Delegatura:                 Protección al Consumidor
Grupo:                         Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones
Radicación:                 03016472
Resolución:                 21234 del  30 de  julio de 2003 (Se impone una sanción ) 
Investigado:              Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
Tema:                         PUBLICIDAD   
Subtema:                   Información Insuficiente

Consideraciones:

(.)

". SEXTO. Que la Superintendencia de Industria y Comercio Delegatura del Protección al Consumidor, Grupo de Servicios No domiciliarios de Telecomunicaciones, una vez  analizados los casos en todo su contexto se  ordenó  la acumulación de los expedientes en razón a la coincidencia en las circunstancias de modo tiempo y lugar en las reclamaciones anteriormente señaladas y se determinó formular solicitud de explicaciones al operador celular Comunicación celular S.A. Comcel S.A., por presunta infracción a lo normado en los artículos 14, 16 y 31 del Decreto 3466 de 1982,  por publicidad engañosa, ya que al parecer  la compañía no cumplió con la información suficiente respecto del servicio desde la Costa Atlántica con un costo adicional de minutos o fracción  de  $770 más IVA dentro de los usuarios que contrataron en planes cerrados; en igual forma dio traslado y  ordenó  tramitar en sede de empresa las pretensiones de carácter particular y concreto de los quejosos  señora  Carmen Vicenta Gutiérrez Monterroza y la señora la señora Aleyda Carvajal Arias  en su condición de representante legal de  TC. SONI LTDA.

SEPTIMO. Que mediante oficio del 18 de julio de 2003,  Comunicación Celular S.A. Comcel S.A..., atendió el requerimiento de explicaciones por parte de esta entidad, en los siguientes términos:

" . dentro de la oportunidad legal me permito informarle que los usuarios postpago de COMCEL adscritos tanto en Planes Abiertos como Cerrados, que se encuentren en la Costa Atlántica, y que realicen  Roaming en la Costa es decir, (utilicen la red celular de otro operador móvil diferente al cuál se encuentra adscritos), antes de realizar cualquier llamada siempre se les informa a través de un Mensaje de Banda el cuál tiene una duración de ocho (8) segundos lo siguiente:

"Esta llamada tendrá un costo de $770 más IVA por minuto o fracción adicional  a su cargo fijo mensual. Aplica para planes Abiertos y Cerrados"       

De acuerdo con lo anterior, cada vez que el usuario realice una llamada, escucha el anterior mensaje, teniendo la posibilidad de continuar con la llamada o colgar el teléfono en el evento que no esté de acuerdo con el valor de la misma.

Es importante recalcar que esta medida se adoptó con el fin de facilitarle la comunicación a nuestros usuarios COMEL, en razón a que la Distribución de Tarjetas Amigo en la Costa Atlántica no tiene el mismo nivel de penetración que en Oriente y Occidente. Adicionalmente la tarifa que se cobra por minuto en Postpago y que se ofrece al usuario por medio de un mensaje de banda, es inferior al valor de la tarifa por minuto en Prepago en un 28% aproximadamente, lo que se traduce en un beneficio para el usuario."   

OCTAVO.  Que con fundamento en los argumentos expuestos por el señor Carlos Enrique Sacristán Gerente de Reclamaciones del Cliente de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. y las restantes piezas procesales, impera hacer las siguientes precisiones a saber:

8.1. Régimen aplicable. Siguiendo el orden de la investigación es procedente consignar lo normado los artículos 1 y  literal d) del 14  del Decreto 3466 de 1982:

De acuerdo con la información allegada al expediente y en especial los escritos contentivos tanto en la queja como de la respuesta suministrada a la solicitud de explicaciones, se advierte con facilidad que el motivo de inconformidad del usuario se circunscribe a la presunta violación a lo normado en el literal d del artículo 1 del Decreto 3466 de 1982 que en su tenor literal señala:

"Propaganda comercial: todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad"

En  igual forma lo normado en el artículo 14 Ibidem:

"Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen,  el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la cantidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos."       

8.2. Teniendo en cuenta el contenido de las quejas que ocupan a esta Delegatura, se considera importante resaltar que lo prioritario para el Despacho es determinar si la información que se le brindó a los usuarios para acceder al servicio desde  la Costa Atlántica, sobre el cobro adicional de Roaming  (al utilizar la red celular de otro operador móvil diferente al cuál se encuentra adscritos) fue veraz y suficiente. Así las cosas,  y habida cuenta de que el único argumento presentado por el investigado, consiste en la afirmación que antes  de realizar cualquier llamada siempre se les informa a los usuarios a través de un Mensaje de Banda con  una duración de ocho (8) segundos lo siguiente: "Esta llamada tendrá un costo de $770 más IVA por minuto o fracción adicional  a su cargo fijo mensual. Aplica para planes Abiertos y Cerrados"    y a pesar de que la señora CARMEN VICENTA GUTIERREZ MONTERRROZA informó que al generar llamadas escucho la grabación del valor de la llamada, no existe la certeza acerca de que efectivamente a todos los usuarios se les informará que el sistema de utilización del servicio fuera del área de cobertura,  había cambiado  de uso con tarjeta prepago a acceso directo, toda vez que frente a este aspecto lo único que se posee son las afirmaciones del investigado, al no aportarse las pruebas idóneas que corroboren la afirmación, como lo es  la prueba técnica de la grabación  y demás sistemas  de información a los usuarios a que el operador hace alusión.         

