. · Segmento de
usuario: residencial de estrato alto. | Fuente:
Información aportada por la investigada. Cuaderno General, folios 75 a 79 y aviso
publicado en internet por EEPPM TV, folios 988 y 989 Si
bien el uso puede llegar a coincidir en lo fundamental, no sucede lo mismo con
el precios y las características. Las
diferencias tecnológicas existentes en cada uno de los medios de acceso ofrecidos,
se presentan para atender las necesidades específicas que requiere cada segmento
de usuarios. En la medida que el costo de la tecnología varíe, así mismo será
el comportamiento del costo de producción y del precio de venta del servicio.[16]
Lo
anterior constituye una realidad innegable, tanto así que la misma EEPPM ha elaborado
una clasificación de los distintos tipos de usuarios del servicio de internet,
cada uno de ellos con intereses y necesidades específicas, a los cuales se debe
atender procurando una atención especial, para de esta forma responder de mejor
manera a las expectativas y prioridades de cada grupo.[17] De
acuerdo con la información allegada al expediente por parte de la misma EEPPM,
se han detectado los siguientes grupos de usuarios: ocasionales, es decir
los que utilizan el internet para resolver necesidades puntuales y esporádicas;
principiantes, quienes tienen necesidad de conectarse permanentemente al
internet pero que no hacen uso intensivo del servicio, es decir, no exceden las
40 horas de conexión en el mes; conocedores, quienes utilizan la conexión
con una alta frecuencia y sus tiempos de conexión están entre cuarenta y cien
horas al mes (este tipo de clientes valoran por sobre todo la velocidad en la
navegación) y finalmente, los expertos, los cuales utilizan la conexión
en forma intensiva, es decir, por más de cien horas al mes y requieren estar conectados
permanentemente (aprecian la velocidad pero adicionalmente demandan estabilidad
de la conexión). Lo anterior cobra
fuerza si se tiene en cuenta que existe un perfil especial de los usuarios del
servicio de internet a través de fibra óptica, respecto a los cuales ha manifestado
Gonzalo de Jesús Vélez Rojas, Ingeniero Electrónico de EEPPM que ".debido a
que es un servicio cuyas características de velocidad y de conectividad requirieron
altas inversiones en lo que respecta a infraestructura y a canal internacional,
este servicio por sus tarifas fundamentalmente se orienta hacia los estratos
altos de la población y se presta a los clientes en los que se tiene cobertura
con la red de banda ancha. La cantidad de clientes que en la actualidad se
tiene en este servicio debido a los costos del mismo, es muy bajo con respecto
al total de clientes de internet que tienen las empresas, actualmente son alrededor
de unos mil (1000) clientes frente a unos cuarenta (40) mil clientes aproximadamente
que sería la participación de EEPPM en el mercado del área de influencia de las
EEPPM."[18] Lo
manifestado por el señor Vélez Rojas, concuerda con lo expresado por la señora
Katerine Restrepo Vallejo, cuando afirma que ".Las características del plan
de acceso de internet fibra óptica son acceso permanente, es decir, no hay
conexión de tipo conmutado, otra característica es el uso de un equipo MODEM diferente
al convencional, se utiliza un cable MODEM. Otra es la posibilidad de estar conectado
sin ocupar la línea telefónica. Otra es la velocidad de navegación comparado con
el acceso por línea telefónica."[19]
(Lo subrayado es nuestro) De suerte,
pues, que este nicho minoritario de usuarios posee condiciones comunes, tales
como pertenecer a estratos de altos ingresos y catalogarse como clientes conocedores
o expertos, según se advierte en la misma clasificación a que ha hecho referencia
la apoderada de EEPPM en varias ocasiones. La
situación descrita se refleja en que sea tan bajo el número de usuarios que acceden
a este servicio utilizando la fibra óptica.[20]
Se trata como ya se dijera, de clientes
pertenecientes a altos estratos, con capacidad de pagar un precio mayor por un
servicio óptimo, quienes no encuentran en los demás medios tecnológicos sustitutos
de acceso, en la medida en que nos les ofrecen la misma gama de posibilidades,
ni cubren sus necesidades específicas de comunicación, como la posibilidad de
no ocupar la línea telefónica, alta velocidad de navegación, que no se "caiga"
la comunicación, 3 buzones o cuentas de correo y un megabit de espacio en disco
duro para alojamiento de la página personal, entre otros aspectos. De
modo, pues, que las diferencias tarifarias, como de características y de usos
de cada modalidad de acceso, nos permiten afirmar que el servicio de internet
fibra óptica, llamado también, banda ancha, no encuentra sustitutos en las otras
modalidades de acceso ofrecidas por la empresa sancionada. Por ello, se reitera
lo dicho, en el sentido que la definición de mercado producto está dada, en el
presente caso, por la prestación del servicio de Internet Banda Ancha, en el segmento
residencial del área metropolitana de la ciudad de Medellín. Para
concluir que existe sustituibilidad por el lado de la oferta se debe constatar
que el proveedor de un producto o servicio pueda pasar a producir y comercializar,
el otro producto o servicio en un espacio breve de tiempo. Ahora
bien, según se ha establecido, a los demás oferentes de internet, en el Área Metropolitana
de Medellín, que ofrecen otros medios de acceso no les es posible implementar
en el corto plazo el servicio a través del sistema de banda ancha, dadas las marcadas
diferencias tecnológicas y la necesidad de grandes requerimientos de capital,
que les permita hacerse a la infraestructura tecnológica y funcional que implica
la prestación de este servicio en condiciones de competitividad.[24]
Aspectos éstos, que aunados al arraigo y posicionamiento de la empresa ya operante
en el mercado, así como a sus posibilidades de maniobrabilidad, dada su capacidad
ociosa de producción, revelan un alto nivel disuasorio para los potenciales competidores
que pretendan incursionar en este mercado. Todo