8.3. Prueba -  Carga

El  artículo  177  del  Código  de  Procedimiento  Civil  estipula  que: "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas  que  consagran  el  efecto  jurídico  que ellas  persiguen".

Lo cual significa que el operador  Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., tiene para este caso la carga de la prueba y por lo tanto, es su deber sustentar y justificar  con las pruebas conducentes y pertinentes que no infringió lo dispuesto en los artículos 1 y  14  del Decreto 3466 de 1982. 

En el caso concreto, el operador  Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. como se señaló anteriormente no presenta prueba alguna en su defensa que permita desvirtuar los hechos  descritos por los afectados respecto a la insuficiente  información  que se les brindó al momento de operar los planes desde la Costa Atlántica, los cuales generarían costos adicionales a los establecidos al momento de la contratación, lo que les hizo presumir que el cobro adicional de Roaming  no les era aplicable, presunción que el operador  pretende desvirtuar al afirmar que previamente a la llamada se le indicó vía grabación el costo de $770 más IVA tanto para planes abiertos como cerrados; aseveración totalmente contraria a lo manifestado por los usuarios; en este orden es fácil  predicar que el operador no aportó prueba idónea que corroborara su pronunciamiento sobre los hechos materia de investigación, circunstancias las anteriores de las cuales se concluye que el operador Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. ha infringido lo normado en los artículos 1 y  14  del Decreto 3466 de 1982.

En este orden, hacemos referencia al artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, que consagra:

"Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica...El Juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba." 

La H. Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de marzo 4 de 1991 manifestó refiriéndose a la apreciación de las pruebas en conjunto : ".... al pasar a corresponder al proceso y, por ende, a servirle a todas las partes que en él intervienen, aparece como lógico señalar que su apreciación no se puede cumplir de manera aislada; que, por el contrario, esa labor, para que sea cabal, tiene que realizarse a partir de la comparación recíproca de los distintos medios, con el propósito fundamental de averiguar por sus puntos de convergencia o de divergencia, respecto de las varias hipótesis que en torno a lo que es materia del debate puedan suscitarse..... Por eso es posible que medios que, considerados en sí mismos, no sean  susceptibles de reproche, no obstante, al tratar de conectarlos con las otras piezas probatorias, pierdan toda importancia; pero, también, es posible que cuando se les contempla de una manera aislada no se les halla mayor significación, al unirlos o interrelacionarlos con otras pruebas, aflore todo su grado de persuasión para la elaboración del trazado fáctico del proceso.... "

Esta sentencia evidencia el valor probatorio que debe imprimírsele a todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho soportados en los documentos requeridos en el presente asunto, puesto que no  bastan los dichos del operador; en otras palabras, al no aportarse las pruebas pertinentes  que permita desvirtuar lo afirmado,  indefectiblemente compromete de manera insalvable a la empresa investigada  más aún si la misma es la única que pose las condiciones técnicas para aportarla dado el dominio del operador de telefonía móvil celular sobre la información que éste produce hacia sus usuarios, correspondiéndole en consecuencia  demostrar los hechos y circunstancias que lo eximan de responsabilidad  conforme a las reglas legales y a las pautas jurisprudenciales.

De otro lado es pertinente consignar que el Diccionario de la Lengua Española define así los siguientes conceptos:

"Veraz. Que dice, usa o profesa siempre la verdad"

"Verdad. Conformidad de las cosas con el concepto que de ellas forma la mente"

"Suficiente. Bastante para lo que se necesita. Apto o Idóneo"

En este orden se puede concluir  que en el presente caso la información no fue idónea ni suficiente toda vez que los suscriptores para utilizar el servicio desde la Costa Atlántica debían, antes del 8 de diciembre de 2002 hacerlo mediante el uso de tarjetas prepago. La anterior información  previa  los ubicaba en contraposición con  la suministrada posteriormente, máxime cuando las dos  hacen referencia únicamente al costo del servicio.    

De acuerdo con lo señalado recordemos que en los artículos 14 y 31 del decreto 3466 de 1982, determinan que los productores y proveedores están obligados a responder porque toda información que se dé al consumidor sobre los bienes y servicios que se ofrezcan al público, sea veraz y suficiente, y expresamente se indica que están prohibidas las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.

Decisión:

Atendiendo lo dispuesto en los artículos 14, 31 y 32 del decreto 3466 de 1982, en todo caso en que se compruebe, de oficio o a petición de parte, que las marcas las leyendas o las propagandas comerciales de bienes y servicios no correspondan a la realidad, induzcan a error o no se adecuen a las exigencias previstas en las normas sobre protección al consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio impondrá las sanciones administrativas correspondientes y, si fuere procedente, ordenará el cese y la difusión correctiva de tales mensajes publicitarios, a costa del anunciante y en condiciones idénticas a las utilizadas para la difusión original de aquéllos. Razones todas las anteriores por las cuales se concluye que la  sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. ha  infringido las disposiciones sobre protección al consumidor, específicamente el artículo 1, 14, y 31 del decreto 3466 de 1982. Como consecuencia de lo expuesto, y teniendo en cuenta el  número de  usuarios a que va dirigido el mensaje, el Despacho al tenor de lo dispuesto por el artículo 32 del decreto 3466 de 1982, en consonancia con lo normado por el apartado "a" del artículo 25 ibídem,  impondrá a la sociedad Comunicación celular S.A. Comcel S.A., una sanción pecuniaria en favor de la Nación de seis millones seiscientos cuarenta mil pesos ($ 6.640.000.oo), equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes. "