esto unido a las barreras legales de acceso que se relacionan principalmente con
las licencias y trámites de cualquier tipo que deben adelantarse para empezar
a operar,[25] permite suponer que resulta poco probable el ingreso de nuevos
competidores en este segmento específico de mercado, antes del mediano plazo. Así
las cosas, del análisis anterior, concluye esta Entidad que la ausencia de competidores
en el mercado ya señalado y la idea de que esta situación pueda perdurar en el
tiempo, le confieren a EEPPM la capacidad de introducir unilateralmente variables
significativas al precio, o a las condiciones del servicio de internet que presta
mediante el sistema de fibra óptica. Sobre
este punto específico debemos empezar por señalar que cuando quien ostenta posición
de dominio subordina el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones
adicionales a las de la naturaleza del negocio, está restringiendo la libre competencia
y, por tanto, activa la función preventiva y correctiva que le corresponde a esta
Entidad como ente de supervisión. De este modo, si las aspiraciones porque propenden
las normas de competencia, como la libre escogencia por parte del consumidor o
el libre acceso a los mercados, por ejemplo, resultan afectadas o simplemente
anuladas como consecuencia directa del comportamiento de uno o varios partícipes
del mercado, no hay necesidad de escudriñar en la mente de los infractores para
saber si fue esa la intención que tuvieron, puesto que el simple resultado anticompetitivo
deviene per-se en ilegalidad. Haciendo
abstracción del objeto y del ánimo para establecer esa subordinación, lo cierto
es que la conducta asumida por EEPPM conlleva una restricción en la medida en
que impide que los consumidores puedan contratar únicamente el servicio de internet
fibra óptica sin el de televisión por cable, o que si también desea adquirir este
servicio decidan qué operador desea que se las suministre. Decisión Confirmar
en su totalidad la resolución 8329 de 2003, mediante la cual se impuso una sanción
en contra de la empresa citada
[1]Artículo
50 del Código Contencioso Administrativo: "Recursos de la vía gubernativa.
Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas
procederán los siguientes recursos: "1)
El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión para que la aclare,
modifique o revoque.(...)"
[8] Así por ejemplo, la entidad para competencia del Canadá, ha precisado
que: "Conceptualmente un mercado relevante para un análisis de fusión de empresas
bajo la Ley es definido en términos del grupo de productos más pequeño y el área
geográfica más pequeña con relación con aquellos vendedores, que si actúan como
una sola firma (un monopolista hipotético) sería el único vendedor de esos productos
en el área, podrían, productivamente, imponer y sostener un incremento de precio
significativo y no transitorio por encima de los niveles que probablemente existirían
en ausencia de la fusión." Merger Enforcement Guidelines, Director de Investigation
and Research, Bureau of Competition Policy, Corporate and Consumer Affairs Canada
(1991).
Así
mismo, considera la doctrina europea que: "A este respecto encontramos que el
mercado por producto comprende la totalidad de los productos que el consumidor
considera intercambiables o sustituibles en razón a que satisfacen una misma necesidad.
Es decir, se considera que un bien es sustituto de otros cuando es una alternativa
de cambio para el consumidor dadas sus características, usos y precios". Comisión
de las Comunidades Europeas. "Comunicación relativa a la definición del mercado
de referencia." 97/C 372/03. [12] La Comisión Europea de la Competencia sostiene
que: "(.) las características de los productos y sus usos son elementos de
juicio insuficientes para concluir si dos productos son sustitutos desde el punto
de vista de la demanda. El intercambio funcional o la similitud de características
no provee en si misma suficientes criterios porque la respuesta de los consumidores
en los cambios a los precios relativos puede estar determinada por otras consideraciones.
Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia." 97/C 372/03.
[14] A este respecto, es importante reiterar lo expresado
por el Tribunal de Defensa de la Competencia de España, cuando en sentencia de
22 de mayo, asunto Ausonia-Arbora, delimita como mercado relevante el de los pañales,
diferenciándolo del mercado de los pañales para adultos y el de las compresas
higiénicas femeninas, tras señalar que "la precisión del producto que
define el mercado relevante debe hacerse desde el punto de vista del usuario,
que es quien con su determinación de adquirir uno u otro decide la competencia
entre los fabricantes", precisa después que "aunque en este
caso los tres tipos de productos cumplan una misma función, no satisfacen una
misma necesidad: hay tres clases de usuarios que dirigen su demanda exclusivamente
a cada uno de esos tipos, que no resultan así sustitutivos, es decir, competitivos
entre ellos". (El subrayado es nuestro). Acorde
con lo anterior, este Despacho considera pertinente citar nuevamente a la Superintendencia
para la Promoción y Protección de la Libre Competencia de Venezuela, - PROCOMPETENCIA
- considera "el mercado relevante como el grupo más reducido de productos o
servicios que, dentro de un área geográfica delimitada, pueden ser objeto del
uso de poder de mercado, o de la habilidad de los agentes para influir, en la
búsqueda de su beneficio económico, en el precio, la calidad, la publicidad y
otras condiciones de competencia". Agregando más adelante que ".tomando
en cuenta las consideraciones anteriores, esta Superintendencia concluye que los
dispensadores semiautomáticos no pueden considerarse como sustitutos cercanos
o eficientes del servicio prestado por los dispensadores automáticos de bebidas
calientes y por ende, los proveedores de estos bienes difícilmente podrán disciplinar
el comportamiento de los oferentes de los dispensadores de bebidas calientes automáticos."
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